ATS, 29 de Junio de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:7066A |
| Número de Recurso | 26/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil dieciséis.
En el rollo de apelación nº 235/2015 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) dictó auto, de fecha 21 de diciembre de 2015 , en el que acordó inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación de D.ª Mariana contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2015, dictada en segunda instancia por dicho Tribunal.
La procuradora D.ª Mª Teresa Marcos Moreno, designada por el turno de oficio, en nombre y representación de D.ª Mariana , ha interpuesto recurso de queja al entender que el recurso de casación debió de haberse admitido a trámite.
Por providencia de 1 de junio de 2016, se acordó requerir copia del auto denegatorio de la admisión del recurso de casación, requerimiento que ha sido cumplimentado por escrito de la parte, por escrito presentado con fecha 1 de junio de 2016.
La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ , por tener concedido el beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana.
El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión del recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada con fecha 8 de octubre de 2015 en un procedimiento de modificación de medidas, relativas a menores, seguido por razón de la materia, con lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El recurso de casación se articuló, en su momento, en un motivo, donde se alegaba infracción del art. 92. 2.6 y 8 CC , por oponerse la sentencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia compartida, con cita de la SSTS de 16 de febrero de 2015 y la de 16 de octubre de 2014 , que establecen que el régimen de custodia compartida ha de ser el normal e incluso deseable, mientras que por el contrario la sentencia de la audiencia basándose en el informe psicosocial le ha concedido la guarda y custodia, solo al padre.
El recurso de queja no puede prosperar porque, en cuanto a las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de queja, hay que decir que la Audiencia Provincial no ha invadido competencias, ni se ha extralimitado al no admitir el recurso formulados, entrando en el fondo, porque según tiene dicho esta Sala: "El artículo 479 LEC faculta a los tribunales a acordar mediante auto, la inadmisión de un recurso de casación si considera que concurre cualquier causa que, conforme a la LEC, lo justifique. Frente a tal decisión se puede formalizar, tal y como ha hecho la parte, recurso de queja. Esto es, no se produce indefensión alguna a la parte recurrente, que puede hacer valer ante esta Sala su disconformidad con la causa de no admisión del recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación apreciada por la Audiencia Provincial, a través del presente recurso de queja" ( Auto de 3 de febrero de 2016, Queja 251/2015, entre otros).
Dicho lo anterior, a la vista del contenido del escrito de interposición del recurso de casación, que se ha sido traído por la parte recurrente al presente rollo, se aprecia que el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada, solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la audiencia provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
Esto es así, porque la parte recurrente funda su recurso en que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de la Sala representada en las sentencias que cita, por entender que ha debido de concederse la custodia compartida, pero lo cierto es que no existe oposición de la sentencia recurrida con la doctrina de la Sala, si se tiene en cuenta que la sentencia recurrida, en base a la valoración conjunta de la prueba, y, en concreto, de la pericial psicosocial, ha concluido que la guarda y custodia exclusiva del padre es más beneficiosa para el menor, por representar una mayor estabilidad para el mismo: «[...] al contar el padre de mayor apoyo familiar y de una vivienda más apta para el menor [...] a diferencia de la madre que no goza de los medios más adecuados y de estabilidad para el menor. [...]»[Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida], por lo que la sentencia ha aplicado precisamente el principio de protección del interés de los menores, debiendo de tenerse en cuenta la más actual doctrina de la Sala que expresa la STS de 8 de mayo de 2015 recurso 309/2014 :
Esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El Juez ha valorado la prueba que consta en los autos, incluida la pericial, y ha considerado que lo más adecuado para la hija era dejarla bajo el cuidado de la madre, no siendo el recurso de casación una tercera instancia que permita una solución jurídica distinta por una simple cuestión de criterio y al amparo de diversas sentencias de esta Sala cada una bajo supuestos de hecho y razonamientos jurídicos distintos.
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Esto es de perfecta aplicación al caso presente, donde la parte recurrente se funda en que no se ha valorado correctamente el principio de interés del menor, cuando este principio de interés del menor ha sido valorado en la sentencia recurrida, de forma que solo alterando los hechos y la valoración de los mismos, que conducen a que el interés del menor se ve favorecido por la custodia exclusiva paterna ,el fallo solo cabría ser modificado sustituyendo la valoración de la prueba pericial psicosocial en que se basa, por otra diferente, lo que no cabe en el recurso de casación, que no es una tercera instancia, por lo que incurre en la citada causa de inadmisión.
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la admisión, aun cuando sea, al menos en parte, por motivos distintos a los contenidos en éste, sin que para ello exista óbice alguno, pues la recurribilidad en casación es cuestión de orden público, sustraída al poder de disposición de las partes y aún del propio órgano jurisdiccional (cfr. SSTC 90/86 y 93/93 ), por lo que a esta Sala incumbe controlar la procedencia de la admisión en atención a las razones que resultan de la normativa aplicable, con independencia de las que haya tenido en cuenta el tribunal a quo ; por lo que procede la desestimación del presente recurso de queja.
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la procuradora D.ª Mª Teresa Marcos Moreno, en nombre y representación de D.ª Mariana , contra el auto de fecha de 21 de diciembre de 2015, que se confirma, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 235/2015 , por el que se denegó la admisión del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 8 de octubre de 2015 , debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia para que conste en los autos.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
