STS 1746/2016, 13 de Julio de 2016

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 17 de febrero de 2015, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 29 de 2013 , sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el/la procurador/a FLORA TOLEDO MONTIYUELO (sic), en la representación que ostenta de Victor Manuel , contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida por ser conforme a derecho. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Aunque la parte recurrente lo incluye en su demanda como el último argumento, es necesario referirnos, en primer lugar a la alegación referida a la supuesta caducidad del expediente puesto que la estimación de este motivo haría innecesario la valoración de cualquier otro.

»La sentencia dictada por esta Sala en el recurso 351/2011 , en el que se impugnaba la misma Orden Ministerial ahora recurrida, en relación a la caducidad ha utilizado los siguientes argumentos para rechazar su aplicación; será procedente dar por reproducidos dichos argumentos que parten de lo dicho por el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de octubre de 2012 donde se afirma que:

» «Compartimos el razonamiento de la Sala de instancia al indicar que el dies ad quem para el cómputo del plazo de dos años es la fecha de la publicación de la resolución aprobatoria del deslinde, que tuvo lugar en el Diario Oficial [...] dentro del plazo de 2 años, sin que la circunstancia de que algunas de las notificaciones personales cursadas a los propietarios llegaran a sus destinatarios unos días posteriores al vencimiento de ese plazo, deba tener el efecto de caducidad del procedimiento.

» El artículo 44.2 de la LRJPA , dispone que " el plazo máximo en el que deberá notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento ..." , añadiendo el articulo 44 que " en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa ..." se producirán los siguientes efectos: "... en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad ".

» En el caso presente es un hecho declarado por la sentencia y no negado por la recurrente que el procedimiento se inició por acuerdo de [...] (publicado en el Diario Oficial [...]) y que la resolución aprobatoria del deslinde se dictó con fecha 9 de febrero de 2007 y publicándose en el DOCM el 20 de Febrero de 2007.

» En el caso presente, la publicación de la resolución [...] determina el surgimiento de los efectos propios de su aprobación [...] y aunque la notificación personal a los interesados es trámite también previsto [...] los efectos de la misma respecto de cada uno de los notificados son los propios de inicio del plazo para su impugnación, no operando como dies ad quem de finalización del plazo a efectos de la caducidad del procedimiento, pues tal fecha debe ser la de su publicación, y la fecha de notificación tiene el efecto del inicio del cómputo del plazo para su impugnación.

» De esta forma, tratándose de un procedimiento administrativo que afecta a pluralidad de propietarios colindantes, la toma en consideración de la fecha de publicación como dies ad quem para el cómputo del plazo de caducidad evita la caducidad simplemente porque a alguno de los colindantes, por las razones que sean, no reciben la notificación dentro de ese plazo, como así señala la sentencia que ha ocurrido." (...).

» Otorgada por tanto eficacia, a efectos del cómputo del plazo de caducidad de 24 meses, a la notificación de la Orden Ministerial aprobatoria del deslinde que se publicó en el BOE, de ello resulta que la caducidad del procedimiento administrativo no puede ser apreciada en el caso, pues desde la fecha de incoación del expediente, el 30 de Abril de 2009, y hasta la fecha de publicación de la Resolución en el repetido BOE no transcurrió el plazo de veinticuatro meses que como límite para la apreciación de dicha caducidad deriva del Art. 12.3 de la Ley de Costas . No se olvide que al recurrente se le notificó con fecha 26 de Abril de 2011.

»Los anteriores razonamientos nos llevan a la desestimación del motivo que nos ocupa».

También la Sala de instancia justifica su decisión con las siguientes declaraciones contenidas en el fundamento jurídico sexto: «En cuanto al fondo de la cuestión planteada por la Orden Ministerial aprobatoria del deslinde, resulta que la parte recurrente formula en su demanda un relato genérico ausente de una justificación fáctica suficiente para conseguir la revocación que pretende.

»La finca propiedad del ahora recurrente es la que se encuentra entre los vértices 365 y 366 de la poligonal aprobada por la Orden impugnada.

»Del examen del escrito de demanda resulta que el recurrente no ha aportado prueba alguna que permita desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo:

»-El hecho de que se le informara de que su finca no estaba afectada por la servidumbre no impide que, realizado otro deslinde acomodado a la ley de costas de 1988, resulte que esa afectación sí se produce. Obviamente, el deslinde anterior, realizado en el año 1977 no incluía a los acantilados dentro del dominio público marítimo terrestre por lo que las comunicaciones aportadas con la demanda como documentos 2, 4 y 5 no impiden que la delimitación posterior se realice atendiendo a las exigencias de la Ley de Costas vigente al momento de la elaboración del Expediente de Deslinde.

»-La concesión de licencias de obras tampoco es relevante a la hora de admitir la posibilidad de que las obras que han sido autorizadas por el Ayuntamiento se vean afectadas por la delimitación realizada por la Demarcación de costas. Otra cosa será, una vez firme la resolución aprobatoria del deslinde, el otorgamiento de concesiones a que pueda tener derecho el recurrente en aplicación de lo establecido por las Disposiciones Transitorias de la ley de Costas. Esta Sala ya ha tratado esta cuestión en otras sentencias anteriores, como la dictada en el recurso 200/2008 en el que citábamos alguna sentencia del Tribunal Supremo como la de 4 de febrero de 2010 , en la que se señala "la finalidad de la Ley de Costas 22/88, de 28 de julio no fue sólo la de conformar hacia el futuro una regulación eficaz para la protección de dominio público marítimo-terrestre sino la de imponer un remedio activo frente a las situaciones consumadas del pasado, en defensa de unos bienes constitucionalmente protegidos ( artículo 132 C.E ). Todo el sistema transitorio de la Ley 22/88 demuestra lo dicho: la Ley impone su regulación también hacia el pasado, pues se sobrepone incluso a anteriores declaraciones de propiedad particular por sentencias firmes ( Disposición Transitoria 1ª -1 ) y también a títulos anteriores amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (Disposición Transitoria 1ª-2 ).

»-En cuanto a la justificación de las pendientes para entender que la zona objeto de impugnación es un acantilado sensiblemente vertical, basta con referirse a la abundante documentación obrante en el expediente administrativo.

»Basta leer la OM aprobatoria del deslinde para entender que la delimitación propuesta se ha realizado conforme a lo señalado en el artículo 4.4 de la Ley de Costas cuando habla de que pertenecen al dominio público marítimo terrestre "Los acantilados sensiblemente verticales, que estén en contacto con el mar o con espacios de dominio público marítimo-terrestre, hasta su coronación". Se aporta al expediente Perfil P-63 referido a la zona de impugnación en el que se acredita la verticalidad de la zona objeto de impugnación.

»La parte recurrente propuso la práctica de prueba pericial y se elaboró y aportó el Informe elaborado por el Perito Sr. Ceferino que examinó la zona y aportó una serie de fotografías siendo muy relevante la numero 2 a la hora de valorar la verticalidad del acantilado; tras la elaboración de los correspondientes perfiles, ante la imposibilidad de hacer mediciones sobre el terreno, obtiene las siguientes conclusiones:

»-Los perfiles 63, 64M y 65 son prácticamente coincidentes con los del Proyecto y existen algunas discrepancias que se reflejan en la grafía de la línea de deslinde.

»-La línea que define el DPMT es bastante semejante a la que resulta del informe y la mayor discrepancia se aprecia en el mojón 366 con una diferencia de 6,55 metros.

»-La Torre Ambolo considera el Perito que está situada en la documentación del expediente de deslinde a 19,5 metros al sureste de la posición real.

»Las diferencias que encuentra el Perito entre su examen y lo que obra en el expediente administrativo se transponen en el plano número 4 del informe en el que se aprecia que el Perito sitúa la línea de deslinde (que es la coronación del acantilado) más al interior que lo que ha realizado la Orden aprobatoria del deslinde y que, en cualquier caso, la Torre Ambolo se vería afectada por el deslinde por la servidumbre de protección.

»No se ha acreditado, pues, una incorrecta delimitación de la línea de dominio público marítimo terrestre y ello pues la grafía de la línea realizada por el Perito Judicial ha sido, incluso, más perjudicial para los intereses del recurrente que la realizada por la Administración por lo que procederá la integra confirmación de la Orden Ministerial recurrida».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la demandante interesó su aclaración, a la que la Sala de instancia no accedió con el siguiente argumento: «Lo que la parte recurrente propone en el presente incidente no es una aclaración de sentencia y ello pues no se ha producido ninguna omisión ni error material. Interesa, exclusivamente, que se limite el importe de la imposición de costas ó, en su caso, que no se hubiera hecho imposición de costas en atención a la clase y contenido del acto impugnado.

»En el caso de que los gastos que se pretendieran incluir en la tasación de costas por la parte beneficiaria de la tasación fueran excesivos en atención al trabajo y la dificultad de lo realizado, deberá la parte interesada proceder a la impugnación de la correspondiente tasación de costas, pero la aplicación literal de lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no obliga a proceder en la forma señalada por la parte solicitante de la aclaración de la sentencia».

Una vez denegada la aclaración pedida, la representación procesal del demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra la indicada sentencia recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 30 de abril de 2015, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de quince días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, Don Victor Manuel , representado por la Procuradora Doña Flora Toledo Hontiyuelo, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 15 de junio de 2015.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal de Don Victor Manuel se basa en cinco motivos, el primero esgrimido al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y los demás al del apartado d) del mismo precepto; el primero porque la Sala de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley de esta Jurisdicción , 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , 24.1 y 120.3 de la Constitución , al no haber dado respuesta alguna a la pretensión primera de la súplica de la demanda acerca de la declaración de disconformidad a derecho de la inactividad de la Administración por no haber dado respuesta al recurso de reposición, a pesar de su deber de dictar resolución expresa; el segundo por haber infringido dicha Sala sentenciadora lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil al haber efectuado una valoración de la prueba ilógica, arbitraria y carente de concordancia con la realidad probada; el tercero por haber conculcado el Tribunal a quo lo dispuesto en el artículo 12.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , en relación con el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , dado que el procedimiento se demoró más de veinticuatro meses desde su incoación, atendiendo a que el día inicial fue abril de 2008, inicio del deslinde provisional, y el día final la fecha de notificación al administrador de la Orden de aprobación del deslinde, 26 de abril de 2011; el cuarto por haber infringido la Sala de instancia el principio de seguridad jurídica y la doctrina de los actos propios, en contra de lo actuado en este caso por la Administración, quien, después de haber declarado que el terreno en cuestión no estaba afectado por la servidumbre de protección y de conceder las licencias necesarias para las obras de conservación de la edificación, viene a declarar que esos terrenos constituyen dominio público marítimo-terrestre sin abonar indemnización alguna por la privación de la propiedad, en contra de lo establecido en el artículo 33.3 de la Constitución y en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ; y el quinto por haber vulnerado la Sala de instancia lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , por haber condenado en costas al demandante, a pesar de que éste se vio precisado de acudir a la vía jurisdiccional para defender su derecho ante el silencio de la Administración, y así finalizó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra conforme a lo solicitado con imposición de las costas a la adversa.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Sala por venirle atribuido su conocimiento conforme a las vigentes normas de reparto, y, una vez recibidas dichas actuaciones, se convalidaron mediante diligencia de ordenación de fecha 28 de septiembre de 2015, en la que se mandó hacer entrega del escrito de interposición al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso de casación, lo que llevó a cabo con fecha 30 de octubre de 2015.

El Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opone al recurso de casación porque la sentencia recurrida no ha incurrido en incongruencia omisiva dado que el demandante amplió su recurso contencioso-administrativo a la resolución expresa desestimatoria del recurso de reposición, y a tal ampliación se atuvo la Sala sentenciadora, quien examinó el fondo de las pretensiones formuladas por el demandante; sin que el segundo motivo de casación pueda prosperar porque la Sala de instancia lleva a cabo una valoración de la prueba pericial y explica las razones por las que sus conclusiones no pueden aceptarse, criterio del Tribunal que puede ser no compartido por el recurrente, pero que no permite reprochar a aquél una valoración ilógica o arbitraria de la prueba; mientras que en el tercer motivo se proponen como fecha inicial y final del procedimiento de deslinde, a efectos de determinar si tal procedimiento ha caducado, las que no deben tenerse en cuenta para efectuar dicho cómputo; resultando que los preceptos invocados como infringidos en el cuarto motivo de casación no guardan concordancia alguna con lo que en dicho motivo de casación se argumenta acerca de los actos propios y del principio de seguridad jurídica, pero, en cualquier caso, la Sala de instancia examinó lo alegado por el demandante acerca de la actuación de la Administración relativa a las licencias de obras o a lo declarado acerca de la servidumbre de protección, sin que ello determine que el suelo no tenga la condición de dominio público marítimo-terrestre de concurrir, como en este caso sucede, las características propias del demanio, y sin que el deslinde aprobado comporte una expropiación, según se ha declarado por la doctrina jurisprudencial, y, finalmente, el quinto motivo de casación es, igualmente, desestimable porque en él no se cita ni una sola sentencia que avale sus alegaciones, para finalizar con la súplica de que se desestime el recurso de casación con imposición de las costas al recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 29 de junio de 2016, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Se achaca, en primer lugar, a la Sala de instancia haber incurrido en incongruencia omisiva por no examinar la pretensión relativa a la declaración de no ser conforme a derecho la inactividad de la Administración al no dar respuesta al recurso de reposición deducido oportunamente frente a la Orden aprobatoria del deslinde, con lo que dicha Sala ha infringido lo establecido concordadamente en los artículos 33.1 º y 67.1º de la Ley de esta Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución .

Este motivo de casación debe ser desestimado porque la indicada pretensión, además de estar incorrectamente formulada por no ser equiparable el incumplimiento del deber de resolver los recursos con la inactividad de la Administración, no tenía otra finalidad que cuestionar la desestimación presunta del recurso de reposición, que, al devenir expresa en virtud de la decisión desestimatoria de dicho recurso, determinó la ampliación de la acción en sede jurisdiccional frente a esa resolución desestimatoria expresa, y, por consiguiente, al haber examinado y resuelto el Tribunal sentenciador la cuestión de fondo, cual era si el deslinde aprobado es o no ajustado a derecho atendidas las razones aducidas por el demandante para combatirlo, no cabe tachar de incongruente su sentencia por no haber analizado si fue o no ajustada a derecho la demora en resolver el recurso de reposición oportunamente deducido en su día, de cuya demora el demandante no deriva otra consecuencia jurídica que la enderezada a tener que cuestionar en sede jurisdiccional el deslinde aprobado por la Administración mediante la Orden ministerial impugnada, debido a que no recibió antes respuesta expresa a su recurso de reposición.

Seguidamente, la representación procesal del recurrente reprocha a la Sala de instancia haber realizado una valoración ilógica, arbitraria de las pruebas y discordante con lo acreditado en el juicio, infringiendo así lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil , como así resulta de la lectura del informe pericial.

Con este segundo motivo de casación se discrepa de la valoración de las pruebas que ha efectuado el Tribunal a quo , quien ha llegado a la conclusión, a la vista de dichas pruebas y singularmente de los informes obrantes en el expediente y del emitido en juicio, de que no se ha demostrado una incorrecta delimitación de la línea de dominio público marítimo-terrestre fijada en la Orden ministerial impugnada.

La hipótesis que se plantea la Sala acerca de la situación de la Torre Ambolo dentro de la servidumbre de protección no supone que considere acertadas las conclusiones del perito procesal al respecto sino que, por el contrario, tales conclusiones no desvirtúan las obtenidas por la Administración al trazar la línea de deslinde.

En definitiva, cabe no compartir la valoración que el Tribunal a quo realiza de las pruebas practicadas, singularmente de la pericial, pero esa apreciación no puede tacharse de ilógica ni arbitraria, por lo que este segundo motivo de casación debe ser desestimado al igual que el primero.

Se cuestiona por la representación procesal del recurrente el cómputo que la Sala de instancia ha realizado del tiempo que se empleó para sustanciar al procedimiento de deslinde, pues, contrariamente a lo declarado por aquélla, se demoró más de veinticuatro meses, por lo que el Tribunal a quo ha conculcado lo dispuesto en el artículo 12.1 de la Ley de Costas , en relación con lo establecido en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Este tercer motivo de casación tampoco puede prosperar porque, como se deduce del expediente administrativo, el deslinde en cuestión se incoó el 30 de abril de 2009 y la Orden aprobatoria del mismo se publicó en el Boletín Oficial de Estado número 93 de 19 de abril de 2011, siendo notificada al propio recurrente el día 26 de abril de 2011, de modo que no habían transcurrido los veinticuatro meses señalados en el artículo 12.1 de la vigente Ley de Costas 22/1988 , debido a que el procedimiento de deslinde, en contra de lo afirmado por el recurrente, no se incoó en abril de 2008 ni el 31 de marzo de 2009, sino, según hemos indicado, el día 30 de abril de 2009, razón por la que no se produjo la pretendida caducidad del procedimiento.

Reprocha la representación procesal del recurrente a la Sala de instancia que haya vulnerado el principio de seguridad jurídica, debido a que en el año 1998 la Administración le había informado que su finca no estaba afectada por la servidumbre de protección y que el Ayuntamiento le concedió licencia de obras, de modo que dicha Administración ha actuado contra sus propios actos y ha conculcado lo establecido en los artículos 33.3 de la Constitución y 34 de la Ley Hipotecaria por desconocer el derecho de propiedad del recurrente.

Como la propia representación procesal del recurrente reconoce al articular este cuarto motivo de casación, la Sala de instancia dio respuesta a tales cuestiones, ya planteadas por el demandante, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, que hemos transcrito en el antecedente tercero de esta nuestra, a cuyas declaraciones nos remitimos por ser irrelevante tanto la información recibida como las licencias que se otorgaron a la vista de un deslinde anterior, que no estaba practicado conforme a lo dispuesto en la Ley de Costas 22/1988, en la que los acantilados quedaron incluidos en el dominio público marítimo-terrestre, situación jurídica a la que se da respuesta en las Disposiciones Transitorias de dicha Ley, régimen transitorio este que fue declarado conforme a la Constitución por la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991, de 4 de julio (B . O.E. nº 180 de 29 de julio de 1991 ).

Finalmente, en el quinto y último motivo de casación, se denuncia que el Tribunal a quo , al condenar en costas al demandante, ha conculcado lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la doctrina jurisprudencial relativa a las costas procesales.

Al articular este motivo de casación no se cita ni una sola sentencia que recoja esa doctrina jurisprudencial que se asegura ha sido infringida al imponer las costas al demandante.

La Sala sentenciadora impuso las costas siguiendo el criterio legal del vencimiento, establecido por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que modificó el precepto contenido en el citado artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción , y es doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en nuestras sentencias de fechas 3 de diciembre de 2015 (recurso de casación 2030/2014 ), 18 de enero de 2016 (recursos de casación 1096/2014 y 2628/2014 ) y 5 de abril de 2016 (recurso de casación 535/2015 ), que no tiene acceso a la casación el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia recurrida.

La apreciación relativa a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, que justificaría la no imposición de costas, hemos declarado que es una apreciación discrecional del juez, que no puede ser arbitraria, y, por tanto, debe estar suficientemente motivada sin venir condicionada por la petición de las partes.

Así, la exigencia de razonamiento se reserva por el indicado precepto legal para cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, de modo que, cuanto la Sala de instancia aplica el criterio del vencimiento objetivo, cual es el supuesto que enjuiciamos, no es preciso que motive o razone la imposición de las costas, lo que impide que esta Sala de Casación pueda controlar esa decisión al no tener aquélla que exteriorizar su criterio, pues lo contrario implicaría sustituir la apreciación subjetiva del órgano de instancia, y ello no resulta posible en casación, salvo que, después de declarar haber lugar al recurso, tuviésemos que resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 95.3 de la Ley de esta Jurisdicción , que no es el caso; razones por las que este quinto y último motivo de casación tampoco puede prosperar, al igual que los anteriores.

La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición de costas al recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración comparecida como recurrida, a la cifra de dos mil euros, dada la actividad desplegada para oponerse a dicho recurso por el Abogado del Estado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .