STS 1638/2016, 5 de Julio de 2016

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 7 de noviembre de 2014, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 412 de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de "GLOBAL STEEL WIRE, S.A.", contra la desestimación presunta y expresa de 11 de febrero de 2014 del Secretario General Técnico, dictada por delegación del Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, del recurso de reposición formulado contra la resolución de 22 de noviembre de 2011 de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, dictada por delegación de la Ministra, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos doce mil cuatrocientos setenta y siete (12.477) metros de longitud (vértices 20.123-20.526) correspondiente a todo el término municipal de Camargo (Cantabria) excepto las marismas de Alday, al ser las citadas resoluciones conformes a derecho; con imposición de las costas procesales a la parte actora».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «Comenzaremos por analizar la inclusión dentro del dominio público marítimo-terrestre de los terrenos de la parte actora ubicados entre los vértices 20.344 a 20.377 en base a los arts. 3.1.a) de la Ley de Costas y 6.2 del Real Decreto 1.471/1989, de 1 de diciembre , vigente a la sazón.

»El art. 3.1.a) de la Ley de Costas , antes de la reforma producida por la Ley 2/2013, de 29 de mayo, establece: "Son niveles de dominio público marítimo- terrestre estatal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 132,2 CE :

» 1. La ribera del mar y de las rías, que incluye:

» a) La zona marítimo-terrestre o espacio comprendido entre la línea de bajamar escorada o máxima viva equinoccial, y el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales conocidos o, cuando lo supere, el de la línea de pleamar máxima viva equinoccional. Esta zona se extiende también por las márgenes de los ríos hasta el sitio donde se haga sensible el efecto de las mareas.

» Se consideran incluidas en esta zona las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar" .

»Por su parte, el art. 6.2 del Reglamento de la Ley de Costas de 1989 dispone: "Los terrenos inundados mediante técnicas artificiales, cuya cota sea superior a la de la mayor pleamar, no se consideran incluidos en lo establecido en el apartado 3 del artículo anterior. Por el contrario, aquellos otros no comprendidos en el artículo 9.º, naturalmente inundables, cuya inundación por efecto de las mareas haya sido impedida por medios artificiales, tales como muros, terraplenes, compuertas u otros sistemas semejantes, forman parte del dominio público marítimo-terrestre, conforme a lo establecido en los artículos 3.1, a), de la Ley de Costas y de este Reglamento " .

»El apartado 1.5.2 de la Memoria del proyecto de deslinde justifica la línea de deslinde en base a los citados preceptos en que en el tramo correspondiente al Término Municipal de Camargo, que se sitúa al interior de la bahía de Santander, en el ámbito situado al abrigo del oleaje, el alcance de la zona marítimo-terrestre está determinado por el alcance de la pleamar máxima viva equinoccial como referencia, la cota de 3 metros sobre el NMMA, según la justificación incluida en el apartado I del anejo nº. 7 de la Memoria. Se añade que se da dicha situación en el ámbito de la marisma de Micedo, antigua marisma que fue desecada mediante la construcción de un dique de cierre en el cauce de la ría del Carmen, pero sin alterar sustancialmente la cota altimétrica interior de los terrenos, con destino a su aprovechamiento agrícola. El deslinde en este tramo se basa en un análisis que tiene en cuenta las cotas altimétricas del terreno junto con el deslinde de la antigua concesión. Se señala que la vigencia de la concesión no es incompatible con la condición demanial de los terrenos ya que el saneamiento de la marisma no ha supuesto, en la mayor parte de su ámbito, que los terrenos dejen de formar parte de la zona marítimo-terrestre, tal y como se define en el art. 6.2 del Reglamento.

»En el anejo nº. 7 de la Memoria del proyecto de deslinde se encuentran las "Pruebas y datos para la justificación del deslinde". En el apartado 2 "Determinación de la ribera del mar", se señala que el límite interior de la zona marítimo-terrestre viene determinado por la cota de pleamar máxima ya que no resulta significativo el oleaje. Para la determinación de la cota de referencia de pleamar máxima en el entorno de la bahía de Santander se parte de la referencia de máximo nivel observado en el mareógrafo del puerto de Santander, dato que se recoge en las Tablas de mareas que edita la Autoridad Portuaria y que, por su carácter empírico, incorpora tanto las de marea astronómica como meteorológica. Se llega a la conclusión que la cota de máxima pleamar respecto al nivel medio del mar en Alicante es de 3,00 m.

»En el apartado II del anejo nº. 7 de la Memoria del proyecto de deslinde se encuentra el "Estudio morfogenético" realizado en la zona, incluyéndose los terrenos objeto del presente recurso dentro de la unidad "Zonas Inundables en pleamares", "Marinas intermareales" y "Ocupaciones antrópicas del suelo en zonas de afección al D.P.". Dicha unidad según el apartado 3.2.2.2. se describe como amplias extensiones de tierras bajas que se presentan en zonas de costa progradante, protegidas de la acción directa del mar, tales como estuarios, albuferas, bahías, etc..., generalmente sobre fondos arenosos o limosos que sufren frecuentes inundaciones del agua del mar.

»En el área de estudio las marismas que se desarrollan son de tipo inferior en los que la interrelación de la actividad fluvial y los procesos de transporte y sedimentación originados por el flujo y reflujo de las mareas origina una morfología muy característica.

»En el apartado 3.2.2.3 "Terrenos situados a cota inferior a la de máxima elevación del nivel del mar", se señala que también forman parte de la zona marítimo- terrestre todos los terrenos situados a cota inferior a la de la de pleamar máxima en estos tramos, incluyendo marismas y terrenos bajos inundables por efecto de las mareas, aunque su inundación efectiva se halle impedida por métodos artificiales tales como muros, terraplenes, compuertas u otros sistemas semejantes. Se añade que la comprobación de la existencia de terrenos bajos (de cota inferior a la de máxima pleamar) puede hacerse de modo inmediato a partir de la comparación de las cotas del terreno que figuran en la base cartográfica con las cotas máximas de referencia cuya determinación se justifica en los estudios hidrodinámicos efectuados.

»En la páginas II.7.III.31 y siguiente del citado anejo nº. 7 de la Memoria se justifica de manera pormenorizada el tramo comprendido entre los vértices 20.312 a 20.478. Se señala que se trata de una zona marismosa, sensiblemente plana, que ha sido desecada mediante la construcción de un dique, en base a una concesión otorgada por Real Orden de 11 de abril de 1906 para sanear y desecar una parte de la marisma de Micedo, cuyo deslinde se aprobó por Real Orden de 20 de abril de 1928. Se añade más adelante que, además de los antecedentes históricos sobre la naturaleza originariamente de marismas de los terrenos, hay que tener en cuenta que los mismos mantienen en gran medida, con excepción de zonas puntuales rellenadas, su naturaleza originaria de terrenos bajos inundables de cota inferior a la de las mayores pleamares en la ría de Boo, cuya inundación se produce en caso de desaparecer el muro de cierre que delimita la marisma.

»Frente a lo expuesto, la parte actora aduce que el deslinde en el tramo que nos ocupa carece de justificación alguna, siendo arbitrario, ya que no se trata de terrenos que sean naturalmente inundables. Para ello aportó un plano de cotas altimétricas elaborado por un practico topógrafo, don Eugenio , así como se insacularon dos peritos, uno de ellos Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, cuyo nombramiento recayó en don Heraclio , y otra perito de profesión bióloga, que fue doña Valle .

»El plano aportado con la demanda se limita a reflejar unos valores medios de cota en los bordes de las balsas, sin ninguna especificación al respecto. En cuanto al perito Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, que tiene en cuenta el contenido del anteriormente reseñado plano, llega a la conclusión que las cotas del terreno comprendido entre los vértices 20.344 a 20.377 no es inferior a la cota de la máxima pleamar viva equinoccial establecida en el proyecto de deslinde de 3,00 m, sobre el nivel medio del mar en Alicante, pues alcanza el nivel de 3,12 m. Se añade que la inundación de los terrenos de las balsas no se produce como consecuencia del flujo o reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua de mar, sino que se debe a la existencia de un cauce natural, el del arroyo Bolado, que es quien produce dicha inundación por efecto de la retención que sufre a su paso por el recinto constituido por las balsas, cuya cota de fondo es inferior a la de dicho cauce.

»Pues bien, en relación con el citado informe hay que reseñar que el perito para llegar a la cota de 3,12 m. en el tramo que nos ocupa, divide en diversas zonas los terrenos exteriores a las balsas sin indicar el criterio seguido, y obtiene una cota media de dicha superficie. Dicho método para la Sala no enerva lo establecido en el proyecto de deslinde sobre el que la cota de los terrenos en cuestión es inferior a la cota de la máxima pleamar viva equinoccial, ya que hay que tener en cuenta que nos encontramos ante una marisma que ha tenido rellenos, y así se viene a reconocer en la demanda que la anterior propietaria del terreno, la sociedad Nueva Montaña Quijano, levantó muros de protección de las balsas ya desde el momento en que se otorgó la concesión para el aprovechamiento de aguas del Arroyo Bolado. Es más, se viene a reconocer que se construyeron para impedir la eventual invasión de dichos terrenos por el mar. Por otro lado, en relación con la diferente cartografía empleada en el proyecto de deslinde a la que alude el perito, no se pone de manifiesto por éste la influencia que hubiera tenido en las conclusiones a que se llega en el proyecto de deslinde.

»En la segunda prueba pericial llevada a cabo por una bióloga, se llega a la conclusión en relación con los terrenos comprendidos entre los vértices 20.344 a 20.377, que no son actualmente ni han sido en época reciente sensibles al efecto de las mareas. La vegetación y la flora presentes en dichos terrenos no corresponden a terrenos con características propias de terrenos intermareales o con cota por debajo de la cota de pleamar máxima, sino que son terrenos ricos en materia orgánica y en nitrógeno, constituyentes de praderías y vegetación ruderal, así como de vegetación de ribera asociados a suelos y aguas no salinas. El agua de las dos balsas existentes en los terrenos es dulce y su tipología corresponde completamente a las aguas aportadas por el arroyo Bolado a través de sus dos ramales y también corresponde con las masas de agua presentes en la zona Este, aguas abajo de la parcela de la parte actora. Las aguas analizadas son aguas limnéticas, frescas o dulces de acuerdo a los valores de referencia utilizados.

»Frente a dichas conclusiones hay que reseñar que nos encontramos ante una marisma que ha sido objeto a lo largo de los años de rellenos, y establecimiento de defensas para impedir la entrada del mar, pues, como hemos analizado, se trata de terrenos bajos inundables por efecto de las mareas, aunque su inundación efectiva se halle impedida por métodos artificiales. Por tanto, no es de extrañar que el agua de las balsas existentes sea de agua dulce, máxime cuando la parte actora disfruta de una concesión para el aprovechamiento de aguas del Arroyo Bolado concedida por la Confederación Hidrográfica del Norte con destino a abastecimiento y usos industriales.

»En consecuencia, la inclusión de los terrenos de la parte actora comprendidos entre los vértices del deslinde 20.344 a 20.377 dentro del dominio público marítimo-terrestre de conformidad con los arts. 3.1.a) de la Ley de Costas , y 6.2 del Reglamento de Costas de 1989 , vigente a la sazón, se encuentra debidamente justificada y no es arbitraria».

También se declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida lo siguiente: «Seguidamente, analizaremos la inclusión en el dominio público marítimo-terrestre de los terrenos de la sociedad recurrente comprendidos entre los vértices 20.377 a 20.380 en base al art. 4.5 de la Ley de Costas , incluyéndose la ribera del mar en virtud del art. 3.1.a) de la Ley de Costas .

»Según la parte actora dicha inclusión es improcedente por aplicación de la Disposición Transitoria Segunda , apartado 2, de la Ley de Costas . Se aduce al respecto que la marisma de Micedo fue objeto de una concesión otorgada en el año 1906, y que tal y como se deriva de dicha concesión, la misma produjo efectos traslativos de la propiedad tal y como viene a reconocer la jurisprudencia, como en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2002 . Argumenta dicha parte que se trata de una concesión otorgada al amparo de la Ley de Puertos de 1880 a perpetuidad cuyo objeto era únicamente el saneamiento, desecación y aprovechamiento de la marisma. Se hace expresa referencia a la entrega de la posesión, y en concreto, las tres parcelas trasferidas a la sociedad Nueva Montaña, no solo estaban urbanizadas en el momento en que fueron trasferidas, sino que dicha trasformación se ha mantenido posteriormente.

»Con carácter subsidiario, se alude por la parte actora a la improcedencia del deslinde en cuanto resuelve no desafectar los anteriormente reseñados terrenos. Se pone de manifiesto que en el informe que hay en el proyecto de deslinde de relativo a la "necesidad para la protección del dominio público marítimo terrestre de los terrenos que han perdido sus características naturales de riera del mar", se desestima la desafectación de los terrenos en cuestión en base a que son terrenos clasificados como rústicos, lo que va en contra de lo declarado por la jurisprudencia, sobre que la simple invocación a régimen urbanístico de dichos terrenos a la entrada en vigor de la Ley de Costas resulta insuficiente para justificar la decisión de no desafectarlos. Con ello ha quedado justificado que los terrenos no necesarios para la protección o utilización del dominio público.

»El art. 4.5 de la Ley de Costas , establece que son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal, "los terrenos deslindados como dominio público que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado, o zona marítimo-terrestre, salvo lo previsto en el artículo 18". Este último precepto que dispone lo siguiente: "1. Solo podrá procederse a la desafectación de terrenos en el supuesto de los apartados 5 y 10 del artículo 4, previo informe preceptivo del Ayuntamiento y de la Comunidad Autónoma afectados y previa declaración de innecesariedad a los efectos previstos en el artículo anterior. 2. La desafectación deberá ser expresa y antes de proceder a ella habrán de practicarse los correspondientes deslindes".

»Por otro lado, siguiendo lo declarado en nuestra Sentencia de 22 de septiembre de 2014 -recurso nº. 56/2012 -, recaía en el mismo deslinde que nos ocupa, tenemos que decir que «ribera del mar y dominio público marítimo-terrestre no son sinónimos. En este sentido puede afirmarse que si bien la ribera del mar, a la que se refiere el artículo 3.1 ---letras a ) y b)--- de la Ley Costas , es dominio público marítimo-terrestre estatal, no todos los bienes que pertenecen a este dominio público son ribera del mar. Así resulta de ese artículo 3 que incluye también como bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal -diferentes de la ribera del mar y de las rías-, en su número 2, al mar territorial y las aguas interiores, con su lecho y subsuelo, definidos y regulados por su legislación específica, y, en su número 3, los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental, también definidos y regulados por su legislación específica. A esa distinción entre bienes de dominio público marítimo-terrestre y ribera del mar se hace referencia en la STS de 2 de marzo de 2004, Rec. 3565/2001 , y de 30 de septiembre de 2011, Rec. 4873/2008 .

» Aunque se acepte que algunos de los bienes pertenecientes al dominio público marítimo-terrestre estatal, que se mencionan en el artículo 4 de la Ley de Costas , pueden no formar parte de la ribera del mar -al no ser sinónimos esos conceptos en la Ley de Costas de 1988, como antes se ha dicho-, es indudable que son ribera del mar si tienen las características geomorfológicas previstas legalmente para ello. Dicho de otro modo, que los bienes que se indican en el artículo 4 de la Ley de Costas pertenezcan al dominio público-marítimo terrestre no impide que también sean considerados ribera del mar, si tienen las características geomorfológicas para ello, como resulta de las citadas SSTS de 2 de marzo de 2004 y de 30 de septiembre de 2011 » .

»Dentro de la ribera del mar y de las rías se incluye la zona marítimo-terrestre y las playas, entendiendo por la primera el espacio comprendido entre la línea de bajamar escorada o máxima viva equinoccial y el límite hasta donde alcanzan los mayores temporales conocidos, y también las marismas, albuferas, marjales, esteros y, en general, "los terrenos bajos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua de mar" , que se incluyen asimismo en esa zona, como se indica en el art. 3.1.a) de la Ley de Costas .

»Así las cosas, debemos partir que con anterioridad a la Ley de Costas de 1988 las marismas no formaban parte necesariamente del dominio público marítimo- terrestre, tal y como se resalta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 8 de julio de 2002 -recurso nº. 5.003/1993 -, invocada por la parte actora, en la que se dice al respecto: «Según las leyes precedentes (con los matices que más tarde añadiremos) podían ser propias del Estado, de uso comunal de los pueblos o de propiedad particular. El legislador de 1880, en concreto, por primera vez admitió que podían ser del Estado, "de dominio público", de propios de los pueblos, de aprovechamiento común o de propiedad particular. La Ley de Aguas de 1866 se refería en su artículo 26 , por un lado, a la "desecación de las marismas propias del Estado o de uso comunal de los pueblos" que el Gobierno podía conceder cuando de ello no resultara perjuicio a la navegación de los ríos o conservación de los puertos; y, por otro, a las marismas de propiedad particular, que podían ser desecadas por sus dueños. También la Ley de Aguas de 1879 contemplaba esta dualidad de regímenes jurídicos al regular en sus artículos 60 y siguientes la desecación y saneamiento de "lagos, pantanos o encharcamientos" pertenecientes al Estado, al común de vecinos o a particulares. En concreto, su artículo 65 disponía que si los pantanos, lagos o terrenos encharcadizos declarados insalubres perteneciesen al Estado, y se presentase una proposición ofreciéndose a desecarlos y sanearlos, el autor de la proposición quedaría dueño de los terrenos saneados una vez ejecutadas las obras con arreglo al proyecto aprobado.

» En esta misma línea, la Ley de Puertos de 1880 (artículo 51 ) permitía al Ministerio de Fomento conceder las autorizaciones para que "sean desecadas, cultivadas o aprovechadas de otra manera las marismas del Estado o del dominio público y las que no pertenezcan a los Propios de los pueblos ni a los bienes de aprovechamiento común". Regulaba asimismo el régimen de estas últimas y de las marismas de propiedad particular. En todo caso, añadía el precepto, para la desecación o saneamiento de los terrenos de marismas que fueren declarados insalubres se seguirán las prescripciones contenidas en la Ley de Aguas respecto a los terrenos pantanosos.

» El artículo 55 de la misma Ley dispone que "las concesiones de marismas se otorgarán sin pública licitación y a perpetuidad, salvo el caso en que algún particular o Empresa solicitare la adjudicación por subasta, presentando al efecto una proposición en que se señale y ofrezca un tipo de tasación y se garantice con un depósito provisional igual a aquel tipo, que servirá de base para la subasta. Si el rematante no fuese e autor del proyecto aprobado para las obras de saneamiento, habrá de abonar a éste el importe de dicho proyecto, tasado conforme a las disposiciones que rigen para casos análogos en las subasta de obras públicas, o en la forma que determine el Reglamento".

» La Ley de 24 de julio de 1918, de Desecación de lagunas, marismas y terrenos pantanosos (Ley Cambó), dispuso en su artículo 1 que el Estado podría conceder y auxiliar, en las condiciones que se determinen en la presente Ley , la desecación y saneamiento de lagunas, marismas y terrenos pantanosos y encharcadizos.

» A estos efectos, es decir, "para la debida inteligencia de esta Ley y sus preceptos" se reputó marisma "todo terreno bajo de la zona marítimo-terrestre o del estuario actual o antiguo de un río, cualquiera que sea su naturaleza, que se inunda periódicamente en las mareas o en épocas de crecidas y permanece encharcado hasta que la evaporación consume las aguas almacenadas, o produzca emanaciones insalubres en la bajamar o en época de calmas aun cuando no encharcamientos".

» La concesión otorgada, que implicaba la declaración de utilidad pública de la obra a los efectos de la Ley de 10 de enero de 1879, permitía a su titular acudir a la expropiación de terrenos, en su caso, y el concesionario podía ocupar y utilizar libremente desde luego los terrenos de propiedad del Estado. Este último subvencionaba las obras de desecación y saneamiento con el abono al concesionario de un auxilio cuyo importe se determinaba al otorgar la concesión, en relación con el montante del presupuesto aprobado, sin exceder del 50 por 100 de dicho presupuesto.

» Los efectos ulteriores de la concesión, en lo que aquí importan, se traducían en que, una vez ejecutadas las obras con arreglo al proyecto aprobado, quedaba dueño el concesionario de los terrenos saneados, "entendiendo que aquéllos que por ser del Estado le hubieran sido concedidos gratuitamente, revertirán a él pasado noventa y nueve años de la terminación de la obra y que el concesionario podrá inscribirlos en el Registro de la Propiedad a su nombre, aunque sujetos a esa condición, tan pronto acredite han sido desecados".

» Se añadía que el concesionario podrá cancelar esta reversión cuando la totalidad de los terrenos saneados en una determinada concesión hubieran sido cedidos por el Estado, si le reintegrare el importe de la subvención con un interés anual del 3 por 100 desde las fechas correspondientes a su percibo. En el caso de que los terrenos saneados en una concesión hubieran sido adquiridos en una parte de la propiedad particular y en otra por la cesión gratuita del Estado, para que no tenga efecto la reversión de estos últimos y queden del dominio perpetuo del concesionario será preciso que éste pague al Estado su valor de tasación al término de los noventa y nueve años.

» Quedaba asimismo excluida la reversión al Estado cuando la concesión se hubiera otorgado a un Ayuntamiento, a una Diputación o a una mancomunidad de Ayuntamientos o de Diputaciones.

» Aun cuando la Ley de Costas de 1969 guardó silencio al respecto, el artículo 2.1 del Reglamento dictado para su ejecución (Real Decreto 1088/1980, de 23 de mayo) consideró incluidos entre los bienes del dominio público litoral las marismas, entendiéndose por tales "todo terreno bajo de la zona marítimo-terrestre o del estuario actual o antiguo de un río, cualquiera que sea su naturaleza, que se inunda periódicamente en las mareas y permanece encharcado hasta que la evaporación consuma las aguas almacenadas o produzca emanaciones insalubres en la bajamar o en época de calma, aun cuando no encharcamientos".

» Finalmente, la Ley de Costas de 1988 declara ya sin reservas en su artículo 3.1.a ) que son bienes de dominio público estatal las marismas y las albuferas, marjales, esteros y demás terrenos que se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas, de las olas o de la filtración del agua del mar».

»En el caso que nos ocupa, el tramo del deslinde que estamos examinado procedente de la sociedad Nueva Montaña, formaba parte del dominio marítimo- terrestre por Real Orden de 28 de abril de 1928».

Continúa la Sala de instancia expresando en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida que: «En la Disposición Transitoria Segunda.2 de la Ley de Costas de 1988 , invocada por la parte demandante, se establece: "Los terrenos ganados o a ganar en propiedad al mar y los desecados en su ribera, en virtud de cláusula concesional establecida con anterioridad a la promulgación de esta Ley, serán mantenidos en tal situación jurídica, si bien sus playas y zona marítimo-terrestre continuarán siendo de dominio público en todo caso. Los terrenos ganados al mar y los desecados en su ribera sin título administrativo suficiente continuarán siendo de dominio público" . Esto también se contempla en la Disposición Transitoria Sexta.1 del Reglamento de Costas de 1989 .

»En la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012 -recurso nº. 850/2010 - se declara, en relación con las concesiones para saneamiento de marisma anteriores a la vigente Ley de Costas, lo siguiente: «Como ha señalado esta Sala en la sentencia de 5 de diciembre de 2007 (casación 10253/2003 ), con cita de otras, el precepto clave para solucionar los litigios relativos a las concesiones para saneamiento de marismas litorales, otorgadas antes de la Ley de Costas de 1988, es la Disposición Transitoria Segunda 2 de esta misma Ley , "llegándose a la conclusión de que en algunos supuestos el concesionario de la marisma devenía propietario de los terrenos desecados en virtud de lo dispuesto en la Ley de Aguas de 1866 o de 1879 (artículo 65 ), y otro tanto conforme a la Ley de 24 de julio de 1918 siempre que el concesionario devolviese al Estado el auxilio financiero o subvención que éste le facilitó para llevar a cabo las obras de desecación, mientras que la concesión para desecar marismas, otorgada a perpetuidad, en que el propio título concesional excluye expresamente la transformación del dominio público en propiedad privada o en los casos que su fin requiera mantener la naturaleza demanial del terreno o bien cuando su objeto no es sólo el saneamiento de la marisma sino también otra finalidad específica, que siga siendo causa o razón de la pervivencia de la concesión una vez llevadas a cabo las obras de desecación, no supone la desafectación del demanio y su transformación en propiedad privada" .

» No se produce, pues, una transformación automática del dominio público en propiedad privada por haberse efectuado la concesión de la marisma a perpetuidad al amparo del artículo 51 de la Ley de Puertos de 1928 ---sin auxilio financiero del Estado--- y haberse llevado a cabo la desecación y saneamiento de la misma, pues ha de estarse a las cláusulas del "título concesional", como también se indica en esa STS de 5 de diciembre de 2007 .

» También ha señalado esta Sala en la STS de 29 de junio de 2009 (casación 1366/2007 ), con cita de otras, que "Sobre la posible transmutación demanial de terrenos ganados al mar y los desecados en su ribera amparados por título de concesión, hemos declarado con reiteración que la desecación no es causa suficiente para provocar la transmutación demanial, pues además de seguir perteneciendo los terrenos desecados al dominio público marítimo terrestre por disponerlo así el artículo 4.2 de la actual Ley de Costas , que declara la pertenencia al dominio público marítimo-terrestre de "los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras, y los desecados en su ribera", en las sentencias de 17 de enero de 2004 , 3 de marzo de 2004 , 5 de diciembre de 2007 y 30 de septiembre de 2008 , entre otras, hemos recordado que las concesiones para desecación de marismas, aunque hubieran sido otorgadas "a perpetuidad", no conllevaban necesariamente, por tal razón (esto es, por ser otorgadas a perpetuidad), la desafectación al demanio y su transformación en propiedad privada, toda vez que dichas concesiones tenían su apoyo en una normativa muy variada, debiendo estar a las condiciones concretas del título concesional, otorgado a perpetuidad con anterioridad a la Ley de Costas, para sanear y desecar marismas, a fin de discernir si se excluye expresa o implícitamente su desafectación o si su objeto no se limita a la desecación y saneamiento sino que contiene otra finalidad específica justificativa de la pervivencia de la concesión una vez efectuados los trabajos de desecación"».

»Los terrenos de la sociedad actora se encuentran dentro de la concesión otorgada a don Vicente por Real Orden de 19 de abril de 1906 para sanear y desecar una marisma situada entre los pueblos de Revilla y Muriedas. Dicha concesión se otorgó, previa adjudicación por subasta, de acuerdo con lo previsto en el art. 55 de la Ley de Puertos de 1880, a don Vicente por Real Orden de 11 de abril de 1906, con sujeción a las condiciones que habían sido establecidas con carácter previo en la Real Orden de 23 de junio de 1891. En la condición 7ª de la misma se establecía que la concesión se entendía "hecha a perpetuidad, sin perjuicio de tercero, salvo el derecho de propiedad, y con sujeción a lo prescrito en los artículos del 7º al 10º ambos inclusive, de la Ley vigente de Puertos" . Mientras que en la condición 5ª se decía que terminadas las obras de manera correcta, el Ingeniero Jefe de la provincia "dará posesión al concesionario del terreno que la concesión comprende". Pero ello, no supone que realizada la desecación y saneamiento de ese terreno el concesionario devenía propietario del mismo, tal y como se pretende por la parte actora, toda vez que en este caso la concesión pervivía como tal, como resulta de las otras condiciones establecidas en la concesión, como son:

»- La obligación del concesionario "a conservar las obras en buen estado de servicio y a sostener constantemente saneado el terreno que la concesión comprende" (condición 3ª).

»- Según la condición 4ª, "tanto la ejecución como la conservación de las obras y sus resultados, estarán sometidos a la jurisdicción del Ingeniero Jefe de la provincia, siendo de cuenta y cargo del concesionario cuantos gastos ocasionen las operaciones de deslinde, los reconocimientos y cuanto se relacionen con la referida inspección" .

»- La falta de cumplimiento por parte del concesionario de cualquiera de las condiciones de la concesión daba motivo a la declaración de caducidad (condición 8ª).

»No es, pues, el incumplimiento de la desecación y saneamiento de los terrenos de la marisma por parte del concesionario el único que determina la caducidad de la concesión en cuestión, de manera que, efectuada esa obra, el concesionario devenía ya propietario de los mismos, como se pretende por la parte recurrente, pues en este caso la concesión pervive después de efectuada dicha obra, en virtud de las varias condiciones impuestas en el título concesional, cuyo incumplimiento de "cualquiera" de ellas es causa de caducidad de la misma. En este caso no se produjo la transmutación demanial, con la consiguiente adquisición en propiedad de los terrenos objeto de concesión por parte del concesionario con la desecación y saneamiento de la marisma».

Termina la Sala a quo declarando, como razón de su decisión, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida que: «Finalmente, se alude por la parte actora a la improcedencia del deslinde en cuanto resuelve no desafectar los terrenos incluidos entre los vértices 20.377 y 20.380, en el informe que hay en el proyecto de deslinde relativo a la "necesidad para la protección del dominio público marítimo terrestre de los terrenos que han perdido sus características naturales de ribera del mar", en base a que son terrenos clasificados como rústicos, lo que va en contra de lo declarado por la jurisprudencia. La parte actora reconoce en la demanda que los terrenos a la entrada en vigor de la Ley de Costas tenían la clasificación de suelo no urbanizable.

»En el citado informe se dice, en relación con el terreno comprendido entre los vértices 20.377 a 20.378, que se trata de suelos clasificados como rústicos a la entrada en vigor de la Ley de Costas, por lo que no se dan los requisitos de inncesariedad establecidos como criterios generales.

»Como dijimos en nuestra Sentencia citada de 22 de septiembre de 2014 que viene a resumir la jurisprudencia sobre el art. 4.5 de la Ley de Costas del siguiente modo: "1.- Los terrenos incluidos en un deslinde como dominio público marítimo terrestre, siguen manteniendo formalmente el carácter de demanio por accesión, puesto que la Ley de Costas no conoce supuestos de desafectación automática. De manera que los terrenos deslindados como dominio público, aun habiendo perdido sus características naturales, seguirán siendo dominio público, ya que su desafectación (ex articulo 18 LC ) debe ser expresa en todo caso y antes de proceder a ella habrán de practicarse los correspondiente deslindes [Sentencias de 28 de junio de 2010 (Casación 3821/2006), de 18 de marzo de 2008 (Casación 1384/2004), de 23 de enero de 2008 (Casación 874/2004) y de 19 de mayo de 2004 (Casación 648/2002)].

» 2.- La remisión que hace el artículo 4.5 de la Ley de Costas al procedimiento de desafectación previsto en el artículo 18 de la misma Ley lleva a considerar que los terrenos que han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo-terrestre no han de mantenerse indefinidamente el ámbito del dominio público por el sólo hecho de que un deslinde practicado antes de la desnaturalización de los terrenos, los incluyó en su día como demaniales. Este hecho constituye un dato insuficiente para concluir que aquellos terrenos que han dejado de ser demanio natural, han de ser mantenidos en el nuevo deslinde como bienes de dominio público, pues para ello resulta necesaria una justificación clara y expresa de la necesidad de los terrenos para la protección o utilización del dominio público, como revela la remisión que el articulo 18 hace al 17. Corresponde a la Administración justificar en forma expresa en qué medida siga siendo necesario mantener, en su caso, la afectación de terrenos que, en su día, fueron calificados formalmente como demaniales" .

»Por otro lado, la previa clasificación del suelo «no puede vincular la posterior actuación estatal en materia de deslinde, ya que la naturaleza demanial de los terrenos el ejercicio y actuación de esta potestad administrativa alterar la naturaleza demanial de unos concretos terrenos ya que tal carácter no es fruto del ejercicio de una potestad discrecional ---como la de planeamiento--- sino, mas bien, el resultado irremisible de la declaración de tal carácter demanial por concurrir las características físicas contempladas en el artículo 3º de la LC , de conformidad con lo previsto en el artículo 132 de la Constitución Española . Dicho de otra forma, que la demanialidad resulta absolutamente inmune a las previas determinaciones del planeamiento urbanístico, las cuales no pueden, en modo alguno, obligar a una desafectación de pertenencias demaniales, tal y como se desprende del citado artículo 132 de la Constitución Española, así como 7 , 8 , 9 , 11 y 13.1 de la LC ". También en este sentido, las posteriores SSTS de 1 de marzo de 2011, RC 386/2007 ; 20 de noviembre de 2009, RC 4963/2005 .

» En definitiva, que el deslinde de costas se ha de practicar atendiendo a la realidad física del terreno, con independencia y al margen de que sobre él la Administración urbanística haya reconocido un determinado aprovechamiento, o haya concedido una licencia de obras...» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 -recurso nº. 2.686/2009 -).

»Para el Tribunal Supremo lo importante es que el título concesional no incluya en su contenido jurídico la conversión del dominio público en propiedad privada, no la transformación de las características físicas del dominio público marítimo-terrestre por obra del hombre, argumentando que esa transformación no es causa de desafectación de un bien plenamente deslindado como dominio público como se deduce del art. 4.2 y 5 de la Ley de Costas .

»Pues bien, en el caso que nos ocupa, no solamente el tramo que estamos analizando se ha deslindado con fundamento en el art. 4.5 de la Ley de Costas sino también en el art. 3.1.a) de dicha Ley , y, como ha quedado reflejado en los fundamentos de derechos anteriores, la línea poligonal del deslinde se ha trazado por lo que respecta a los vértices del pleito, incluyendo en el dominio público marítimo-terrestre los terrenos cuya cota es inferior a la cota de tres metros sobre el nivel medio del mar en Alicante, que constituye la cota de máxima pleamar en la zona, pues, como consta en la contestación a las alegaciones formuladas por la parte actora en el trámite de audiencia, estos terrenos no han sido rellenados por encima de dicha cota, no habiendo sido desvirtuado dicha afirmación con los informes periciales practicados ya aludidos anteriormente, en los que el perito Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos se limita a reflejar la información urbanística dada por el Ayuntamiento de Camargo sobre dichos terrenos así como el grado de transformación urbanística a tenor del reportaje fotográfico y la perito bióloga se viene a concluir que los terrenos comprendidos entre los vértices 20.377 a 20.380 tienen las mismas características que el tramo comprendido entre los vértices 20.344 a 20.377.

»A la conclusión expuesta llegó esta Sala en la tan repetida Sentencia de 22 de septiembre de 2014 , que tenía por objeto el tramo comprendido entre los vértices 20.461 a 20.465 del deslinde que nos ocupa, siendo dichos terrenos igualmente pertenecientes a la marisma de Micedo.

»En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad mercantil Global Steel Wire S.A. presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra aquélla recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a este Sala del Tribunal Supremo, a lo que dicha Sala accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 22 de enero de 2015, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, y, como recurrente, la entidad mercantil Global Steel Wire S.A, representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 10 de marzo de 2015.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal de la entidad mercantil Global Steel Wire S.A. se basa en cinco motivos, esgrimidos todos, salvo el segundo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , porque el segundo se alega al amparo del apartado c) del mismo precepto; el primero porque la Sala sentenciadora ha conculcado, al valorar las pruebas documentales y periciales, lo establecido en los artículos 317 , 319 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil , y ello porque esta valoración ha sido ilógica y arbitraria, dado que de los documentos presentados resulta acreditado que los terrenos, comprendidos entre los vértices 20.344 a 20.377, no habían sido previamente deslindados, habiéndose acreditado que, con anterioridad al deslinde impugnado, los terrenos en cuestión no fueron considerados como integrantes de la marisma de Micedo, y lo mismo se desprende de los informes periciales emitidos en el proceso, de los que se deduce que esos terrenos no presentan las características para incluirlos como dominio público marítimo-terrestre; el segundo por haber vulnerado la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 65.2 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al haber basado su decisión en una cuestión no planteada por las partes, ya que la Administración de costas justificó su decisión única y exclusivamente en la circunstancia de la cota en que se hallan los terrenos, mientras que dicha Sala lo basa en rellenos que han aumentado de forma artificial dicha cota, y, por consiguiente, ha introducido una cuestión nueva, incurriendo con ello en incongruencia, según la doctrina jurisprudencial que se cita y transcribe, así como la doctrina constitucional; el tercero porque el Tribunal a quo la infringido lo establecido en la Disposición Transitoria segunda , apartado 2, de la Ley de Costas , y la doctrina jurisprudencial que la ha interpretado, en relación con la inclusión de los terrenos comprendidos entre los vértices 20.377 a 20.380 en el dominio público marítimo- terrestre, dado que estos terrenos fueron incluidos en el ámbito de la concesión otorgada en su momento al amparo de la Ley de Puertos de 1880, lo que produjo efectos traslativos de la propiedad, no pudiendo integrarse dichos terrenos en el dominio público marítimo-terrestre, ya que la concesión otorgada lo fue a perpetuidad para el saneamiento y desecación de la marisma sin vincularla a un uso y concreto ni exigir su destino a una finalidad de interés público, mientras que los terrenos desecados estaban ya urbanizados y transformados en el momento en que las tres parcelas fueron transmitidas a la sociedad Nueva Montaña, habiéndose mantenido dicha transformación, al tratarse de terrenos que han sido efectivamente rellenados y urbanizados, efecto traslativo del dominio reconocido en la Ley de Aguas de 1879, vigente al otorgarse la concesión, y la propia Administración ha reconocido que la concesión se adjudicó únicamente para el saneamiento y desecación de la marisma, mientras que, al considerar la Sala de instancia que dicha cláusula enerva cualquier efecto traslativo, restringe de forma injustificada los supuestos en que una concesión otorgada al amparo de la Ley de Puertos de 1880 transmite la propiedad al concesionario, con lo que, a su vez, infringe el principio de igualdad ante la ley, al tratar de forma distinta concesiones con idénticas cláusulas y otorgadas todas ellas bajo idéntico régimen jurídico; en el cuarto motivo se asegura que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en los artículos 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento civil y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, por haber afirmado que del expediente administrativo se deduce que los terrenos comprendidos entre los vértices 20.377 a 20.380 han sido deslindados con fundamento en el artículo 3.1 de la Ley de Costas , cuando lo cierto es que el deslinde se han practicado única y exclusivamente por aplicación de lo establecido en el artículo 4.5 de dicha Ley , como se refleja en la propia Orden ministerial de deslinde, y así se desprende también de la Memoria del Proyecto y en los planos que acompañan el deslinde, documentos que ponen de relieve que los terrenos no reúnen las características naturales de dominio público marítimo-terrestre definidas en el artículo 3.1 de la Ley y 6.2 de su Reglamento, no pudiendo considerarse como ribera del mar; y, finalmente, en el quinto motivo al haber infringido la Sala sentenciadora lo dispuesto en los artículos 4.5 y 18 de la Ley de Costas 22/1988 , y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, ya que resulta frontalmente contrario a lo dispuesto en el citado artículo 4.5 que los terrenos puedan ser considerados ribera del mar, ya que este precepto se refiere a los terrenos que han perdido las características naturales de ribera del mar, como se deduce, con toda evidencia, de su redacción literal, y así lo ha considerado esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2011 , e incluso la propia Sala de instancia ha mantenido un criterio diferente en otras Sentencias, de modo que no sólo ha infringido el Tribunal a quo lo dispuesto en el artículo 4.5 de la Ley de Costas sino que ha incurrido en una contradicción ontológica, dado que los terrenos no pueden, al mismo tiempo, tener las características naturales para ser considerados ribera del mar en aplicación del artículo 3.1 y haberlas perdido para ser deslindados en aplicación del artículo 4.5, ambos de la Ley de Costas 22/1988 , vulnerándose también por el Tribunal de instancia lo establecido en el citado artículo 4.5 de la Ley de Costas en relación con el artículo 18 de la misma, así como una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo que los ha interpretado, debido a que la única justificación dada por la Administración en el procedimiento de deslinde para mantener la afectación de estos terrenos al dominio público marítimo-terrestre es su clasificación como suelo no urbanizable a la entrada en vigor de la Ley de Costas, mientras que, a partir de la Sentencia de esta Sala, de fecha 5 de noviembre de 2010 , es doctrina jurisprudencial constante que las remisiones que el artículo 4.5 de la Ley de Costas hace al artículo 18 de la misma y éste, a su vez, al artículo 17 del propio cuerpo legal, obliga a considerar que sólo procede mantener como bienes de dominio público los terrenos que, habiendo perdido sus características naturales, resulten necesarios para la protección o utilización del dominio público marítimo-terrestre, mientras que en el supuesto enjuiciado no ha quedado justificado que los terrenos sean necesarios para la protección o utilización del dominio público, pues la clasificación urbanística de los terrenos al momento de la entrada en vigor de la Ley de Costas no está contemplada en el citado artículo 18 ni entre lo señalado por la doctrina jurisprudencial como causa de necesidad de los terrenos para la protección del dominio público marítimo-terrestre, de modo que, en la medida en que la sentencia recurrida considera conforme a derecho la justificación establecida en el expediente de deslinde, ha infringido lo establecido en los artículos 4.5 y 18 de la Ley de Costas , que exigen para su afectación que los terrenos sean necesarios para la protección del demanio, así como la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado, finalizando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y, con estimación del recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto, se declare:

La improcedencia en derecho del deslinde aprobado por la Orden del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de 22 de noviembre de 2011 por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos doce mil cuatrocientos setenta y siete (12.477) metros de longitud correspondiente a al término municipal de Camargo, en Cantabria, en cuanto incluye dentro del dominio público marítimo terrestre los terrenos hasta ahora propiedad de GSW, S.A. comprendidos entre los vértices 20.344 a 20.380.

Más concretamente, en relación con los terrenos comprendidos entre los vértices 20.344 a 20.377, declare improcedente el deslinde aprobado por la Orden Ministerial de 22 de noviembre de 2011 por infracción de los artículos 3.1 de la Ley de Costas y 6.2 y 9 de su Reglamento, así como por infringir el principio de interdicción de la arbitrariedad reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución .

Y, en relación con los terrenos comprendidos entre los vértices 20.377 a 20.380, declare improcedente el deslinde aprobado en cuanto a los terrenos incluidos en dicho vértice, por infracción de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Costas , declarando asimismo el derecho de propiedad de mi mandante sobre los indicados terrenos. Subsidiariamente, acuerde la nulidad del deslinde aprobado, por infracción de los artículos 4.5 y 18 de la Ley de Costas , así como del principio de interdicción de la arbitrariedad proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución , condenando a la administración demandada a declarar la innecesariedad de su afectación» (sic).

NOVENO .- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Sala por venirle atribuido su conocimiento conforme a las vigentes normas de reparto, y, una vez recibidas en esta Sección, se convalidaron mediante diligencia de ordenación de fecha 14 de mayo de 2015, en la que se mandó dar traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, pudiese formalizar por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 28 de mayo de 2015.

DECIMO .- El Abogado del Estado se opone al recurso de casación interpuesto porque, en cuanto al primer motivo, además de partir de un error de base sobre la extensión de la concesión y de no hacer mención de la concesión de aguas, lo cierto es que la Sala de instancia ha efectuado una valoración de las pruebas, que refleja en el fundamento tercero respecto de los terrenos comprendidos entre los vértices 20.344 a 20.377, de cuya valoración se desprende que esos terrenos fueron antropizados para impedir el efecto de las mareas, por lo que la vegetación no es propia del agua salada, y de lo que se trata es de si el terreno fuera inundable por efecto de las mareas, y otro tanto sucede en relación con la prueba pericial sobre la cota media de los terrenos, ya que no basta acudir a la cota media sino a cotas pormenorizadas y singulares, pues la cota media se distorsiona al considerar los rellenos necesarios para la elevación de la cota de protección de las balsas, y, en consecuencia, la sentencia refleja una valoración de los informes periciales acorde con su sentido, y, por tanto, no es irracional, ilógica o arbitraria dicha valoración, y, respecto del segundo motivo, en el que se alega que la Sala de instancia ha introducido una cuestión nueva relativa a la existencia de rellenos en los terrenos comprendidos entre los vértices 20.344 y 20.377, no es tal, dado que tal cuestión se introdujo en la propia demanda, página 22, al expresar que los titulares de la concesión elevaron los muros de las balsas, y también se examina en las conclusiones de la demandada a la vista del informe pericial (página 5), luego la sentencia no introduce ninguna cuestión nueva; y, en cuanto al tercer motivo, en el que se cuestiona el deslinde relativo al terreno entre los vértices 20.377 a 20.380, por entender que los terrenos desecados de la marisma, en virtud de la concesión administrativa, han pasado a ser propiedad de la recurrente conforme a la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de esta Sala de fecha 8 de julio de 2002 (recurso 5003/1996 ) y a lo establecido en el artículo 65 de la Ley de Aguas de 1879, tampoco puede prosperar porque en la citada sentencia se declara todo lo contrario a lo que se sostiene en este tercer motivo por la representación procesal de la mercantil recurrente, ya que, según la doctrina jurisprudencial, los terrenos objeto de concesión a perpetuidad para la desecación de las marismas del Estado siguen siendo de dominio público ( Sentencias de 23 de febrero de 2012 -recurso 850/2010 -, 21 de julio de 2011 -recurso 2187/2008 y 7 de julio de 2010 -recurso 3700/2006 -), mientras que el artículo 65 de la Ley de Aguas de 1879 no es de aplicación ni lo fue nunca a las aguas marinas sino que se aplica a las terrestres, al igual que la Ley 1879, cuyos artículos 60 a 67 tienen su antecedente en los artículos 100 a 110 de la Ley de Aguas de 1866, que distinguía entre aguas del mar y aguas terrestres, y la desecación de marismas del Estado, regulada en el artículo 26 de ésta, no contempla la transferencia de propiedad, y, en cualquier caso, la aplicación del artículo 65 de la Ley de Aguas de 1879 requería la previa declaración de insalubridad, de todo lo que se deduce que el motivo debe rechazarse porque los terrenos mantienen su condición jurídica originaria de dominio público; y, por lo que se refiere al motivo cuarto de casación, también referido a los vértices 20.377 a 20.380, la sentencia recurrida no declara que no se aplique el artículo 4.5 de la Ley de Costas al deslinde practicado, sino que, además, resulta aplicable lo establecido en el artículo 3.1.a) de la misma Ley , tratándose de una cuestión de apreciación o de calificación jurídica y no de valoración de hechos ni de apreciación de prueba, y, finalmente, en cuanto al quinto motivo de casación, no procede la desafectación de los terrenos comprendidos entre los vértices 20.377 a 20.380 porque la concurrencia de los requisitos contemplados en el artículo 4.5 de la Ley de Costas no es bastante para que resulten desafectados por cuanto hay un impedimento jurídico, cual es lo establecido en la disposición transitoria 2.2 de dicha Ley , al existir una concesión sobre el demanio, de manera que se requeriría la renuncia previa a la concesión o el consentimiento en la desafectación, pues si los bienes pasasen a ser patrimoniales las relaciones entre el recurrente y la Administración pasarían a regirse por el derecho privado ( artículo 102.3 de la Ley de Patrimonio 33/2003 ), lo que implica que los derechos de la entidad recurrente sobre el suelo dejarían de ser a perpetuidad, finalizando con la súplica de que se desestimen los motivos de casación alegados y se confirme la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

UNDECIMO .- Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 21 de junio de 2016, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidos por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- En el primer motivo de casación se achaca a la Sala de instancia la vulneración de lo establecido en los artículos 317 , 319 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil al valorar las pruebas documentales públicas y periciales, sin haberse atenido a las reglas de la sana crítica y apreciarse aquéllas de forma ilógica y arbitraria, pues, de atenerse la Sala sentenciadora a los documentos públicos, que forman parte del expediente administrativo, hubiese tenido que llegar a la conclusión de que los terrenos, deslindados entre los vértices 20.344 a 20.377 por la Orden impugnada, no habían formado parte de la marisma de Micedo, y, como también se deduce del dictamen pericial emitido por un ingeniero de caminos, canales y puertos, la cota media de esos terrenos es superior a la reflejada en el proyecto de deslinde y está por encima de la cota tomada como referencia para delimitar la zona marítimo terrestre, e igualmente se deduce del informe pericial emitido por una bióloga que en esos terrenos no existe indicio alguno de influencia marina en la zona, hasta el extremo de que, al menos, en un periodo de cien años no han tenido contacto con aguas marinas.

Este motivo de casación no puede prosperar porque la Sala de instancia ha dejado constancia de la valoración efectuada de las pruebas practicadas, llegando a la conclusión de que los terrenos entre los vértices 20.344 a 20.377 del deslinde impugnado, por las razones ampliamente expresadas en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra, forman parte de una antigua marisma que fue desecada mediante la construcción de un dique de cierre en el cauce de una ría, pero sin alterar la cota altimétrica interior de los terrenos, con destino a su aprovechamiento agrícola, para finalizar con la declaración de que los terrenos comprendidos entre los indicados vértices están dentro del dominio público marítimo-terrestre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas y 6.2 de su Reglamento de 1989.

Dicha Sala no sólo ha valorado la prueba documental obrante en el expediente sino también el plano aportado por la demandante, analizando con detenimiento el parecer de los peritos que emitieron sus informes en el proceso, cuyas conclusiones no acepta por los argumentos que expone en el referido fundamento jurídico de su sentencia, los que nosotros no consideramos ilógicos ni arbitrarios, como pretende la representación procesal de la mercantil recurrente, sino, por el contrario, razonados y razonables.

SEGUNDO .- Tampoco es estimable el segundo motivo de casación, en el que se denuncia que el Tribunal a quo ha vulnerado lo establecido en los artículos 65.2 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al haber resuelto con fundamento en una cuestión que no fue la razón por la que la Administración aprobó el deslinde de los terrenos comprendidos entre los vértices 20.344 a 20.377 ni tampoco ha sido planteada por las partes en el pleito, cual es el relleno de los terrenos, cuya existencia no consta en el expediente, de modo que, al resolver, ha incurrido dicho Tribunal de instancia en incongruencia.

Ciertamente, el Tribunal sentenciador declara, en el mismo fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, que « nos encontramos ante una marisma que ha tenido rellenos, y así se viene a reconocer en la demanda que la anterior propietaria del terreno, la sociedad Nueva Montaña Quijano, levantó muros de protección de las balsas ya desde el momento en que se otorgó la concesión para el aprovechamiento de aguas del Arroyo Bolado. Es más, se viene a reconocer que se construyeron para impedir la eventual invasión de dichos terrenos por el mar », mientras que, al evacuarse el traslado de conclusiones por el Abogado del Estado, éste alegó que los terrenos habían sufrido rellenos que desvirtúan la cota natural de la zona.

Fue la propia demandante quien alegó los hechos que el Tribunal recoge en su sentencia (folios 161 y 162 de los autos de instancia), a los que también aludió en sus conclusiones el Abogado del Estado (folio 730 de los propios autos de instancia), de modo que no se le puede imputar a la Sala de instancia que haya incurrido en incongruencia al resolver ni conculcado lo dispuesto en los artículos 65.2 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

TERCERO .- En el tercer motivo de casación, la representación procesal de la entidad mercantil demandante sostiene que la Sala de instancia ha infringido lo establecido en la Disposición Transitoria segunda , apartado 2, de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , y la doctrina jurisprudencia que la interpreta, recogida en las sentencias que se citan y transcriben, debido a que la concesión otorgada a perpetuidad sobre los terrenos incluidos entre los vértices 20.377 a 20.380 del deslinde impugnado, para saneamiento, desecación y aprovechamiento de la marisma, produjo en su momento efectos traslativos de la propiedad, de modo que no puede integrarse en el dominio público marítimo-terrestre, en contra de lo dispuesto en la Orden impugnada.

Este motivo de casación es desestimable porque la citada Disposición Transitoria segunda , apartado 2, de la Ley de Costas 22/1988 , no produce el efecto pretendido por la entidad mercantil recurrente de atribución de propiedad, y así lo viene declarando la doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en la Sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, de fecha 23 de febrero de 2012 (recurso de casación 850/2010 ), transcrita en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, que hemos reproducido en el antecedente cuarto de esta nuestra, al que nos remitimos.

Hemos de concluir, por tanto, como hace la Sala de instancia en la sentencia recurrida, que, en el caso enjuiciado, la concesión, a la vista de las cláusulas contenidas en la misma, pervive después de llevado a cabo el saneamiento y desecación de la marisma para su aprovechamiento.

CUARTO .- Continúa la recurrente en casación reprochando a la Sala de instancia (motivo cuarto) la infracción de los artículos 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento civil , al haber incurrido en arbitrariedad por considerar que los terrenos comprendidos entre los vértices 20.377 a 20.380 han sido deslindados con fundamento en el artículo 3.1 de la Ley de Costas , cuando lo cierto es que han sido deslindados por aplicación de lo establecido en el artículo 4.5 de la referida Ley , según se desprende de la justificación del deslinde reflejada en la Orden ministerial que lo aprueba.

Es cierto que en la sentencia recurrida se declara literalmente que « en el caso que nos ocupa, no solamente el tramo que estamos analizando se ha deslindado con fundamento en el artículo 4.5 de la Ley de Costas sino también en el 3.1.a) de dicha Ley ».

Esta declaración obedece a que en la propia Orden ministerial aprobatoria del deslinde se alude a que los terrenos en cuestión, aun cuando habían sido objeto de un deslinde anterior por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 4.5 de la Ley de Costas 22/1988 , también son ribera del mar dada la cota en la que se sitúan, y de aquí las ambiguas declaraciones contenidas en la sentencia firme pronunciada por la misma Sala de instancia con fecha 22 de septiembre de 2014 (recurso contencioso-administrativo número 56/2012 ), a la que ésta, que ahora revisamos en casación, se remite.

No cabe duda de que en ese planteamiento de la Administración de Costas, asumido por la Sala de instancia, existe cierta contradicción, dado que si los terrenos deslindados son ribera del mar, conforme a lo establecido en el artículo 3.1 de la Ley de Costas , no han perdido sus características naturales de zona marítimo terrestre, o, a la inversa, si han perdido sus características naturales de zona marítimo-terrestre, playa o acantilado, no pueden ser deslindados por aplicación de lo establecido en el citado artículo 3.1 de la Ley de Costas , sino que, en su caso, habrán de serlo conforme a lo dispuesto en el artículo 4.5 de esta misma Ley .

Hemos de entender que la Administración de Costas, al haberse saneado y desecado los terrenos en cuestión al amparo de una concesión, ha atendido para practicar su deslinde como bien de dominio público a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 4 de la Ley de Costas 22/1988 , como se deduce de que trate de justificar la necesidad de dichos terrenos para la protección y utilización del dominio público, a lo que nos referiremos al analizar el quinto y último motivo de casación, pero lo que no cabe es calificar el proceder de la Sala de instancia de ilógico o arbitrario, como se pretende por la representación procesal de la entidad mercantil recurrente al articular este cuarto motivo de casación que examinamos, pues es innegable que la Administración de Costas desliza una serie de declaraciones, de dudoso significado, en el expediente de deslinde que han llevado a la Sala sentenciadora a expresar que no solamente se ha deslindado el tramo en cuestión con fundamento en el artículo 4.5 de la Ley de Costas sino también con base en el artículo 3.1.a) de esta misma Ley .

La Sala de instancia, en la sentencia recurrida, examina ambas hipótesis y considera, por las razones que expresa, que los terrenos en cuestión (vértices 20.377 a 20.380) tienen las mismas características que los terrenos del tramo comprendido entre los vértices 20.344 a 20.377, que han sido deslindados por aplicación de lo establecido en el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , al encontrarse en una cota inferior a la cota de tres metros sobre el nivel medio del mar en Alicante, que constituye la cota de máxima pleamar en la zona.

No deja por ello dicha Sala de declarar también que los terrenos comprendidos entre los vértices 20.377 a 20.380 son necesarios para la protección y utilización del dominio público marítimo-terrestre como requisito para aplicar lo dispuesto en el artículo 4.5 de la Ley de Costas , en virtud de la remisión que este precepto hace al artículo 18 de la misma Ley y éste, a su vez, al artículo 17 del propio texto legal, según lo ha interpretado la doctrina jurisprudencial en las Sentencias de esta Sala y Sección de fechas 5 de noviembre de 2010 (recurso de casación 4057/2006 ), 21 de julio de 2011 (recurso de casación 6303/2007 ), 12 de diciembre de 2011 (recursos de casación 2097/2007 y 410/2008 ), 10 de mayo de 2012 (recurso de casación 1255/2009 ), 27 de septiembre de 2012 (recurso de casación 5162/2009 ), 25 de abril de 2014 (recurso de casación 5603/2011 ), 16 de mayo de 2014 (recurso de casación 4518/2011 ), 22 de mayo de 2014 (recurso de casación 5315/2011 ), 30 de mayo de 2014 (recurso de casación 5194/2011 ), 3 de febrero de 2015 (recurso de casación 368/2013 ), 28 de abril de 2015 (recurso de casación 184/2013 ) y 13 de mayo de 2015 (recurso de casación 2341/2013 ), razones todas por las que este cuarto motivo de casación tampoco puede ser acogido.

En el último motivo de casación se asegura que el Tribunal de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 4.5 y 18 de la Ley de Costas 22/1988. de 28 de julio , y la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado, porque las razones por las que la Administración de Costas trata de mantener la afectación de los terrenos, comprendidos entre los vértices 20.377 a 20.380, al dominio público marítimo-terrestre, no es otra que, a la entrada en vigor de la Ley de Costas, estaban clasificados como rústicos, lo que no constituye una justificación suficiente para mantener dicha afectación.

En la articulación de este quinto y último motivo de casación, la representación procesal de la recurrente cita la doctrina jurisprudencial recogida en las Sentencias a que nos hemos referido en el precedente motivo de casación.

Hemos de expresar que, al no existir una enumeración o disposición legal de supuestos en que unos terrenos son necesarios para la protección o utilización del dominio público marítimo-terrestre, habrá de ser la Administración la que, caso por caso, justifique tal necesidad sin acudir a criterios preestablecidos con carácter general por ella misma, que, al parecer, ha sido la forma de proceder en el caso enjuiciado al expresar, como razón de esa necesidad de los terrenos comprendidos entre los vértices 20.377 a 20.380 para la protección y utilización del dominio público marítimo-terrestre, que se trata de suelos que, al momento de la entrada en vigor de la Ley de Costas 22/1988, estaban clasificados como rústicos.

Ahora bien, el Abogado del Estado, al oponerse a este ultimo motivo de casación, alega que si, como ha declarado esta Sala en Sentencia de 28 de abril de 2015 (recurso de casación 184/2013 ), el deslinde no es el acto jurídicamente idóneo para provocar una desafectación automática de los bienes que han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo-terrestre, en este caso la afectación de los terrenos en cuestión, comprendidos entre los indicados vértices 20.377 a 20.380, viene impuesta por el hecho innegable de ser objeto de una concesión que presupone la existencia del demanio marítimo- terrestre, ya que, de desafectarse, no pasarían a ser de propiedad privada sino patrimoniales del Estado, con lo que se desnaturalizaría la concesión y, en consecuencia, lo relevante para mantener su afectación al dominio público marítimo-terrestre no es su clasificación como rústicos a la entrada en vigor de la Ley de Costas 22/1988, sino que son objeto de una concesión a perpetuidad que, como hemos señalado al examinar el tercer motivo de casación, no ha implicado su conversión en propiedad privada, y por tal razón la Administración de Costas, según admite la representación procesal de la recurrente (folio 32 del escrito de interposición del recurso de casación), ha aducido como circunstancia o hecho determinante de la necesidad de los terrenos en cuestión para la protección y utilización del demanio marítimo-terrestre, además de su clasificación como rústicos a la entrada en vigor de la Ley de Costas, que se trata de terrenos desecados en la marisma de Micedo al amparo de la concesión otorgada a Don Vicente por Real Orden de 11 de abril de 1906 para sanear y desecar una parte de la marisma.

Hemos de concluir de lo expuesto que la Administración, al practicar el deslinde de los terrenos comprendidos entre los vértices 20.377 a 20.380 por la circunstancia prevista en el apartado 5 del artículo 4 de la Ley de Costas 22/1988 , ha dado cumplimiento, como requiere la jurisprudencia de esta Sala recogida en las sentencias anteriormente citadas, a lo establecido concordadamente en los artículos 17 y 18 de la propia Ley de Costas 22/1988 , razón por la que este quinto y último motivo de casación tampoco puede prosperar.

La desestimación de los cinco motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la entidad mercantil recurrente de las costas procesales causadas, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración comparecida como recurrida, a la cifra de cuatro mil euros, dada la actividad desplegada por el Abogado del Estado para oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .