ATS, 12 de Julio de 2016
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:2016:6989A |
| Número de Recurso | 3937/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de julio de dos mil dieciséis.
Esta Sección, con fecha 20 de mayo de 2016, dictó sentencia estimando el recurso de casación núm. 3937/2014 , interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid, contra sentencia, de fecha 7 de octubre de 2014, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 284/2013 en el que se impugnaba la "Modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil", aprobada el 21 de diciembre de 2012 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 28 de diciembre de 2012.
Mediante escrito presentado el 9 de junio de 2016, la representación procesal de "ORANGE ESPAGNE, S.A.U." promueve incidente de nulidad de actuaciones, al amparo del artículo 241 LOPJ , alegando, en primer lugar, la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE , a la prohibición de la arbitrariedad o irrazonabilidad de las resoluciones judiciales, así como el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ex artículo 14 CE . Y, en segundo término, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 CE ), así como el derecho a un proceso con todas las garantías por no plantear cuestión prejudicial ante el TJUE, a pesar de las dudas interpretativas que ofrece la Directiva 2002/20, en relación con los límites que deben respetar las tasas.
Por consiguiente, se interesaba la revocación de la sentencia 1150/2016, de 20 de mayo , "en consonancia con los límites constitucionales y jurisprudenciales invocados por esta parte". Y que "en el caso de que esta Excma. Sala tenga dudas sobre la adecuación del método de cálculo a la Directiva Autorización, se plantee, con posterioridad al acuerdo de retroacción de actuaciones, una cuestión prejudicial ante el TJUE de conformidad con lo establecido en Art. 267 TFUE " (sic).
Conferido traslado al Ayuntamiento de Madrid, el Letrado de la Corporación, por escrito presentado el 21 de junio de 2016, solicita la inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones promovido.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Montalvo , Magistrado de la Sala
PRIMERO .- Los argumentos que utiliza quien promueve el incidente frente a nuestra sentencia de 20 de mayo de 2016 son, en síntesis, los siguientes.
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La sentencia considera, en sus fundamentos jurídicos, que no es posible establecer un método de cálculo de la tasa basado en los ingresos de las operadoras, pero, posteriormente declara acorde a Derecho un método de cálculo que se basa, al menos indiciariamente, en dichos ingresos. Y ello supone, a juicio de la parte, en una incoherencia interna de la sentencia que afecta al derecho a la tutela judicial efectiva.
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El Tribunal se aparta, de manera arbitraria y sin justificación, de la doctrina mantenida hasta el momento respecto a la idoneidad de los criterios utilizados para la cuantificación de este tipo de tasas y respecto a la compatibilidad con el artículo 24 TRLHL y con el Derecho Comunitario, especialmente, con la Directiva 2002/20 (Directiva autorización. Y, a este respecto, cita las SSTS de 10 y 15 de octubre de 2012 , y pone de relieve que ello supone no solo la infracción del artículo 24 CE , sino también la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley que reconoce el artículo 14 CE .
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La sentencia conculca gravemente el derecho de defensa de la promovente del incidente, así como el derecho a un proceso con todas las garantías por cuanto, a la vista de las dudas interpretativas que subyacen en sus fundamentos de derecho, debió plantear cuestión prejudicial ante el TJUE, con el objeto de resolver las dudas interpretativas que suscita la adecuación al Derecho de la Unión Europea el método de cálculo que incorporaba la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid.
SEGUNDO . - La Sala no comparte los referidos motivos que sustentan el incidente por las siguientes razones.
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El derecho a la tutela judicial efectiva incluye el obtener una resolución judicial fundada en Derecho que no sea arbitraria y que no incurra en incoherencia interna. Pero la sentencia que, en su día, dictamos con fecha 20 de mayo de 2016 es simplemente contraria a los intereses de quien promueve el presente incidente, y, en modo alguno, puede considerarse ajena al razonamiento jurídico o que incurra en falta de lógica, de manera que la decisión no se corresponda o no sea consecuente con las premisas fácticas y argumentos en Derecho que incorpora.
Este Tribunal expresó, entonces, que el TRLHL no imponía un determinado método para el cálculo del importe de la tasa de que se trataba, por lo que las Corporaciones locales podían establecer diferentes fórmulas siempre que se respetaran dos clases de límites: los derivados de los artículos 24 y 25 de dicho Texto Refundido, y los procedentes del Derecho europeo.
A continuación, de manera individualizada, expusimos los criterios, por los que, a juicio de la Sala, los parámetros utilizados por el método de cálculo de la Ordenanza impugnada no infringían los referidos límites impuestos por el Derecho de la Unión Europea y por los preceptos del TRLHL. Y la única consecuencia lógica posible era la estimación del recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid.
El resultado, por tanto, no fue satisfactorio para la sociedad ORANGE ESPAGE S.A.U., pero su derecho a la tutela judicial efectiva no le garantizaba que nuestra sentencia fuera desestimatoria de la pretensión impugnatoria de la parte contraria. Obtuvo en casación una sentencia fundada en Derecho y con la suficiente coherencia para excluir toda arbitrariedad en nuestra respuesta.
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Las sentencias que la promovente invoca como sentencias de contraste, para justificare la vulneración del derecho a la igualdad, son dos sentencias de este mismo Tribunal, de 10 de octubre de 2012 (rec. de cas. 4307/2009 ) y de 15 de octubre de 2012 (rec. de cas. 861/2009), que se refieren a Ordenanzas de distintos Ayuntamientos, en el primer caso, del Ayuntamiento de Santa Amalia (Badajoz), y, en el segundo, del Ayuntamiento de Tudela (Navarra).
Ahora bien, no consideramos que se haya producido con nuestra sentencia de 20 de mayo de 2016 la denunciada infracción del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley por las siguientes razones:
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) La sentencia de 10 de octubre de 2012 , por aplicación de la sentencia del TJUE, de 12 de julio de 2012 , excluye a los operadores de telefonía móvil del pago de la tasa cuestionada cuando no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. Pero, respecto a de la base y cuota no nos pronunciamos porque la decisión correspondiente de la Sala de instancia sobre el artículo 5 de la Ordenanza había devenido firme al no haber sido recurrida por la parte perjudicada (fundamento cuarto).
La sentencia de 15 de octubre de 2012 , en aplicación de la Directiva 20/2002 , de 7 de marzo, se pronuncia sobre la inidoneidad de aplicar a la telefonía móvil la tributación que se aplicaba a la telefonía fija del 1,5% de los ingresos brutos, "minorándose a los fijos en los gastos de interconexión, lo que no se realiza a los móviles [...]" (fundamento cuarto).
En nuestra sentencia de 20 de mayo de 2016 no nos pronunciamos sobre ninguna de dichas cuestiones -pago de la tasa cuestionada cuando no se es titular de redes o la aplicación a la telefonía móvil del pago del 1,5% de los ingresos brutos- sino si los cuatro parámetros que utilizaba, en su artículo 5, la Ordenanza concretamente impugnada en la instancia infringía o no los límites derivados del Derecho de la Unión Europea y del Derecho interno, específicamente de los artículos 24 y 25 del TRLHL. Y los mismos razonamientos y decisión hemos mantenido en nuestra posterior sentencia de 8 de junio de 2016 (rec. cas. 1869/2015 ).
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) En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de 20 de mayo de 2016 se describen las etapas de nuestra jurisprudencia, y se señala que la segunda se caracteriza por tener muy presente el marco normativo europeo como límite al establecimiento de la tasa por ocupación del dominio público local resumiéndose, a continuación, cuanto resulta de la armonización negativa o de segundo grado que aquél impone, así como de la STJUE de 12 de julio de 2012 , ante la alegación de la infracción de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización.
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El planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE, conforme al artículo 267 TFUE resulta obligada cuando no puede aplicarse la doctrina del" acto claro" o del "acto aclarado". Pero, en este caso, la Sala entiende que la doctrina de la reiterada STJU de 12 de julio de 2012 convierte en "acto aclarado" decidir sobre la cuestión suscitada: la adecuación o no a Derecho del método de cálculo de la tasa empleado por la Ordenanza impugnada en la instancia. Esto es, después de la mencionada sentencia del TJUE, correspondía a este Tribunal determinar si en el presente caso los parámetros utilizados eran o no conformes a los principios exigidos por el Derecho europeo, que, según la interpretación dada por el TJUE (Abogado general), eran los de transparencia, objetividad o justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación. Y a ellos se dedica el fundamento jurídico sexto de la sentencia.
TERCERO.- Las consideraciones expuestas justifican la desestimación del incidente de nulidad de actuaciones promovido y la imposición de las costas en él causadas a la parte que lo ha promovido, de conformidad con lo establecido en el artículo 241.2 LOPJ , sin que éstas puedan exceder de 2.000 euros.
Desestimar el incidente de nulidad promovido por la representación procesal de "ORANGE ESPAGNE, S.A.U." contra la sentencia de esta Sección de fecha 20 de mayo de 2016 , con imposición de costas a la promovente con el límite señalado, como cantidad máxima, de 2.000 euros.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
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