STS 1699/2016, 11 de Julio de 2016

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se interpuso el recurso contencioso-administrativo 726/2011 contra el Decreto 257/2011, de 12 de agosto, por el que se modifica el Reglamento General de aplicación de la Ley 2/1993, de 15 de julio, de Caza de Castilla-La Mancha (en adelante, Reglamento General de Caza), aprobado por Decreto 141/1996, de 9 de diciembre.

La citada Sección dictó Sentencia de 27 de octubre de 2014 cuyo Fallo dice literalmente:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo deducido por la Asociación Castellano-Manchega de Defensa del Patrimonio Natural-Ecologista (ACMADEN), contra el Decreto autonómico 257/11, de 12 de agosto de 2011, por el que se modifica el Decreto 141/96, de 9 de diciembre, atinente al Reglamento de Caza, en Castilla-La Mancha (D.O.C.M., nº 161, de 17 de agosto de 2011); y debemos declarar y declaramos: a) la nulidad absoluta, de los arts. uno último párrafo, último inciso del Decreto recurrido (correspondiendo al mismo párrafo e inciso, del art. cinco del Reglamento modificado). Del art. 16 del Decreto recurrido (art. 93, apartado ocho, párrafo final, del Reglamento modificado), en el concreto párrafo impugnado. Y del art. 26 y del Anexo I, apartado B, del Decreto recurrido; en cuanto se refieren a las especies exóticas, cazables mediante el control de poblaciones en los planes técnicos de caza, del arruí y muflón. b) Desestimando todo lo demás pretensionado. Sin costas .

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Castilla-La Mancha tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 3 de diciembre de 2014 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis, en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por vulneración de los artículos 13 , 61 y 62.1 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (en adelante, Ley estatal 42/2007), del Anexo II del Real Decreto 1628/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula el listado y catálogo español de especies exóticas invasoras (en adelante Real Decreto 1628/2011) así como del artículo 4.1 y Anexo del Real Decreto 630/2013, de 2 de agosto , derogatorio del anterior (en adelante, Real Decreto 630/2013).

2. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por vulneración, por interpretación errónea, de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 5 de febrero de 2001 (recurso de casación 6715/2003) y 2 de julio de 2010 (recurso de casación 5417/2007), referidas a la desaparición del objeto procesal.

3. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por vulneración, por interpretación errónea, del artículo 2 de la Ley 1/1970, de 4 de abril , de caza, en relación con el artículo 2 de la Ley 2/1993, de 15 de julio, de Caza de Castilla-La Mancha .

Por Diligencia de Ordenación de 25 de marzo de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó el Procurador don Carlos Plasencia Baltes en representación de la Asociación Castellano Manchega para la Defensa del Patrimonio Natural (Acmaden)-Ecologistas en Acción, solicitando, en esencia, la inadmisibilidad del recurso o subsidiariamente, su desestimación y que se declare no haber lugar al recurso con imposición de costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, por Providencia de 3 de mayo de 2016 se designó Magistrado Ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 28 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

La parte recurrida en casación plantea la inadmisión de este recurso por dos razones, una general y otra referida al motivo tercero y que se enjuiciará al abordarlo. Así en cuanto la primera de las razones se basa en que el escrito de interposición es una mera réplica del escrito de preparación. Tal alegato se rechaza, pues sí sería censurable que el escrito de preparación incumpliese el mandato del artículo 89.1 de la LJCA , en lo que ahora interesa, que no hubiese hecho una sucinta exposición de los motivos de casación; por el contrario, si lejos de hacer esa sucinta exposición ya en ese trámite agota todo el argumentario que se hará valer en el escrito de interposición, se habrá excedido de su finalidad pero esto no hace inadmisible el recurso.

Entrando en el recurso se altera el orden de los motivos de casación enjuiciando ante todo el segundo pues del mismo depende entrar o no a juzgar el motivo primero. Mediante este motivo segundo se impugna la sentencia porque rechaza que el pleito hubiera perdido su objeto procesal, pese a que el Decreto 257/2011 impugnado fue modificado por el Decreto 131/2012, de 17 de agosto, y para resolverlo hay que tener presente lo que sigue:

1. En la instancia se impugnó el citado Decreto 257/2011 respecto del que se pretendió que se anulasen los « artículos uno, cuatro, cinco , dieciséis y dieciocho » (sic) si bien y con más propiedad hay que decir que se impugnaron los apartados 1,4, 5, 16 y 18 del artículo único del Decreto 257/2011 .

2. En lo que ahora interesa, el Decreto impugnado modificó el artículo 5 y el Anexo I del Reglamento General de Caza de forma que frente a su redacción originaria se introdujo un nuevo apartado A) en el Anexo I, relacionando las especies objeto de caza; en el nuevo apartado B) se relacionan las especies exóticas objeto de control de poblaciones, figurando en él tanto el arruí como el muflón, control que se hace mediante los planes técnicos de caza según prevé el artículo 5.2 in fine .

3. Sin perjuicio de abundar con más detalle, basta ahora decir que la sentencia estimó el recurso porque si bien ni el arruí ni el muflón figuran como especies objeto de caza, la regulación impugnada les hace, de hecho, ser cazables a través de esos planes técnicos de caza, mientras que en la legislación estatal tienen un plus de protección, de forma que las medidas de gestión, control y su posible erradicación han de ser diseñadas por la Administración del Estado y Las Comunidades Autónomas.

4. Al año siguiente, el Reglamento General de Caza fue de nuevo modificado por el Decreto 131/2012 en el sentido de que saca al muflón - no al arruí - del Anexo I.B) para incluirlo el apartado A), luego pasa a ser especie objeto de caza al considerarse como especie naturalizada, no exótica.

Planteada la pérdida de objeto del recurso por una de las codemandadas, la sentencia lo rechaza en el Fundamento de Derecho Segundo en los siguientes términos: « Se plantea, como cuestión previa, si el presente recurso se ha de dar por terminado por pérdida sobrevenida de objeto ( art. 22.1, de la L.E. Civil ). Sin embargo, dicha causa de terminación del recurso, sólo procedería respecto de la catalogación cinegética de la especie del muflón. Ahora bien, en la medida en que la reforma operada respecto de la Catalogación cinegética de la especie muflón, en virtud del Decreto 131/12, de 17 de agosto, mantiene el carácter de cazable, pese a su carácter exótico; por lo que persistiría a juicio del actor su ilegalidad ».

De ese Fundamento y de lo razonado por la recurrente se deduce lo siguiente:

1. La Sala de instancia aplica, sin más, el artículo 22.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), que prevé que el juez o tribunal declare la pérdida sobrevenida de objeto del pleito « si hubiere acuerdo de las partes »; por tanto, basta que una de las partes en la instancia lo rechace para que el tribunal no declare esa pérdida sobrevenida de objeto del pleito. Esto fue lo que ocurrió en el caso de autos al oponerse la demandante.

2. En el Fundamento antes transcrito la Sala de instancia no hace un juicio de fondo sobre si, realmente, el pleito ha perdido su objeto, pues las consideraciones que recoge sobre la incidencia de la norma posterior en la impugnada no es el razonamiento de la Sala sobre tal extremo, sino una glosa de las razones que dio la demandante para rechazar la pérdida sobrevenida de objeto.

3. Frente al planteamiento de la sentencia de instancia la recurrente no basa este motivo de casación en esa ratio decidendi , esto es, si basta la oposición de una de las partes para rechazar la pérdida de objeto, sino en la procedencia de apreciar la pérdida de objeto por razón de lo reformado por la norma posterior respecto del Decreto impugnado, luego no hay coincidencia entre lo razonado por la sentencia y el motivo de casación.

4. En consecuencia, se desestima este motivo de casación por su inadecuado planteamiento, pues respecto de ese Fundamento de Derecho Segundo lo criticable es que la sentencia haya hecho depender la declaración de pérdida de objeto del parecer coincidente de las partes al aplicar directamente el artículo 22.1 de la LEC , al margen de la doctrina de esta Sala, y esto no es lo planteado por la recurrente.

Volviendo al primer motivo de casación, se impugna el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia en los términos expuestos en el Antecedente de Hecho Cuarto.1º de esta sentencia. Ante todo debe destacarse que la recurrente centra este motivo de casación sólo en la especie muflón, sin oponerse a lo resuelto respecto del arruí por la sentencia de instancia, por lo que ésta es firme respecto de tal especie pese a que tiene una especial problemática pues el Real Decreto 1628/2011 lo cataloga como especie exótica potencialmente invasora y en el Real Decreto 630/2012 en el Anexo único como invasora; añádase respecto de este segundo Real Decreto que por sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 16 de marzo de 2016 (recurso contencioso-administrativo 396/2013 ) se ha anulado de dicha norma la exclusión que hacía del ámbito territorial de Murcia, luego tiene la consideración de especie exótica invasora en toda España.

Centrado el recurso de casación sólo en el muflón, es preciso intentar comprender los razonamientos de la sentencia que pueden resumirse en los siguientes términos:

1. Según la Sala de instancia, tras la reforma del Reglamento General de Caza por el Decreto impugnado, el muflón no puede ser cazable pues no está incluido en el Anexo I. A) - especies objeto de caza - sino en al apartado B) referido a las especies exóticas objeto de control de poblaciones.

2. Sin embargo, de hecho, sí puede ser cazable a través de los planes técnicos de caza según el artículo 5.2 in fine pese a que se trata de una especie protegida por la legislación estatal básica (artículo 3.9, de la Ley estatal 42/2007), luego tienen un plus de protección pues se establece la prohibición genérica de posesión, transporte, tráfico y comercio de ejemplares, vivos o muertos, de sus restos.

3. De esta forma las medidas de gestión, control y su posible erradicación han de ser hechas mediante estrategias elaboradas por la Administración del Estado y las Comunidades Autónomas, estrategias que deben contener directrices, para lo que cita el artículo 3.5, de la Ley estatal 42/2007.

4. Esto no puede condicionarse por un instrumento de gestión como son los planes técnicos de caza, que tienen un carácter más general y común: su naturaleza jurídica es inadecuada para tal fin.

5. A esta conclusión no se opone la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1628/2011 que establece un marco de control y gestión excepcional.

A partir del planteamiento de la Sala de instancia, la Administración ahora recurrente en casación sostiene lo siguiente:

1. El artículo 63.1 de la Ley estatal 42/2007 creó el Catálogo Español de Especies Exóticas Invasoras, formado por aquellas que pueden constituir una amenaza grave para las autóctonas, hábitats, ecosistemas, etc.

2. Tal catálogo figura en el Anexo II del Real Decreto 1628/2011 - derogado por el Real Decreto 630/2013 -, vigente al tiempo de dictarse el Decreto impugnado en la instancia, por el que se regula el listado y catálogo español de especies exóticas invasoras y en cuyo Anexo I aparece el muflón pero con ámbito territorial de las Islas Canarias.

3. La consecuencia es que el régimen de protección que cita la sentencia hay que entenderlo referido al muflón en las Islas Canarias.

4. La sentencia infringe así el artículo 63.3 de la Ley estatal 42/2007 que establece que sobre las especies incluidas en el catálogo pende la prohibición genérica de posesión, transporte, tráfico y comercio de ejemplares, vivos o muertos, de sus restos, lo que es aplicable a las Islas Canarias, por lo que infringe el Anexo II del Real Decreto 1628/2011.

5. Infringe también el artículo 62.1 de la Ley estatal 42/2007 que habilita a las Comunidades Autónomas para determinar las especies cazables.

Antes de entrar en este motivo, debe resaltarse que en el Fundamento de Derecho Tercero la sentencia se remite a unos preceptos de la Ley estatal 42/2007 ajenos al contenido que cita. Así se remite al artículo 3.9) que define el concepto "Custodia del territorio" y lo cita para referirse a protección de especies "exóticas a invasoras" (sic) cuya regulación se hace en el artículo 61; otro tanto ocurre con la cita que hace del artículo 3.5) por el que se define el concepto "Conservación" y al que la sentencia se remite para referirse a las directrices de las estrategias de la Administración del Estado y autonómica respecto de esas especies exóticas invasoras y que en puridad hay que entender que es el artículo 61.5.

Dicho lo que antecede y una vez tenida como firme la sentencia en lo que hace al arruí por basarse el recurso de casación tan sólo en el muflón, la sentencia impugnada yerra al referirse al muflón como "exótica invasora". En efecto, en el Decreto impugnado el muflón fue considerado como exótica, luego a los efectos del Catálogo de Especies Exóticas Invasoras y según las definiciones de su artículo 2 del Real Decreto 1628/2011 , ni era especie exótica invasora, ni potencialmente invasora; además el único muflón tenido como especie exótica invasora era el identificado en ese Real Decreto en las Islas Canarias, luego su régimen jurídico será aplicable a ese ámbito territorial.

Partiendo de lo expuesto cae toda la argumentación de la sentencia que entiende que para esa especie exótica en Castilla La Mancha rige lo que denomina "plus de protección" regulado en la normativa estatal (Ley estatal 42/2007 y Real Decreto 1628/2011), en especial el artículo 61.5 de la citada ley que apodera a la Administración del Estado y Comunidades Autónomas para diseñar planes encaminados a la posible erradicación de las especies exóticas invasoras por su carácter dañino.

Por tanto al ser el muflón en Castilla La Mancha una especie exótica según su clasificación en el Decreto impugnado, sin que lo contemple la normativa estatal como especie exótica invasora - fuera de las Islas Canarias - ni potencialmente invasora, su régimen jurídico queda sometido por entero a la legislación autonómica, en la que tras la reforma del Reglamento General de Caza hecha por el Decreto 131/2012, el muflón se clasifica ya como especie naturalizada, no exótica, luego cazable.

Ese cuadro normativo justifica que se alegase la pérdida de objeto del pleito, ahora bien, en casación la Sala juzga la bondad del razonamiento de la sentencia de instancia y del consiguiente alcance de su Fallo en ese punto, debiendo estimarse en este aspecto el recurso de casación. Añádase que además de quedar lo litigioso sujeto a ese régimen normativo autonómico, en todo caso sería ya una cuestión de hecho la bondad de clasificar al muflón como especie exótica y no invasora o bien, hoy día, como naturalizada. Y también sería cuestión ajena al pleito - y sujeta a la interpretación de normativa autonómica - todo lo referente a los planes técnicos de caza como instrumento de control de poblaciones.

El tercer motivo de casación se plantea en los términos expuestos en el Antecedente de Hecho Cuarto.3º en cuanto que la sentencia recurrida anula la reforma hecha por el artículo único.16 del apartado 8 del artículo 93 del Reglamento General de Caza . Tal apartado prevé que « Excepcionalmente, para entrenamientos de perros de caza y/o aves de cetrería podrá delimitarse una zona en el coto, con superficie siempre inferior a 50 hectáreas, en el caso de entrenamiento de perros, en la que se autorice la caza de codorniz, paloma y faisán de granjas cinegéticas durante todo el año ». La Sala de instancia entendió que como ese entrenamiento implica cazar, al prever que pueda hacerse durante todo el año, el precepto infringe el principio de jerarquía normativa pues, sin habilitación legal, permite cazar fuera de los períodos hábiles de caza establecidos con carácter general.

Según la recurrente la sentencia interpreta erróneamente del artículo 2 de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza , en relación con el también artículo 2 de la Ley 2/1993, de 15 de julio, de Caza de Castilla-La Mancha . Esos preceptos definen normativamente la acción de cazar y la ley estatal la define como « la ejercida por el hombre mediante el uso de artes, armas o medios apropiados para buscar, atraer, perseguir o acosar a los animales definidos en esta Ley como piezas de caza, con el fin de darles muerte, apropiarse de ellos o de facilitar su captura por tercero »; la ley autonómica como « la ejercida por las personas mediante el uso de procedimientos o medios apropiados para la captura, vivas o muertas, de piezas de especies declaradas objeto de caza ». La sentencia entiende que el entrenamiento de aves o perros implica cazar y que tal acción se permite fuera de lo periodos hábiles, es decir, en época de veda.

La Administración recurrente advierte una errónea interpretación de esos preceptos porque el Decreto impugnado se limita a regular el entrenamiento de perros de caza y aves de cetrería, y tal actividad no puede confundirse con una autorización implícita para la caza. A partir de tal afirmación expone lo siguiente:

1. Que tales animales exigen un entrenamiento constante en sus primeros años, siendo en extremo dificultoso e imposible conseguirlo de otra manera.

2. La autorización tiene carácter restrictivo, la norma menciona expresamente que se realizará excepcionalmente.

3. Se establece una limitación espacial a los efectos de impedir el fraude de ley de actuar en toda la extensión de la finca. Se dice que no podrá ser superior a 50 hectáreas.

4. La autorización recae de forma exclusiva sobre ejemplares procedentes de las granjas cinegéticas definidas en el artículo 100 Reglamento General de Caza como « toda explotación industrial dedicada a la producción intensiva de piezas de caza para su comercialización, vivas o muertas ».

5. Se produciría por tanto con animales procedentes de las granjas y no del medio natural, sin alterar el número de ejemplares vivos en las épocas de veda.

Ante todo se rechaza la inadmisibilidad invocada por la parte recurrida pues de la sentencia y de la norma impugnada se deducen, sin duda alguna, que en el precepto impugnado se regula una actividad identificable como caza, de ahí que la estimación se base en que la norma impugnada excepciona las reglas sobre la veda sin que haya norma de rango superior que le habilite. Por tanto, la diferente redacción de qué se entiende por caza en la ley estatal respecto de la ley autonómica es un debate instrumental para forzar la aplicación del artículo 86.4 de la LJCA .

En todo caso este motivo de casación se desestima por las siguientes razones:

1. Expuesta en el anterior Fundamento de Derecho Décimo Quinto cual ha sido la ratio decidendi de la sentencia, la Administración no la ataca y se limita a reproducir literalmente la demanda sin hacer crítica alguna a la sentencia.

2. Sí añade una cuestión novedosa - y que en este caso sí forma parte del ordenamiento autonómico - como es el concepto de granja cinegética, invocando el artículo 100 del Reglamento General de Caza por vez primera, con lo que introduce indebidamente una cuestión nueva en casación.

3. No ataca la sentencia por haber omitido todo razonamiento sobre dos extremos que planteó al contestar la demanda: la necesidad de entrenamiento permanente de perros de caza y aves de cetrería y que será tras la delimitación de la zona de entrenamiento en el plan técnico de caza cuando podrá advertirse si se incurre en una práctica fraudulenta de la caza.

En consecuencia al estimarse el primer motivo de casación, se casa y anula la sentencia en ese extremo - en lo que al muflón se refiere - y no ha lugar al mismo en cuanto a los motivos segundo y tercero. Por imperativo del artículo 95.2.d) de la LJCA , la estimación de ese primer motivo lleva a la Sala a resolver la controversia tal y como se planteó en la instancia, luego se desestima el recurso contencioso-administrativo respecto de esa especie, por las razones expuestas, confirmándose el artículo 5.2 in fine y Anexo I.B) del Reglamento de Caza en la redacción que le dio el Decreto 257/2011 impugnado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA no se hace imposición de las costas a la recurrente.