ATS, 21 de Abril de 2016

PonenteJORDI AGUSTI JULIA
ECLIES:TS:2016:6606A
Número de Recurso240/2015
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución21 de Abril de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil dieciséis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 28 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 299/13 seguido a instancia de D. Segundo , D. Pedro Enrique y D. Damaso contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., sobre cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 24 de septiembre de 2014 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada en el sentido indicado en el fallo de la sentencia de suplicación.

TERCERO

Por escrito de fecha 16 de diciembre de 2014 se formalizó por el Letrado D. Eduardo González Biedma en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 7 de septiembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional por planteamiento de cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

ÚNICO.- 1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la Sala ha señalado con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que toda contradicción basada en una cuestión no suscitada en ese grado judicial anterior constituye una cuestión nueva y supone lógicamente que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como señalan las SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 (R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

  1. En el caso de la sentencia recurrida los actores plantearon demanda de reclamación de las diferencias salariales frente a la empresa demandada Fomento de Construcciones y Contratas SA (FCC), dedicada, entre otras actividades, al tratamiento del reciclaje y compostaje de residuos sólidos urbanos, devengadas en el periodo de enero a diciembre de 2012, con arreglo al Convenio colectivo provincial y que ascienden a las cantidades que se señalan en sus respectivos escritos de demanda.

    De los hechos probados y de los datos incluidos en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia con el mismo valor, se deduce que en el periodo objeto de reclamación en la presente litis la empresa ha venido abonando a los trabajadores sus salarios con arreglo a las previsiones del Convenio colectivo de empresa en el que se recogía una estructura salarial dividida por conceptos y en su artículo 10 se regulaba el plus de transporte estableciendo que "Todos los trabajadores afectados por este Convenio Colectivo percibirán un plus por este concepto en la cuantía que se especifica en la tablas salariales anexas. Se devengará por día realmente trabajado". En aplicación de esta norma convencional la empresa abonaba a los actores en sus nóminas el referido plus de transporte por los días efectivos de trabajo, en cuantía fija, con independencia de la distancia existente del domicilio al centro de trabajo, y también con independencia de que se generaran o no gastos por dicho concepto.

    Por otra parte, hay que tener en cuenta que la STS de 21 de diciembre de 2009 casaba parcialmente la sentencia dictada por el TSJA con sede en Granada de fecha 26 de noviembre de 2008 , y declara que para el año 2008 resultaba de aplicación la tabla salarial del Convenio colectivo provincial de Granada para el sector de limpieza y conservación de alcantarillado (BOP de 27 de abril de 2006), más los incrementos anuales porcentuales que deben hacerse a la misma desde enero de 2004, incrementos que se concretan en el 4,1 % para el año 2004 y en los años siguientes en el incremento anual del IPC más el 0,9 %, lo que supone una subida del 4,6 % para el año 2005, del 3,6 % para el año 2006, del 5,1 % para el año 2007 y del 3,4% revisable con el incremento del IPC para el año 2008.

    A raíz de esta sentencia la empresa demandada planteó un conflicto colectivo que fue resuelto por STSJA con sede en Granada de 21 de diciembre de 2011 , confirmada por el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 10 de febrero de 2012 y 15 de abril de 2013 , en las que se establece que a partir del año 2008 el Convenio colectivo aplicable a la empresa es el Convenio colectivo para el sector de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento, eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada, que prevé otra tabla salarial, con otros conceptos retributivos.

    La sentencia de instancia estimó parcialmente las demandas acumuladas, sin dar lugar a la absorción y compensación que pretendía la empresa de las diferencias reclamadas con lo percibido en concepto del plus de transporte al considerarlo de naturaleza extrasalarial. Señala que los actores tienen derecho a ser retribuidos conforme a las previsiones del Convenio colectivo provincial del sector de 04/04/2006 (BOP 27/04/2006) - cuya vinculación al mismo no se cuestiona al ser un tema ya resuelto por la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo - con los incrementos del IPC para 2012 y sin descuento de las cantidades percibidas en el periodo reclamado por el plus de transporte, rechazando la petición de condena al interés por mora.

    En suplicación la empresa cuestiona en primer lugar la ultraactividad del Convenio provincial, argumentando que no debe extenderse la revisión de la tabla salarial más allá de la fecha de terminación de su vigencia (el 31/12/2010), lo que la sentencia rechaza atendiendo a lo dispuesto en el propio convenio en su acuerdo cuarto donde se establece que "entrará en vigor el día 1 de enero de 2004 con vigencia hasta el 31/12/2010 [... y que] Una vez terminada su vigencia inicial o la de cualquiera de sus prórrogas anuales, continuará rigiendo hasta que sea sustituido por otro". Con lo que la sentencia concluye que hay que estar a la literalidad de sus términos, sin que sean de aplicación las previsiones contenidas en la Disp. Transit. 4ª L 3/2012 , porque las cantidades reclamadas se refieren a un periodo anterior a la fecha de 23/01/2014, debiendo por ello estar al incremento pactado del IPC anual más el 0,9 €.

    En cuanto a la otra cuestión planteada, referida al plus de transporte, la sentencia llega a la conclusión de que en realidad bajo la denominación de "plus de transporte" se disimula una verdadera retribución salarial en contraprestación del trabajo y no una indemnización o suplido por los gastos de transporte realizados, al haberse acreditado que no compensaba en realidad gastos de desplazamiento y medios de transporte. En efecto, se da por acreditado que, aunque no exista y no se pague en vacaciones ni se incluya en el importe de ninguna paga extraordinaria, la empresa demandada FCC abona el plus de transporte a todos sus trabajadores por una e idéntica cantidad en atención a los días de trabajo, diferenciando su importe sólo en razón de las categorías de los trabajadores, con independencia de su necesidad y distancia que deba realizar el trabajador, y con independencia también del desplazamiento, concluyendo que el plus de transporte es salario y que debe ser descontado de lo adeudado a los trabajadores, estimando por ello este motivo y con ello parcialmente el recurso planteado.

  2. Recurre la empresa FCC en casación para la unificación de doctrina, planteando dos puntos de contradicción.

    3.1. El primero dirigido a cuestionar la referida ultraactividad del convenio para la actualización de los salarios. La sentencia de contraste dictada por el Tribunal Supremo, de 10 de junio de 2009 (R. 103/2008 ), examina la pretensión deducida por el comité de empresa del sindicato CC.OO de Asturias contra la propia entidad sindical - que actuaba como empleadora - en solicitud del derecho a percibir las cantidades que a cada trabajador correspondiera derivadas de la subida salarial anual del convenio colectivo referidas a los años 2007 y 2008. La sentencia desestima el recurso del comité porque el convenio colectivo - que establecía en su art. 2 su denuncia automática en octubre de 2006 - señalaba en su art. 11 bajo el epígrafe "incremento salarial" que "El incremento salarial aplicable en el presente convenio será el IPCR para cada uno de los sucesivos de vigencia del mismo (2005-2006), más el 0,50%, con efectos de primero de enero de cada año, sin perjuicio de cantidades a cuenta". La sentencia desestima el recurso de casación del comité de empresa razonando que la interpretación literal del precepto no ofrece lugar a dudas sobre la intención de los negociadores ( arts. 1281 a 1289 Código Civil ) porque cuando contempla el incremento anual (IPC más 0,5%) se refiere con claridad, y exclusivamente, a los años 2005 y 2006, concluyendo por ello que la revisión sólo es aplicable a ese período taxativamente establecido.

    Lo expuesto evidencia que no hay contradicción porque los convenios colectivos contienen regulaciones distintas. En la sentencia recurrida el convenio indica en su acuerdo 4º que una vez terminada la vigencia del mismo o la de cualquiera de sus prórrogas anuales, continuará rigiendo hasta ser sustituido por otro, mientras que en la sentencia de contraste el convenio colectivo establece la eficacia temporal del incremento salarial limitándola a cada uno de los dos años sucesivos de vigencia del convenio, con lo que la ultraactividad del convenio juega en cada caso de manera distinta habida cuenta lo previsto en cada uno de los pactos.

    3.2. En el segundo punto de contradicción la empresa solicita la compensación del complemento de incapacidad temporal, alegando que "es un hecho incontrovertido" que los actores lo percibieron, pues "ni en la demanda ni en el acto del juicio se negó este hecho por la parte actora, y ni siquiera se discutió en fase suplicatoria este hecho", solicitando por ello su descuento de las cantidades reclamadas.

    Por tanto, como la propia parte recurrente reconoce en su escrito de interposición del recurso, dicha cuestión no fue controvertida en suplicación y constituye una nueva pretensión que no puede ser atendida en un recurso extraordinario como este.

    En cualquier caso, la contradicción tampoco puede ser apreciada con la sentencia de contraste que indica la recurrente, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 21 de marzo de 2013 (R. 298/2013 ), que fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, siendo el recurso inadmitido por ATS de 19/11/2013 (R. 1416/2013 ).

    Se refiere esa sentencia a un trabajador de la empresa Gestión y Técnicas del Agua, S.A., a cuya relación laboral era de aplicación la tabla salarial del Acuerdo tercero del Convenio colectivo Provincial de Limpieza Pública de Granada, que reclama la cantidad de 25.784,78 € por diferencias devengadas entre lo percibido - con arreglo al Acuerdo de 12/12/2006, alcanzado ante el SERCLA por el que se ponía fin a la convocatoria de huelga - y lo debido por la aplicación del citado convenio de Limpieza Pública, tomando como base el importe anual dividiéndolo entre 5 mensualidades de salario y 3 pagas extras y sobre dicha base descontando las cantidades percibidas por el único concepto que estima compensable de salario base; asimismo reclama el complemento de IT de los meses en los que se ha devengado. El trabajador efectúa su reclamación con apoyo en la STS de 21/12/2009, RC 11/2009 dictada en conflicto colectivo, y en la que con estimación parcial del recurso del demandante declara que la Tabla Salarial a aplicar en 2008 a los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Granada, para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, suscrito el 4 de abril de 2006, debe ser la que obra en el Acuerdo tercero del referido Convenio Colectivo, más los incrementos que en ese precepto se establecen. Consta que se ha seguido proceso sobre reclamación de cantidad a instancia de otros trabajadores frente a la demandada en asunto idéntico al actual, en cuyo fallo se estima la demanda. La sentencia de instancia estimó la demanda, al entender que es de aplicación a la relación el convenio colectivo provincial de limpieza de Granada y que ha quedado acreditado que la empresa no ha abonado las retribuciones correspondientes. Asimismo considera que sólo cabría compensar el salario base y el complemento personal y durante los períodos en que estuvo en incapacidad temporal lo abonado en concepto de complemento de incapacidad temporal. En suplicación la empresa opuso que la absorción y compensación de retribuciones entre las efectivamente percibidas y las objeto de reclamación debe hacerse extensiva a los conceptos de antigüedad y antigüedad consolidada, a los pluses de trabajos tóxicos, penosos y peligrosos, al de nocturnidad, al plus de festivos y feria y que figuran en las nóminas del actor durante el período reclamado, lo que implicaría que la cantidad reconocida fuera rebajada hasta la suma de 11.417,83 euros. Y ello al entender que la STS de 21 de diciembre de 2009 conlleva un supuesto de modificación del cuadro retributivo, por lo que deben compararse conjuntamente las retribuciones y no considerando conceptos aislados. Sin embargo, la sentencia no comparte tal parecer al entender que la tan reiterada sentencia de esta Sala no analizó las pretensiones segunda y tercera de la demanda que fueron desestimadas y en particular la referente a qué complementos salariales corresponden o integran las tablas salariales y cuales salariales o extrasalariales quedan fuera.

    Es claro que las sentencias nada tiene que ver entre sí, pues se pronuncian sobre cuestiones diversas. Así, la sentencia de referencia confirma el criterio de instancia desestimando la pretensión de la empresa que suscitaba en fase de suplicación si la absorción y compensación de retribuciones entre las efectivamente percibidas y las objeto de reclamación debe hacerse extensiva a los conceptos de antigüedad y antigüedad consolidada, a los pluses de trabajos tóxicos, penosos y peligrosos, al de nocturnidad, y al plus de festivos y feria que figuran en las nóminas del actor durante el período reclamado. Se pronuncia, pues, sobre cuestiones diversas a las suscitadas en la sentencia recurrida, donde el debate se centra en la aplicación ultraactiva del convenio y en el descuento del plus de transporte, con lo que es claro que la contradicción nunca podría ser apreciada.

    No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta Sala la falta de contradicción, habiéndose pronunciado ya la Sala en el mismo sentido en otros asuntos similares a este (por todos, AATS 22/04/2015, 2827/2014 y 26/11/2015 , R. 3441/2014 ), por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, y sin imposición de costas al no haber comparecido la parte recurrida, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Eduardo González Biedma, en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 24 de septiembre de 2014, en el recurso de suplicación número 1268/14 , interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granada de fecha 28 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 299/13 seguido a instancia de D. Segundo , D. Pedro Enrique y D. Damaso contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., sobre cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente; con pérdida del depósito constituido para recurrir; dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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