ATS, 29 de Junio de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:6822A |
| Número de Recurso | 825/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recursos de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 31 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 3433/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 1280/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Donostia.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Sofía María Álvarez Buylla Martínez en nombre y representación de Recreativos Bigar, S.L., como parte recurrida.
Por providencia de 30 de marzo de 2016 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada a ambas partes litigantes.
La representación procesal del banco recurrente no ha efectuado alegaciones.
La representación procesal de la mercantil recurrida ha presentado escrito solicitando que los recursos no sean admitidos, al concurrir las causas de inadmisión cuya posible existencia ha sido puesta de manifiesto por esta Sala.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia en un juicio ordinario en el que la mercantil demandante ejercitó contra el banco demandado una acción de nulidad de varios contratos de permuta financiera suscritos entre junio de 2005 y febrero de 2008.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda declarando la nulidad de los contratos y, apelada por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la estimación de la demanda.
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El banco demandado ha formulado recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional planteando los siguientes motivos: 1) en el motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar el error en el consentimiento; 2) en el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 79 bis de la LMV , art. 5.3 del Anexo al RD 629/1993, de 3 de mayo , en relación con los art. 1265 y 1266 CC , alegando la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el alcance del deber de información; y 3) en el motivo tercero se denuncia la vulneración de los arts. 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC y de la jurisprudencia de esta Sala sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios y la confirmación del contrato.
Además, al inicio del escrito de interposición, se alega la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre todos los problemas jurídicos planteados en el recurso.
No procede la admisión del recurso de casación, según se razona a continuación.
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En los motivos primero y tercero concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC , de carencia manifiesta de fundamento, pues la tesis del banco recurrente no encuentran apoyo en la doctrina de esta Sala relativa al incumplimiento del deber de información del banco al cliente y su incidencia en la apreciación del error vicio del consentimiento, ni en la doctrina de esta Sala sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios y en materia de confirmación del contrato
Atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, de la que deriva que el cliente no supo el verdadero riesgo del producto contratado y que no ha quedado acreditado que el banco desarrollara de forma adecuada su deber de información, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina fijada por esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS n.º 384/2014 y n.º 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , n.º 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y n.º 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS n.º 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 ; conforme a esta doctrina, si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.
Por otra parte la sentencia recurrida tampoco se opone al criterio de esta sala en materia de aplicación de la doctrina de los actos propios o confirmación del contrato ( STS n.º 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , STS n.º 588/2015, de 10 de noviembre de 2015, rec. 1381/2012 , y STS n.º 634/2015 , de 10/11/2015, rec. 1101/2012
Según se declaró en esta última sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
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En el motivo segundo concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3.º LEC , de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que, si bien en principio favorece la tesis del banco recurrente, lo cierto es que resulta irrelevante para la casación de la sentencia. Esta Sala en la STS de 7 de julio de 2014, rec. n.º 1520/2012 , ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato. De manera que aunque en abstracto el banco recurrente sostiene este criterio ajustado al de esta Sala, es irrelevante para la casación de la sentencia pues permanecería la base fáctica de la sentencia recurrida según la cual el cliente no supo el verdadero riesgo de la operación, ya que la falta de información por el banco de las previsiones de comportamiento del Euribor es solo un elemento más que se utiliza en la sentencia recurrida para llegar al convencimiento de que el cliente no supo el verdadero riesgo.
Esta causa de inadmisión afecta también a las alegaciones sobre existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, pues - además de que el planteamiento de la contraposición de criterios entre Audiencias Provinciales que se hace en el recurso es artificiosos (pues no hay oposición entre otorgar valor para excluir el error a las advertencias del riesgo contenidas en la documentación contractual y exigir que esas advertencias incluyan la posible evolución del índice de referencia) esta Sala ya ha declarado (AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3242/2012 y rec. 3054/2012 ) que la tesis sobre la suficiencia del contenido contractual que debería ser leído por el cliente minorista para evitar el error tampoco tiene apoyo en la doctrina de esta Sala, pues el banco tiene el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS n.º 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso n.º 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad ( AATS de 6 de mayo de 2015, rec. 2642/2012 , y 24 de junio de 2015, rec. 2656/2012 , entre los más recientes).
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .
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Imposición de las costas al banco recurrente.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 31 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 3433/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 1280/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Donostia.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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Imponer al banco recurrente las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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ATS, 30 de Noviembre de 2016
...apoyo la pretensión impugnativa de la mercantil recurrente, según esta Sala ya ha venido declarando, entre otros, en los AATS de 29 de junio de 2016, rec. 825/2013 ; 4 de abril de 2016, rec. 1426/2013 , entre Como se dijo en estos autos, estamos ante una situación equiparable a la pérdida d......