ATS, 11 de Mayo de 2016
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:6762A |
| Número de Recurso | 2662/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 9 de mayo de 2014 , en el procedimiento nº 514/12 seguido a instancia de Dª Serafina contra CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, sobre cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 9 de abril de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de julio de 2015 se formalizó por el Letrado D. José Luis Fernández Ruiz en nombre y representación de Dª Serafina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de diciembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 9 de abril de 2015 (rec 514/12 ) que desestima la pretensión de la actora, trabajadora social (grupo B) que viene prestando sus servicios para la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Andalucía en el Centro de Menores Virgen de la Victoria, mediante la que solicita que se reconozca su derecho al percibo del plus de penosidad durante el año 2.011.
Consta que en el mencionado Centro, Colegio Público Especial, es de carácter abierto, concurren alumnos que sufren grave desarraigo familiar y carencias educativas, y presentan ocasionalmente conducta antisocial e incluso comportamientos violentos. El 17/9/2009 se dictó resolución de la dirección general de la función pública, en la que se acuerda se adopten las medidas propuestas por el informe del centro de prevención de riesgos laborales en el plazo de 6 meses, que se describen en la resolución y que mientras no se adopten tales medidas, se proceda al abono del plus de penosidad. En fecha 9/12/10, el Centro de Prevención de Riesgos Laborales emitió un informe técnico sobre el seguimiento de las medidas correctoras y en el que se concluye que no se dan las circunstancias que constituyan una situación que pueda ser calificada como de excepcional penosidad y peligrosidad y que se están implantando las medidas propuestas.
La trabajadora sostiene que las condiciones de prestación de servicios en el centro de menores no han variado sustancialmente y, que no se han adoptado todas y cada una de las medidas correctoras propuestas para eliminar o disminuir la penosidad o peligrosidad en el desempeño de las tareas de los trabajadores del centro. La sala de suplicación con apoyo en el informe 9/12/2010 elaborado por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales señala que no hay ningún riesgo que alcance el nivel de inaceptable, que no hay una situación excepcional en el sentido de inhabitual y temporal y que las medidas correctoras propuestas se están llevando a cabo, con la consiguiente disminución del riesgo por lo que llega a la conclusión de que no se dan las circunstancias de excepcional penosidad o peligrosidad que justificaron el abono del plus.
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- Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina denunciando infracción del art 58.14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía .
Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2009 (Rec 3872/07 ) que confirma la estimación de la demanda de una "trabajadora social" que presta servicios con la mencionada categoría profesional en el Centro de protección de menores "Virgen de la Victoria" de Torre del Mar, dependiente de la Consejería de Andalucía. La demanda tenía por objeto el percibo del "plus de penosidad" correspondiente al año 2003, en función del trabajo que realiza y al amparo del art. 50 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía . La sentencia con base en las especiales características del centro- el Centro es abierto, en régimen de internado no cerrado de menores procedentes del servicio de atención al niño que se encuentran bajo tutela judicial o administrativa y a menores sobre los que se han decretado medidas de libertad vigilada o semivigilada y que se encuentran en situación de guarda, desamparo o reforma; la mayoría de los menores allí ingresados presentan conductas antisociales y violentas, siendo frecuentes los daños a mobiliario, posesión de armas blancas y cursan generalmente con intimidación y agresión a otros menores y personal del centro - y analizando las actividades efectuadas por la actora que exigen el trato directo con los ingresados y en ocasiones con mayor cercanía e intimidad, y por ello con el consiguiente aumento del riesgo.- y en interpretación de la norma convencional, concluye con la estimación de la pretensión. Existe un riesgo real en el trato, que constituye una carga física y sobre todo mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por lo que se refiere al análisis de la contradicción son ciertas las semejanzas entre las sentencias comparadas pues en ambos casos se trata de trabajadores sociales que prestan servicios en centros de menores o de acogida, dependientes de la Consejería de Andalucía, con iguales características y forma de prestación de los servicios. Ahora bien, son diferentes los extremos acreditados en orden a apreciar la situación de riesgo que justificaría el abono del plus controvertido. En la de contraste se reclama el plus de peligrosidad del año 2003, y la Sala resuelve en aplicación del art 50 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía , tras analizar las funciones desarrolladas por la demandante y las características del centro y en particular la conducta de los menores allí internados. Concluye que existe un riesgo real en el trato, que constituye una carga física y sobre todo mental excesiva, en cuanto la trabajadora está obligada a permanecer en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones puesto que " la mayoría de los menores ingresados en el Centro presentan conductas antisociales y violentas, siendo frecuentes los daños a mobiliario, posesión de armas blancas y cursan generalmente con intimidación y agresión a otros menores y personal del centro". Y la trabajadora social debe estar en contacto directo con ellos. Sin embargo, en la sentencia recurrida, dictada varios años después que la alegada, se reclama el complemento correspondiente al año 2011 y considera que se han producido determinadas medidas que han reducido los riesgos que venían justificando el abono del plus hasta entonces. La sentencia resuelve con apoyo en el informe 9/12/2010 elaborado por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía y que tenía por objeto el seguimiento de las medidas correctoras a implantar conforme a lo dispuesto en resolución del año 2009 que acordó el reconocimiento del plus excepcional de peligrosidad mientras no se adopten las medidas establecidas. La sentencia concluye que queda acreditado que las mediadas correctoras propuestas se están llevando a cabo, lo que ha supuesto una disminución del riesgo, sin que se den las circunstancias de excepcional peligrosidad que justificaron el reconocimiento del plus.
Por otra parte, la recurrente muestra su disconformidad con la valoración de la prueba al entender que no ha quedado acreditado que se hayan tomado las medidas de seguridad o corrección acordadas, ni que se le esté retribuyendo por encima de su salario. Este planteamiento carece de contenido casacional puesto que la finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Luis Fernández Ruiz, en nombre y representación de Dª Serafina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 9 de abril de 2015, en el recurso de suplicación número 129/15 , interpuesto por Serafina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Málaga de fecha 9 de mayo de 2014 , en el procedimiento nº 514/12 seguido a instancia de Dª Serafina contra CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
