STS 1715/2016, 11 de Julio de 2016

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal:

" FALLAMOS:

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Escudero Esteban, en nombre y representación de Don Gustavo , contra el acuerdo del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León expresado en el encabezamiento de la presente resolución, debemos anular y anulamos el mismo, por ser disconforme con el ordenamiento jurídico.

Asimismo reconocemos a la vez su derecho (...), en los términos precedentemente recogidos en el duodécimo Fundamento de Derecho, al restablecimiento de su situación jurídica individualizada, consistente en el derecho al reingreso en el puesto que ocupaba con anterioridad; al abono de las retribuciones dejadas de percibir, sin perjuicio de su compensación con las prestaciones recibidas del sistema de Seguridad social y demás percepciones incompatibles, más el interés legal de dichas retribuciones desde el momento en que debieron ser percibidas; y al ingreso de las cotizaciones sociales a satisfacer por la Administración, en la misma forma que si hubiera estado en servicio activo.

Todo ello con imposición de costas a la Administración demandada, con el límite máximo de novecientos (900) euros".

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y acordó el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala:

"(...) dictar Sentencia que, con íntegra estimación del presente Recurso de Casación, anule la sentencia número 2645/2014, de 19 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León , dictada en el Procedimiento Ordinario 594/2013, y resolviendo el debate planteado, declare conforme a derecho la finalización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación de Don Gustavo , (...)".

La representación de don Gustavo , en el trámite que le fue conferido, se opuso al recurso con un escrito que finalizó con esta petición:

"(...) declare no haber lugar al mismo, confirmando la resolución impugnada, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente y lo demás que proceda en justicia (...)".

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 6 de julio de 2016.

Son datos relevantes para decidir lo debatido en la actual casación los siguientes:

1. - La ORDEN SAN 1119/2012, de 27 de diciembre , de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Castilla y León, publicada el día 31 inmediato posterior en el Boletín Oficial de dicha Comunidad Autónoma, aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (PORH) en materia de prolongación en el servicio activo y prórroga del servicio activo.

   El apartado 7 de dicho Plan establecía:

   "7. Finalización de las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas a la entrada en vigor del presente Plan.

   Las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas finalizarán en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor del presente Plan, salvo que por resolución expresa de los órganos competentes del Servicio de Salud de Castilla y León, y de acuerdo con los criterios y las necesidades determinados en el presente Plan, se autorice la prolongación de la permanencia en el servicio activo. Dicha resolución deberá dictarse antes de los 15 días anteriores a la finalización del plazo de tres meses".

2. - La sentencia de esta Sala y Sección de 16 de marzo de 2016, dictada en el recurso de casación núm. 3908/201, confirmó la dictada por la Sección Primera de la Sala de Valladolid el 21 de octubre de 2014, en el recurso núm. 193/2013, que había desestimado la impugnación planteada contra la mencionada Orden SAN/1119/2012 que aprobó el PORH.

3. - Don Gustavo , Médico de la Especialidad de Cirugía Torácica que prestaba sus servicios en el Hospital Clínico Universitario de Valladolid, recibió comunicación del Director Gerente de ese Hospital en la que, tras invocarse ese apartado 7 del PORH que acaba de transcribirse, se le participaba que su situación de prolongación en la permanencia en el servicio activo finalizaría el 31 de marzo de 2013 y que se procedería a acordar su jubilación con efectos de 1 de abril de 2013.

4. - El acuerdo de 31 de marzo de 2013 de la Gerencia Regional de Salud declaró la jubilación forzosa de don Gustavo , indicando ese día como fecha de la misma y haciendo constar que la fecha de su nacimiento era la de NUM000 . Frente a este acuerdo planteó recurso de reposición y le fue desestimado por Acuerdo de 15 de julio de 2013 del Director Gerente de la Gerencia regional de Salud.

5. - El proceso de instancia fue iniciado por el Sr. Gustavo mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido inicialmente contra el acuerdo de su jubilación y contra la Orden SAN/1119/2012 , posteriormente ampliado contra el Acuerdo de 15 de julio de 2013; y la posterior demanda dedujo como pretensiones la anulación de este acto administrativo y la declaración del derecho del actor a continuar en servicio activo con los efectos inherentes a esta situación.

6. - La sentencia aquí recurrida de la Sala de Valladolid de este orden jurisdiccional estimó ese recurso jurisdiccional, anuló el Acuerdo impugnado y realizó este pronunciamiento:

   "Asimismo reconocemos a la vez su derecho (...), en los términos precedentemente recogidos en el duodécimo Fundamento de Derecho, al restablecimiento de su situación jurídica individualizada, consistente en el derecho al reingreso en el puesto que ocupaba con anterioridad; al abono de las retribuciones dejadas de percibir, sin perjuicio de su compensación con las prestaciones recibidas del sistema de Seguridad social y demás percepciones incompatibles, más el interés legal de dichas retribuciones desde el momento en que debieron ser percibidas; y al ingreso de las cotizaciones sociales a satisfacer por la Administración, en la misma forma que si hubiera estado en servicio activo.

   Todo ello con imposición de costas a la Administración demandada, con el límite máximo de novecientos (900) euros".

7. - Los razonamientos seguidos por dicha sentencia para justificar su fallo estimatorio consisten, resumidos aquí en lo esencial, en lo siguiente.

   Recuerda (en su fundamento de derecho -FJ- segundo) que la Sala de Valladolid ya se había pronunciado sobre la validez de la Orden SAN/1119/2012 que aprobó el PORH en su sentencia de 21 de octubre de 2014 ; y señala que de dicha Orden traen causa los acuerdos recurridos.

   Analiza el problema concerniente a la competencia del Director Gerente para dictar el acuerdo definitivo recurrido y concluye que no entra en sus facultades resolver sobre la extinción de la relación funcionarial por jubilación y debió ser el Consejero de Sanidad el que adoptara la decisión correspondiente; y afirma por ello que procede la declaración de nulidad de la resolución recurrida al haberse dictado por órgano incompetente.

   Considera también que la actuación recurrida carece de la necesaria motivación, desde el argumento de que no basta para ello con lo establecido en el Plan por ser necesaria una motivación individual de la resolución denegatoria de la prolongación.

   Y sostiene, así mismo, que el demandante debió ser oído antes de que se resolviera sobre su situación y no ocurrió así; pues la resolución administrativa originaria se dictó de plano sin trámite previo alguno y, consiguientemente, sin audiencia del interesado, y la adoptada definitivamente al resolver el recurso de reposición fue emitida sin consideración alguna a la situación individual del recurrente.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, que esgrime en su apoyo varios motivos; y ya debe decirse que uno de ellos, el segundo, ha sido considerado suficiente en las anteriores sentencias de esta Sala y Sección de 17 de marzo de 2016 (casación. núm. 372/2015 ) y 9 de mayo de 2016 (casación núm. 375/2015 ) para anular la sentencia recurrida y para que, como consecuencia de ello, este Tribunal Supremo enjuicie directamente la controversia suscitada en la instancia.

Este segundo motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 62.1 b ), 63.2 y 67.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [LRJ/PAC ].

Aduce para intentar defender dicho reproche que la sentencia recurrida no precisa si la incompetencia que advierte es un vicio que ha de encuadrarse en el artículo 62 o en el artículo 63 de la citada Ley 30/1992 .

Sostiene también que, aun aceptando a efectos dialécticos la existencia de tal defecto, el mismo no pasaría de ser una mera cuestión de incompetencia funcional o jerárquica entre dos órganos de una misma persona jurídica, perfectamente subsanable, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la citada Ley 30/1992 , y únicamente valorable como una causa de anulabilidad de las previstas en el artículo 63 de ese mismo texto legal .

Y arguye así mismo que, para que en vía contencioso-administrativa pudiera declararse la anulabilidad, sería preciso que el acto careciera de los requisitos formales imprescindibles para que alcanzara su fin y que haya dado lugar a indefensión del interesado, lo que no ha acontecido en el actual caso.

Finalmente, invoca la sentencia de la Sala de Burgos del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 23 de marzo de 2015, dictada en el recurso núm. 47/2014 sobre la misma cuestión competencial aquí discutida, y se transcribe lo que en ella se razona sobre que corresponde al Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud resolver asuntos como el que dio lugar al actual proceso jurisdiccional.

Razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes a los mandatos constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 CE ), imponen acoger también aquí ese segundo motivo de casación en los mismo términos a como lo han hecho esas anteriores sentencias de esta Sala y Sección que antes se han mencionado de 17 de marzo de 2016 (casación. núm. 372/2015 ) y 9 de mayo de 2016 (casación núm. 375/2015 ).

Es de reiterar aquí, por tanto, lo que se ha argumentado en esos anteriores pronunciamientos, que se puede resumir en lo que continúa.

Se ha precisado que el análisis no se debía centrar en determinar cuál es el órgano competente para declarar la jubilación por razón de edad de las personas que prestan sus servicios en los centros y establecimientos integrados en la Gerencia Regional de Salud de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, o para acordar la prolongación de su permanencia en el servicio activo o la finalización de las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas con anterioridad a la Orden SAN/1119/2012, de 17 de diciembre . Y se ha dicho que el juicio a realizar estaba referido a determinar si la nulidad de pleno derecho de un acto ha de incardinarse en alguno de los supuestos taxativamente enumerados en el artículo 62 de la Ley 30/1992 , dado el carácter restrictivo de los supuestos de nulidad en la legislación vigente, como también se ha señalado que la Sala de instancia no procedió así.

Se ha declarado a este respecto que, comprobado que la sentencia no encuadra en ninguno de los apartados de ese precepto el vicio de incompetencia del Gerente Regional que ha apreciado, dicha incompetencia advertida, al no ser manifiesta por razón de la materia o del territorio [--supuesto que sí encajaría en el apartado 1 b) del artículo 62 de la Ley 30/1992 , único que considera a la incompetencia causa determinante de nulidad de pleno derecho] y sí deberse a razones jerárquicas o funcionales, no determina la nulidad de pleno Derecho de la resolución afectada.

Como también se ha recordado el cambio que la Ley 30/1992 (artículo 62 ) ha supuesto frente a la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 [artículo 47.1.a )] en este punto. Pues si en la regulación anterior la manifiesta incompetencia del órgano era causa de nulidad de los actos administrativos, ahora solamente lo es cuando interviene un órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o del territorio.

Además, la jurisprudencia emanada sobre la Ley de 1958 subrayó que el carácter manifiesto de la incompetencia debía ser tal que se apreciara sin esfuerzo dialéctico alguno [ sentencias de 25 de enero de 1980 , de 23 de noviembre de 2001 (casación 4262/1996 )]. Y a partir de la vigencia de la Ley 30/1992 ha insistido [por ejemplo, en la sentencia de 20 de septiembre de 2012 (casación 4605/2010 )] en que la incompetencia ha de ser "manifiesta" y que "un supuesto vicio de incompetencia jerárquica como el que aquí se aduce nunca podría ocasionar una nulidad radical de la actuación administrativa"; y ha recordado que "la jurisprudencia mayoritaria distingue entre la incompetencia material y la territorial, de una parte, y la jerárquica, de otra, entendiendo, que sólo los dos primeros tipos de incompetencia pueden generar la nulidad radical".

Todo lo anterior es lo que ha determinado que se haya dado la razón a la Comunidad de Castilla y León en que no hubo una incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio, pues el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud y el Consejero de Sanidad comparten materia y territorio y carecen de relevancia, a los efectos de lo que aquí se trata, las cuestiones relativas a la exacta distribución interna de competencias (incluyendo las eventuales delegaciones efectuadas por el órgano superior jerárquico).

Lo cual significa, en definitiva, que la eventual falta de competencia jerárquica o funcional apreciada por la sentencia [--que tampoco podía considerarse manifiesta--] no podía tener el alcance invalidante que le ha sido atribuido.

La acogida del segundo motivo de casación, sin necesidad ya de analizar los restantes, impone la anulación de la sentencia recurrida y, de acuerdo con lo establecido en el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , hace obligado resolver la controversia en los términos en que apareciera planteado el debate.

Procede, pues, al igual que se ha hecho en esas anteriores sentencias que se vienen mencionando, resolver sobre la legalidad de la resolución que puso fin a la prolongación del servicio activo que había sido autorizada al demandante en la instancia. Y así se va a hacer reiterando lo que ya esta Sala y Sección ha declarado sobre casos semejantes al aquí litigioso.

Debe subrayarse una vez más que la cuestión está resuelta por la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que se contiene en las sentencias de 8 de enero de 2013 ( casación 207/2012), de 15 de febrero de 2015 ( casación 2119/2012), de 9 de marzo de 2012 ( casación 1247/2011), de 14 de mayo de 2015 ( casación 2702/2013), de 21 de julio de 2015 ( casación 2062/2014), de 9 de febrero de 2016 ( casación 3934/2014 ). Y como de acuerdo con ella hemos desestimado anteriormente pretensiones iguales a las que ha hecho valer aquí el demandante en la instancia, también debemos rechazar ahora la suya.

Y dicha doctrina, que es decisiva para desestimar la pretensión que la parte actora ejercitó en la instancia, se sintetiza en las ideas siguientes:

1. - Ese artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho a la prórroga en el servicio activo hasta los setenta años de edad sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio por el correspondiente Servicio de Salud de su potestad de autoorganización en función de las necesidades de articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. Así lo demuestra una comparación entre el artículo 67.3 de la Ley 772007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP), y lo que disponía, para la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años de edad, el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , en la redacción que le dio el artículo 107 de la Ley 13/1996 . Mientras que el artículo 33 de la Ley 30/1984 consagraba un derecho del funcionario, el artículo 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, y antes el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora, por tanto, de normas de reconocimiento de un derecho, sino, de una facultad sobre cuyo ejercicio ha de pronunciarse motivadamente la Administración.

2. - El artículo 26.2 de la Ley 55/203 no impone a la Administración la obligación de conceder la prórroga en el servicio activo de quien la solicite y cumpla los requisitos de capacidad exigidos hasta el límite máximo los setenta años; puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

   El legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo los setenta años de edad, pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello, el Plan, teniendo en cuenta la previsión del artículo 26.2 y, por tanto, la posibilidad genérica de la prórroga, es el que deberá establecer la duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los setenta años de edad.

3. - La prórroga hasta los setenta años de edad es un tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por periodos inferiores a ese máximo en función de las necesidades del servicio.

4. - Ha de añadirse que el Tribunal Constitucional, en el Auto 85/2013, de 23 de abril , destacó que la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años es la regla general, mientras que la prórroga en el servicio activo es algo excepcional y está supeditada a varios condicionantes.

Ha de aceptarse el argumento de la Comunidad de Castilla y León de que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, aprobado por la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , ofrece las razones por las que no era pertinente la prolongación de la permanencia en el servicio activo del demandante en la instancia. Debiéndose destacar que se trata de una Orden cuya legalidad ha sido confirmada, como se indica en el primer fundamento de derecho de la presente sentencia, y encuentra su cobertura en el Decreto Ley 2/2012, de 25 octubre, de la Comunidad de Castilla y León.

Por tanto, la modificación de la situación del actor no se produce como consecuencia o efecto del citado Plan, sino en virtud de un precepto con fuerza de Ley: la disposición transitoria primera 2 de ese Decreto-Ley 2/2012 castellano-leonés, similar a la examinada en el auto del Tribunal Constitucional 85/2013 .

Debe, pues, subrayarse, que el fin de la permanencia en servicio activo del demandante en la instancia se produjo "ope legis", siendo la resolución administrativa que la acordó un acto de mera aplicación de un precepto legal preciso que no necesitaba una motivación distinta de la ofrecida por el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, ni ningún trámite previo.

Lo cual determina que no haya base para apreciar una infracción de los artículos 54 , 56 , 57 , 102 y 103 de la Ley 30/1992 y, menos aún, del artículo 9.3 de la Constitución .

Procede, de conformidad con todo lo expuesto, declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

En cuanto a las costas, por aplicación de lo establecido en el artículo 139 de la LJCA cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación, y se imponen las causadas en la instancia a la parte recurrente en dicha fase procesal hasta el límite de cien euros por todos los conceptos.

Y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios habitualmente seguidos por esta Sala y, desde ellos, se ponderan las circunstancias del litigio y la dificultad inherente al mismo.