STS 1762/2016, 13 de Julio de 2016

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 9 de octubre de 2014, el representante legal de la entidad "Servicios de Difusión de TV Tele ELX, SA" interpone recurso contra el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberación del dividendo digital.

Funda su recurso en los siguientes motivos de impugnación:

1. Nulidad del Real Decreto 805/2014 por indefensión por no haberse sometido al trámite de audiencia.

   1. Falta del trámite de audiencia de las CCAA. No se concedió un trámite de audiencia a las Comunidades Autónomas y operadores del sector audiovisual sino solo a la Comisión Permanente, lo que, a su juicio, resulta insuficiente.

      A tal efecto invoca la infracción de los siguientes preceptos: el art. 62 de la Ley 30/1992 al haber prescindido del trámite de audiencia, del art. 24 de la ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno referido al procedimiento de elaboración de disposiciones generales; la Disposición adicional quinta de la Ley 9/2014, de 9 de mayo Ley General de Telecomunicaciones en la medida en que solo el sometimiento a la deliberación el seno de la Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información equivaldrá a la audiencia prevista en el art. 24.1.c) de la ley 50/1997 ; y la Disposición Adicional segunda de la Ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA) establece la participación de las CCAA en la planificación estatal del espacio radioeléctrico.

      Argumenta que a la vista de tales normas la Administración del Estado no puede aprobar ninguna medida que afecte al espacio radioeléctrico en el ámbito territorial de las CCAA sin una intervención directa de las mismas, sin que la convocatoria de la Comisión permanente del Consejo Asesor de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información (en adelante CATSI) al que solo asiste una de las 17 CCAA, y no en el Pleno, pueda entenderse como un trámite de consulta e informe a las CCAA

   2. El Anexo nº 2 del Real Decreto no fue sometido a consulta.

      El Anexo 2 establece la atribución de los concretos canales radiométricos para la prestación del servicio de televisión digital terrestre, de ámbito estatal y autonómico, que han de ser utilizado en cada área geográfica.

      El Plan planteado en la Comisión Permanente del CATSI no contenía referencia alguna a los concretos radioeléctricos a utilizar en cada zona de servicio o demarcación territorial, por lo que los que evacuaron las alegaciones lo hicieron sin tener conocimiento de los elementos esenciales del Plan Técnico.

2. Invalidez del Reglamento impugnado al infringir el artículo 2 del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio por el que se regula la Memoria del Análisis de impacto normativo.

   La Memoria de impacto normativo ( art. 2.c) del RD 1083/2009 ) deberá contener el impacto económico y presupuestario que comprenderá el impacto sobre los sectores colectivos o agentes afectados por la norma y medición de las cargas administrativas. Y la memoria, según afirma el Consejo de Estado, no hace referencia a aspectos importantes.

3. Nulidad del art. 5 y de la Disposición Adicional Decimoquinta del Real Decreto recurrido al vulnerar el principio de fomento de alta definición y el Real Decreto 691/2010, de 20 de mayo . Discriminación de los operadores de televisión digital terrestre en beneficio de los operadores de televisión en otras tecnologías.

   Considera que los licenciatarios al tener que efectuar una emisión integra y simultánea en resolución de alta definición de unos de los canales digitales de televisión estándar tiene que compartirlo en los múltiples con otras emisiones en SD y HD, lo que supone que tengan una bajísima calidad técnica de sus emisiones, lo que implica una desventaja competitiva frente a las emisiones de alta definición y frente a los prestadores del servicio de televisión que operan con sistemas distintos a la TDT, como el ADSL, el cable o el satélite. Por ello entiende que la capacidad espectral que se otorga a los licenciatarios no sea acorde con el principio de la alta definición que pretende el reglamento.

   La previsión contenida en el art. 4 del Real Decreto 691/2010, de 20 de mayo permite que las entidades habilitadas para la prestación de servicios de televisión digital terrestre estén autorizadas para señalizar en pantalla una canal de televisión que está siendo emitido en alta definición, aunque su contenido o programas no hayan sido íntegramente producidos con estas características. Sin embargo, la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto recurrido al impedir señalar en pantalla, como alta definición, las emisiones de TDT de alta definición previstas en el apartado 3 de la disposición adicional segunda que no cumplan las especificaciones técnicas señaladas en el caso de que dichos programas o contenidos no hayan sido producidos en alta definición, supone que el Real Decreto 805/2014 no sea conforme con el Real Decreto 691/2010, y que a la postre implica prohibir que las emisiones simulcast puedan ir señalizadas como alta definición.

   Esta modificación que se introduce en la planificación recurrida constituye un agravio para los prestadores de televisión digital terrestre en beneficio de los operadores de televisión en otras tecnologías, lo que considera contrario al art. 14 de la CE en relación con el art. 20 de la CE .

4. Invalidez de los artículos 2.5, 2.1.B) y 6.5 de la Planificación impugnada por infringir el principio de distribución competencial al incidir su contenido material en las competencias autonómicas. Insostenibilidad de la supresión del segundo múltiple y del establecimiento a los prestadores de imposible cumplimiento.

   Considera que el Real Decreto impugnado incide en las competencias de las CCAA conculcando sus derechos al suprimir el segundo canal autonómico de televisión digital terrestre ("segundo múltiple autonómico").

   Tanto el Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, como el art. 1.3 del Real Decreto 365/2010 establecían que cada una de las Comunidades Autónomas dispondrán, tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, de dos múltiples digitales de cobertura autonómica, lo que motivó que algunas CCAA -como por ej: Andalucía- convocaran y resolvieran la adjudicación de las licencias de comunicación audiovisual en sus dos múltiples.

   Tras la eliminación de los canales segundos múltiples autonómicos, a tenor de los artículos 2.5 y 6.1 , 2 y 3 del RD 805/2014 , se obliga a los prestadores del segundo múltiple a emitir en los canales planificados para el primer múltiple autonómico en el plazo de un mes. El legislador estatal ha suprimido el segundo múltiple autonómico sin tener en cuenta las consecuencias que para las CCAA y los prestadores de comunicación audiovisual que utilizan los canales asignados por el anterior Plan Técnico pueda tener esa decisión. Siendo la consecuencia principal y más relevante para el ejercicio de las CCAA en materia audiovisual la pérdida de su capacidad para gestionar el sector audiovisual en su territorio, suprimiendo derechos adquiridos e ignorando competencias que corresponden a las CCAA por normas de rango superior.

5. Nulidad de la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto recurrido por discriminar a las CCAA respecto de Cataluña, lo que da lugar a una pérdida de capacidad de gestión de proyectos audiovisuales.

   La Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto 805/2014 discrimina a todas las CCAA respecto a Cataluña a la que se le permite mantener un segundo múltiple sin justificación aparente, quebrantando el principio de igualdad.

6. Invalidez de los artículos 2.2 , 2.3 , 4 , 5 , 6 , 8, las Disposiciones Adicionales 2 y 15 y las Disposiciones Transitorias 1 y 2 de la norma recurrida al infringir el artículo 64.3 de la Ley General de Telecomunicaciones , puesto que dispone una alteración sustancial de las concesiones demaniales para el uso privativo del espectro mediante Real Decreto en lugar de Orden Ministerial.

   La existencia de un régimen jurídico específico para la modificación de los títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico que trae causa del art. 14 de la Directiva 2002/20/CE se plasmó en el art. 64.3 de la LGTT que detalla el régimen jurídico para la modificación de los títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico. Y a tenor de lo preceptuado en dicha norma la alteración sustancial de las concesiones demaniales otorgadas a través de la intervención de una licitación ha de reunir los siguientes condicionantes: su adopción por una Orden Ministerial, elaboración de informe precio de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos económicos y verificación del trámite de audiencia previa del Consejo de Consumidores y Usuarios de las asociaciones más representativas.

   A juicio de la parte recurrente, se han infringido todos estos requisitos, en especial la falta de Orden Ministerial, puesto que el Real Decreto 805/2014 altera sustancialmente los títulos habilitantes de las televisiones, por lo que entiende que se ha incumplido el mandato legal habilitante de que se hiciese mediante Orden Ministerial dictada por el Ministro de Industria, Energía y Turismo, vedando la posibilidad de que se realice a través de disposición reglamentaria. Por ello entiende que dicha alteración sustancial se ha realizado por órgano manifiestamente incompetente mediante un Reglamento en lugar de Orden Ministerial. Argumenta que el hecho de que el Real Decreto tenga rango superior a la Orden Ministerial no permite alterar la competencia, pues no puede sustraerse las competencias del Ministro por el Consejo de Ministros y, porque a partir de ahora la modificación de las concesiones demaniales solo podrán alterarse por otro Real Decreto en lugar de por Orden Ministerial.

   Por ello entiende que las disposiciones del Real Decreto, antes reseñadas, que así lo acuerdan son nulas por infringir el art. 64.3 de la LGTT y el principio de jerarquía normativa en relación con las normas reglamentarias lo que determina su nulidad al amparo del art. 62.2 de la Ley 30/1992 .

7. Nulidad del artículo 5 del Real decreto 805/2014 al introducir una desvinculación entre los canales televisivos y la concesión demanial, contraria al escenario marcado por la legislación estatal y autonómica.

   Considera que el art. 5 del Real Decreto 805/2014 altera sustancialmente el contenido del derecho concesional sobre el uso del dominio público radioeléctrico anejo a las licencias audiovisuales de cada adjudicatario del servicio de comunicación televisivo prestado a través de ondas terrestres. Y ello porque el artículo 5 define como objeto concesional una genérica porción del múltiple digital sin que exista una concreta conexión con los canales de televisión objeto del título al que la concesión está legalmente aparejada, como contempla el art. 24.2 de la Ley General de Comunicación Audiovisual . Y para ello hay que tener presente la interpretación de conexión indisoluble entre la asignación de canales de televisión y de capacidad espectral como partes o porciones de los canales múltiples digitales establecida en la STS de 27 de noviembre de 2012 (rec. 442/2010 , f.j 5). No se puede, a juicio de la parte recurrente, fracturar la vinculación entre asignación múltiple y canales que hace la citada sentencia y la legislación comunitaria y nacional.

   El art. 24 de la LGCA establece que la licencia debe concretar el número de canales y el multiplex asignado, por lo que la identificación audiovisual y número de canales de televisión es patente. Y ello se refuerza con el art. 24.2 y la disposición transitoria novena de la LDCA que determinan que los licenciatarios en ningún caso pueden incrementar el número de canales de televisión como resultado de mejoras tecnológicas en el uso del dominio público radioeléctrico. Por lo que entiende que el contenido esencial de la licencia audiovisual para la prestación del servicio de comunicación televisiva hace alusión al número de canales de televisión. Y en el Real Decreto 944/2005 cada canal de televisión quedaba indisolublemente conectado a un determinado canal digital de televisión.

   Sin embargo, el Real Decreto 805/2014 rompe la conexión entre el cometido esencial de las licencias de televisión digital terrestre, cada canal de televisión, y el contenido del derecho concesional de uso del espectro, pues el art. 5 de este Real Decreto dispone que los canales de televisión se emitirán a través de la utilización de una porción de la capacidad de transmisión de cada "múltiple digital" pero no se identifica una conexión específica entre canal de televisión y una porción específica de la capacidad de cada "múltiple digital" sino que el contenido de cada licencia (dos o tres canales de televisión) queda vinculado en conjunto a la "mitad de la capacidad de un múltiple" y si resulta necesario a "una cuarta parte" de otro múltiple digital. De modo que, contrariamente a lo establecido en la legislación aplicable, la nueva planificación pretende asociar el múltiple digital con el número de licencias de televisión a disposición de cada licenciatario.

   Y ello conlleva, a su juicio, importantes consecuencias:

   - La asignación demanial queda petrificada sin que una eventual sentencia estimatoria en el recurso de casación 300/2013 (que se tramita en esta Sala), que redujese el número de canales de la licencia televisiva no privaría a los concesionarios actuales del mismo volumen de dominio público radioeléctrico para emitir menos canales. Ello sería contrario al art. 27 de la LGCA que posibilita la entrada de nuevos operadores televisivos cuando exista espectro disponible, al art. 60.3 de la LGTT que regula los principios aplicables a la administración del dominio público radioeléctrico y al art. 5 de la Directiva 2002/21/CE que exige a los Estados miembros que la asignación de la capacidad espectral radioeléctrica a concretas empresas se realice garantizando un uso eficiente del espectro.

   - El art. 24 y la Disposición Adicional Novena de la LGCA pretenden que los incrementos de capacidad derivados de la mejora tecnológica se pongan en el mercado y sean asignados por procedimientos abiertos, objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados. Pero el art. 5 del Real Decreto 805/2014 impide el incremento de los canales de televisión que pueden ser difundidos por un múltiple digital, pues la consolidación de la adjudicación de la capacidad de los actuales concesionarios sin vincularlos al número de canales de televisión impide que exista capacidad disponible en los múltiples digitales y se bloquea la capacidad del Ministro de industria de modificar el número de canales que integra cada múltiple (Disposición Adicional segunda del reglamento impugnado). Por ello se consolidan los derechos de los licenciatarios sobre la capacidad del múltiple, se bloquea y deja sin contenido las futuras ampliaciones del número de canales de televisión soportados en un múltiple, se limita a los licenciatarios la posibilidad de emitir nuevos canales de televisión y se abre la puerta para las asignaciones sin concurso de nuevos canales de televisión a los actuales licenciatarios para acaparar el espectro radioelectrónico.

   - Esta desvinculación entre los canales de televisión y el contenido del derecho concesional demanial permitirá incrementar el número de canales televisivos sin el preceptivo concurso público, cuya exigibilidad viene dada por la normativa estatal y comunitaria. Y ello resulta contrario a las siguientes normas: a la exigencia de una gestión eficiente de dominio público radioeléctrico que recoge el art. 5 de la Directiva 2002/21/CE y el art. 60.3 de la LGTT (la consolidación de los derechos sobre el múltiple digital se produce incluso en escenarios de extinción de derechos sobre concretos canales de televisión); a la exigencia de concurso para la asignación de derecho sobre los canales televisiones y las frecuencias radioeléctricas que se recogen en el art. 5 de la Directiva 2002/20/CE y en los artículos 22.3 y 27 de la LGCA; y a la exigencia del artículo 9.ter de la Directiva 2002/21/CE y del artículo 29 de la LGCA en materia de transmisibilidad de los canales de televisión y de las frecuencias radioeléctricas anejas a los mismos.

8. Invalidez de las "disposiciones concretas" de la planificación impugnada por infracción del principio de confianza legítima y buena fe establecidos en el art. 3.1 de la Ley 30/1992 .

   Las infracciones denunciadas en los apartados anteriores conllevan que la actuación de la administración no sirve con objetividad a los intereses generales sino que actúa para la consecución de intereses particulares, puesto que no se asegura un marco normativo que permita la planificación de repartos ordenados acorde con los principios de transparencia, igualdad y libre concurrencia. Y la desvinculación entre los canales de televisión y la concesión demanial, que realiza el Real Decreto recurrido, infringe el principio de confianza legítima regulado en el art. 3.1 de la Ley 30/1992 .

9. Nulidad de los preceptos del Real Decreto señalados en los fundamentos jurídicos previos por infringir la función de complemento indispensable de la ley.

   El Reglamento impugnado no constituye un complemento indispensable de la ley quebrándose el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ). El Real Decreto 805/2014 altera sustancialmente las concesiones demaniales para el uso privativo del espectro por medio de un Real Decreto en lugar de por Orden Ministerial, se alteran las asignaciones primigenias realizadas y otorgadas y se desvinculan los canales televisivos de la concesión demanial, extremos todos ellos contrarios a la legislación nacional y comunitaria

   Finalmente afirma que si de los hechos narrados y de la fundamentación jurídica esgrimida la Sala encontrase defectos que afectase a la totalidad del procedimiento no existe óbice, en base al principio "iura novit curia", para que se pronuncie al respecto.

   Por todo ello, suplica este tribunal que se dicte sentencia declarando que el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre e nulo de pleno derecho o subsidiariamente anulable por vulnerar los artículos invocados.

Por providencia de fecha 31 de octubre de 2014 se tiene por personado y parte recurrente al Procurador de los Tribunales Don José Carlos García Rodríguez en nombre y representación de "Servicios de Difusión de TV Tele Elx, S.A.", y se admite a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte, requiriéndose a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de esta Jurisdicción (Ley 29/1998, de 13 de julio), y que practique los emplazamientos previstos en el artículo 49 de dicha Ley .

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 4 de mayo de 2015 la representación procesal de "Servicios de Difusión de TV Tele Elx, S.A.", formuló escrito de demanda alegando los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: <<[...] se dicte sentencia por la que, estimando las pretensiones que se ejercitan, declare que Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberación del dividendo digital, es nulo de pleno derecho o, subsidiariamente anulable por vulnerar los artículos invocados en el cuerpo de este escrito y, en consecuencia, condene a la demandada a las costas causadas.

Otrosí Digo: fija puntos de hecho

Segundo Otrosí Digo: solicita recibimiento del pleito a prueba

Tercero Otrosí Digo: propone medios de prueba

Cuarto Otrosí Digo: trámite de conclusiones

Quinto Otrosí Digo: fijación de cuantía indeterminada».

Con fecha 3 de junio de 2015 el Abogado del Estado formula su contestación a la demanda, en la que tras alegar cuanto estima procedente, se opuso a la misma, interesando a la Sala: <<[...] resolver este proceso por sentencia lo inadmita o subsidiariamente lo desestime. Con costas.

Otrosí Digo Primero: fija cuantía en indeterminada.

Otrosí Digo Segundo: Rechaza el recibimiento del pleito a prueba

Otrosí Digo Tercero: Solicita trámite de conclusiones».

Por diligencia de ordenación de 11 de junio de 2015, se tuvo por contestada la demanda por el Abogado del Estado y traslado de la misma a las demás partes personadas, a fin de que en el plazo de 20 días contesten a la demanda.

Por escrito de fecha 6 de julio de 2015, la representación procesal de Veo Televisión, S.A., formula su contestación a la demanda, en la que tras alegar cuanto estimó procedente, se opuso a la misma, interesando a la Sala: «[...] desestime íntegramente la misma e imponga las costas a la recurrente.

Primer Otrosí Digo: Cuantía indeterminada.

Segundo Otrosí Digo: Se opone al recibimiento del pleito a prueba.

Tercer Otrosí Digo: Conclusiones escritas».

Por escrito de fecha 13 de julio de 2015, el Procurador de los Tribunales Don Manuel Sánchez Puelles, en nombre y representación de Mediaset formula contestación a la demanda, en la que alega cuanto estima procedente y se opone a la misma, interesando a la Sala: «[...] resuelva este proceso por sentencia desestimatoria de las pretensiones del recurrente.

El Abogado del Estado en nombre y representación de Corporación RTVE, contestó a la demanda, en la que tras alegar cuanto estimó procedente, se opuso a la misma, interesando a la Sala: «[...] resolver este proceso por sentencia lo inadmita o subsidiariamente lo desestime. Con costas.

Otrosí Digo Primero: fija cuantía en indeterminada.

Otrosí Digo Segundo: Rechaza el recibimiento del pleito a prueba

Otrosí Digo Tercero: Solicita trámite de conclusiones».

Por Diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2015, se acordó declarar caducado el trámite de contestación a la demanda a la representación procesal de la Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A.

La Sala dictó Auto, en fecha 12 de noviembre de 2015 en el que se acuerda recibir el proceso a prueba, concediendo a la parte recurrente el término de diez días para la presentación de escrito de conclusiones sucintas, lo que realiza en escrito de fecha 22 de diciembre de 2015.

Por diligencia de ordenación de fecha 11 de enero de 2016, se concede, asimismo a las partes recurridas el plazo de diez días a fin de que presenten escrito de conclusiones, lo que lleva a cabo el Abogado del Estado en escrito de fecha 26 de enero de 2016 y la Procuradora Doña María Luisa Montero Correal en nombre y representación de "Veo Televisión S.A.". Teniéndose por caducado el trámite de conclusiones a Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación S.A., y a Mediaset España Comunicación, S.A.

Evacuados todos los trámites legalmente previstos, se dieron por conclusas las actuaciones, y se fijó para votación y fallo de este recurso el día 21 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar, haciéndose observado todos los trámites previstos.

El representante legal de la entidad "Servicios de Difusión de TV Tele ELX, SA" interpone recurso contra el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberación del dividendo digital.

Falta de legitimación activa "ad causam".

El Abogado del Estado, plantea como causa de inadmisibilidad, la falta de legitimación activa "ad causam" por entender que este proceso le resulta indiferente al no defender derecho o interés legítimo alguno ni derivar del mismo beneficio o perjuicio derivado de su desenlace.

Aunque algunos motivos de impugnación esgrimidos en su demanda están encaminados a defender intereses de terceros ajenos a ella, como sucede cuando sostiene la falta del trámite de audiencia de las Comunidades Autónomas en el procedimiento de elaboración del RD 805/2014 y la defensa de la distribución de competencias entre el Estado y las CCAA. Tampoco puede desconocerse que, en su condición de prestador de servicio de comunicación audiovisual televisiva en la Comunidad Valenciana y al haber sido propuesta como adjudicataria por la Mesa de contratación, tras la nueva evaluación de propuestas a la que fue obligada por la sentencia de 18 de julio de 2012 referida a la adjudicación de concesiones para la explotación de programas de TDT local, se aprecia un interés legítimo de la empresa recurrente en la impugnación Real Decreto 805/2014 por cuanto su demanda también cuestiona que dicha norma impide la entrada de nuevos operadores lo que puede afectar a los intereses de la sociedad recurrente a ejercer el legítimo derecho a la obtención de licencias para el proyecto de televisión de ámbito estatal y presentarse a los concursos que se convoquen bajo la regulación del Real Decreto impugnado.

Se rechaza esta causa de inadmisión.

Defecto en el modo de proponer la demanda.

El Abogado del Estado también solicita la inadmisión del recurso por defecto en el modo de proponer la demanda. Argumenta al respecto que no puede solicitarse como pretensión subsidiaria, la anulabilidad de un reglamento ni su anulación por vulnerar los artículos invocados "en el cuerpo de este escrito" por lo que dicha pretensión es insostenible desde un punto de vista técnico jurídico e incomprensible en su formulación subsidiaria que debe ser rechazada.

Aunque tiene razón el Abogado del Estado al sostener que no es posible pretender la anulabilidad de una disposición general, ya que cuando las disposiciones administrativas vulneran el ordenamiento jurídico son nulas de pleno derecho ( art. 62.2 de la Ley 30/1992 ) ello no puede llevar a declaración de inadmisibilidad de la pretensión subsidiaria planteada, pues en el suplico de la demanda literalmente se solicita «declare que el Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, [...] es nulo de pleno derecho o, subsidiariamente anulable por vulnerar los artículos invocados (de) en el cuerpo de este escrito». De modo que ha de entenderse que se solicita la nulidad de pleno derecho de la norma impugnada, como pretensión principal, por la infracción de los preceptos invocados a lo largo de su demanda, sin restringir esta petición tan solo a los defectos apreciados en la tramitación de esta norma sino por todos los preceptos que considera infringidos a lo largo de su fundamentación jurídica.

Se desestima esta causa de inadmisión.

Sobre la falta del trámite de audiencia y de consulta previa.

Dos son los reproches que la parte dirige a la tramitación del Real Decreto 805/2014 en relación con el trámite de audiencia: por un lado la falta del trámite de audiencia a las Comunidades Autónomas y operadores del sector audiovisual, considerando insuficiente la audiencia a través de la Comisión Permanente; por otro, al no haber sometido al trámite de audiencia una parte del Real Decreto, en concreto el Anexo nº 2 del mismo.

Con independencia de lo ya afirmado anteriormente respecto de su falta de legitimación activa para defender la pretendida indefensión sufrida por terceros en el procedimiento de elaboración de la norma, ha de señalarse que el proyecto del Real Decreto 805/2014 fue sometido a trámite de audiencia, de acuerdo con la normativa vigente, a través de su presentación en el Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y para la sociedad de la Información (CATSI) y así se hizo en su sesión de 24 de julio de 2014.

Es cierto que dicho trámite se efectuó en el seno de la Comisión Permanente de dicho organismo y no en el Pleno, lo que motiva que la parte recurrente entienda que dicho trámite no es suficiente porque mientras que en el Pleno participan de manera directa todas las CCAA en la Comisión Permanente actúan a través de un representante único.

Lo cierto es que el apartado segundo de la Disposición Adicional Quinta de la Ley 9/2014 de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones dispone que «la deliberación de proyectos o propuestas normativas en el seno del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la sociedad de la información equivaldrá a la audiencia a la que se refiere el artículo 24.1.c) de la ley 50/1997 de 27 de noviembre, del Gobierno ». Y en similares términos el Real Decreto 1029/2002, de 4 de octubre por el que se establece la composición y el régimen de funcionamiento del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la sociedad de la Información (CATSI) en su artículo 13.4 atribuye a la Comisión Permanente, y no al Pleno, el conocimiento e informe de los proyectos normativos o reglamentarios, salvo que el Presidente decida expresamente someterlos al conocimiento del Pleno.

Debe tomarse en consideración que conforme dispone la Disposición Adicional quinta de la ley 9/2014, General de Telecomunicaciones , el CATSI es un órgano asesor del Gobierno en materia de telecomunicaciones, audiovisual y sociedad de la información en el que se integran miembros representantes de la Administración General del Estado, las Administraciones autonómicas, la Administración local a través de sus asociaciones o federaciones más representativas, los usuarios, los operadores que presten servicios o exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas, los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, los prestadores de servicios de la sociedad de la información, las industrial fabricantes de equipos de telecomunicaciones y de la sociedad de la información, los sindicatos y los colegios oficiales de ingeniería más representativos del sector. La amplísima representación y de las materias que trata este organismo determina que la Comisión Permanente es más operativa, por lo que tiene una composición más restringida, pero formada por los representantes todos los miembros que integran el Pleno, así se desprende de las disposiciones que regulan la composición de este órgano ( artículos 3 , 4 y 13 del Real Decreto 1029/2002 ).

Específicamente las CCAA, tal y como dispone el art. 13.1.b) del Real Decreto 1029/2002 , están representadas en la Comisión Permanente por un representante que asume la representatividad de todas ellas, precisamente en el periodo de tramitación de esta norma le correspondió a la Comunidad Autónoma Valenciana donde el recurrente presta el servicio de televisión local para la ciudad de Elche (Alicante). Y es este representante el que hace llegar toda la información necesaria al resto de las CCAA, como de hecho sucedió pues el representante de la Comunidad Valencia intervino en la reunión de la Comisión Permanente para manifestar que diversas CCAA le habían trasladado observaciones al proyecto que fueron incorporadas como anexos al acta . Y a todas las CCAA se les trasladó el informe sobre la "situación de la liberación del Dividendo Digital en España" en la sesión del 15 de julio de 2014. De hecho muchas Comunidades Autónomas presentaron alegaciones (Andalucía, Cataluña, Aragón, Castilla y León, Castilla-La Mancha, Galicia y Valencia).

Es por ello que siguiendo la doctrina sentada por este Tribunal entre sus más recientes sentencias en la de 30 de junio de 2016 (rec. 898/2014 ), no puede entenderse que se haya incumplido el trámite de audiencia a las Comunidades Autónomas en la elaboración de esta norma. Como ya dijimos en la 30 de junio de 2016 (rec. 898/2014) f. j segundo «Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la letrada de la Junta de Andalucía, respeto de que la convocatoria de la Comisión Permanente del Consejo Asesor de las Telecomunicación y de la Sociedad de la Información, a la que sólo asiste una de las dieciséis Comunidades Autónomas, no puede entenderse como trámite de consulta e informe de las Comunidades Autónomas, al no haberse emitido el Informe por el Pleno de dicho organismo consultivo, en el que están representadas todas las Comunidades Autónomas, porque, como hemos sostenido en la sentencia resolviendo el recurso 909/2014 , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1 b) del Real Decreto 1029/2002, de 4 de octubre , por el que se establece la composición y el régimen de funcionamiento del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, el representante de la Comunidad Autónoma que forma parte de la Comisión Permanente asume la representación de todas las Comunidades Autónomas.

[...]

Por ello, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional quinta de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , que establece expresamente que el Informe del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información «equivaldría a la audiencia a la que se refiere el artículo 24.1 c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno ", constando que la Comisión Permanente del citado organismo emitió el 31 de julio de 2014 informe al Proyecto del Real Decreto por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre y se regulan determinados aspectos para la liberación del dividendo digital, y que tal como pone de relieve el Dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado de 11 de septiembre de 2014, observamos que se han seguido los trámites esenciales del procedimiento, no cabe apreciar la concurrencia de un vicio en el procedimiento de elaboración de la norma reglamentaria que resulte determinante de la declaración de nulidad».

En segundo lugar se aduce la falta del trámite de audiencia de una parte del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre, en concreto el Anexo nº 2 de dicha norma.

Tampoco esta alegación puede ser acogida, pues la información contenida en este Anexo II, consistente en la identificación de los canales radioeléctricos planificada en cada área geográfica, es una información técnica cuya exclusión del trámite de audiencia a los organismos e entidades carece de relevancia en el conjunto de la norma aprobada para determinar la nulidad del trámite de audiencia o del procedimiento de tramitación de esta norma, pues partiendo de las previsiones contenidas en el Real Decreto, el Anexo se limita a establecer la atribución de los concretos canales radioeléctricos para la prestación del servicio de televisión digital terrestre, de ámbito estatal y autonómico, que han de ser utilizado en cada área geográfica.

Se desestima este motivo.

Sobre la suficiencia de la memoria de impacto normativo.

Se solicita la nulidad del Real Decreto impugnado por infringir el artículo 2 del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio por el que se regula la Memoria del Análisis de impacto normativo.

Se alega también en la demanda, como hemos visto, el incumplimiento del artículo 2 del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio , por el que se regula la memoria del análisis del impacto normativo. Y tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido.

En el apartado 1 del citado artículo 2 se establece que la memoria del análisis de impacto normativo deberá contener los siguientes apartados:

a) Oportunidad de la propuesta.

b) Contenido y análisis jurídico, que incluirá el listado pormenorizado de las normas que quedarán derogadas como consecuencia de la entrada en vigor de la norma.

c) Análisis sobre la adecuación de la norma propuesta al orden de distribución de competencias.

d) Impacto económico y presupuestario, que comprenderá el impacto sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, así como la detección y medición de las cargas administrativas.

e) Impacto por razón de género: se analizarán y valorarán los resultados que se puedan seguir de la aprobación del proyecto desde la perspectiva de la eliminación de desigualdades y de su contribución a la consecución de los objetivos de igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, a partir de los indicadores de situación de partida, de previsión de resultados y de previsión de impacto recogidos en la Guía Metodológica a que se refiere la disposición adicional primera

.

Aduce la demandante que en este caso la memoria incumple lo establecido en el artículo 2.1.d), referente al impacto económico y presupuestario, que debe comprender, como señala el precepto, el impacto sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, así como la detección y medición de las cargas administrativas.

También en este punto resulta acertada la respuesta de la Abogacía del Estado cuando señala que, si bien el dictamen del Consejo de Estado de 11 de septiembre de 2014 señalaba que sería útil incorporar a la Memoria el alcance del Real Decreto 677/2014, de 1 de agosto, por el que se regula la concesión directa de subvenciones a prestadores del servicio público de comunicación audiovisual televisiva de ámbito estatal y autonómico, destinadas a compensar los costes derivados de la emisión simultánea y transitoria de sus canales de televisión durante el proceso de liberación de la banda de frecuencias 790-862 MHz, el propio dictamen del Consejo de Estado termina emitiendo un juicio globalmente favorable de la memoria del análisis de impacto normativo señalando que dicha memoria responde en términos generales a lo dispuesto en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio.

En todo caso debe destacarse -y así lo hace la Abogacía del Estado en su alegato- que la observación del Consejo de Estado determinó que la memoria fuese luego completada, redactándose de nuevo el apartado relativo al impacto económico general; siendo esta versión revisada y definitiva de la memoria, de fecha 15 de septiembre de 2014, la que se examinó tanto en el seno de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios como en el Consejo de Ministros que finalmente aprobó el Real Decreto, en la que se contiene un estudio económico de los costes derivados de las medidas adoptadas que cumple sobradamente la exigencia propia de este tipo análisis, abarcando la concesión directa de subvenciones a prestadores del servicio público de comunicación audiovisual televisiva de ámbito estatal y autonómico, sobre el coste previsto del proceso de resintonización y, en general sobre el impacto en el ámbito económico general y en el sector.

Se desestima este motivo.

Sobre la vulneración del principio de fomento de la alta definición y la discriminación respecto de los operadores de televisión que usan otras tecnologías.

La entidad recurrente plantea la nulidad del art. 5 y de la Disposición Adicional Decimoquinta del Real Decreto 805/2014 al considerar que vulneran el principio de fomento de alta definición y el Real Decreto 691/2010, de 20 de mayo, entendiendo que se produce una discriminación de los operadores de televisión digital terrestre en beneficio de los operadores de televisión en otras tecnologías.

A tal efecto, argumenta que los licenciatarios al tener que efectuar una emisión integra y simultánea en resolución de alta definición de unos de los canales digitales de televisión estándar tiene que compartirlo en los múltiples con otras emisiones en SD y HD, lo que supone que tengan una bajísima calidad técnica de sus emisiones, lo que implica una desventaja competitiva frente a las emisiones de alta definición y frente a los prestadores del servicio de televisión que operan con sistemas distintos a la TDT, como el ADSL, el cable o el satélite. Por ello entiende que la capacidad espectral que se otorga a los licenciatarios no sea acorde con el principio de la alta definición que pretende el reglamento.

También argumenta que la previsión contenida en el art. 4 del Real Decreto 691/2010, de 20 de mayo permite que las entidades habilitadas para la prestación de servicios de televisión digital terrestre estén autorizados para señalizar en pantalla que una canal de televisión está siendo emitido en alta definición, aunque su contenido o programas no hayan sido íntegramente producidos con estas características. Sin embargo, la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto recurrido al impedir señalar en pantalla, como alta definición, las emisiones de TDT de alta definición previstas en el apartado 3 de la disposición adicional segunda que no cumplan las especificaciones técnicas señaladas en el caso de que dichos programas o contenidos no hayan sido producidos en alta definición, supone que el Real Decreto 805/2014 no sea conforme con el Real Decreto 691/2010, y que a la postre implica prohibir que las emisiones simulcast puedan ir señalizadas como alta definición.

Esta modificación que se introduce en la planificación recurrida constituye un agravio para los prestadores de televisión digital terrestre en beneficio de los operadores de televisión en otras tecnologías, lo que considera contrario al art. 14 de la CE en relación con el art. 20 de la CE .

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente parece cuestionar que el Real Decreto impugnado modifica las previsiones contenidas en un Real Decreto anterior, pero aun el caso de producirse esta contradicción no se advierte ilegalidad en que una norma reglamentaria posterior modifique una norma del mismo rango anterior, este es el régimen normal de derogación, pues al igual que las leyes ( art. 2.2 del CC ), las normas reglamentarias se derogan y modifican por otras posteriores del mismo rango sin que por ello incurra en ilegalidad alguna.

En todo caso, tal y como acertadamente señala el Abogado del Estado, no existe la contradicción advertida por el recurrente. El artículo 4 del RD 691/2010 , tras la redacción que le dio la disposición final segunda dos del RD 805/2014 , dispone en relación con la información al usuario de los servicios de televisión digital terrestre en alta definición que «Las entidades habilitadas para la prestación de servicios de televisión digital terrestre sólo podrán señalizar en pantalla que un programa de televisión está siendo emitido en alta definición, con independencia del símbolo representativo o logotipo utilizado, en especial, con las siglas HD, cuando su emisión cumpla las especificaciones técnicas establecidas en el artículo anterior, sin perjuicio de que su contenido pueda estar conformado parcialmente con fragmentos de contenidos o programas que no hayan sido producidos con dichas características».

Pues bien, la previsión contenida en el art. 5.1 en su último inciso del Real Decreto 805/2014 al disponer que « Con la finalidad de salvaguardar objetivos de interés general consistentes en el impulso de la implantación de la televisión de alta definición y la garantía del mantenimiento de la oferta de contenidos en formato de alta definición, y de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 de la disposición adicional segunda, dichos prestadores, en el ámbito de cada una de licencias de las que son titulares, y dentro de la capacidad de transmisión mencionada en los epígrafes anteriores, podrán efectuar una emisión íntegra y simultánea en resolución de alta definición de uno de sus canales digitales de televisión de definición estándar», no contradice la previsión contenida en el artículo 4 del Real decreto 691/2010 destinado a regular la identificación de las emisiones en alta definición. En este último precepto se permite que una emisión de alta definición este compuesta, de forma parcial, con fragmentos de contenidos o programas que no hayan sido producidos con estas características lo cual se corresponde con la previsión contenida en la Disposición Adicional Decimoquinta del Real Decreto impugnado al disponer que «Las emisiones de televisión digital terrestre en alta definición deberán cumplir las especificaciones técnicas establecidas en el art. 3 de Real Decreto 691/2010, de 20 de mayo , por el que se regula la televisión digital terrestre en alta definición.

No obstante, en las emisiones de televisión digital terrestre de alta definición previstas en el apartado 3 de la disposición adicional segunda se podrán emitir programas o contenidos de televisión que no cumplan las especificaciones técnicas señaladas en el párrafo anterior en el caso de que dichos programas o contenidos no hayan sido producidos en alta definición» es conforme con la previsión contenida en la Disposición Adicional segunda apartado 3 («En el caso de que esta capacidad restante del múltiple digital se utilice para prestar servicios conexos o interactivos distintos del de difusión de televisión, los mismos no podrán ocupar más del 20 por ciento de la capacidad total de transmisión de dicho múltiple digital, porcentaje que, en función del desarrollo de dichos servicios conexos e interactivos, el Ministro de Industria, Energía y Turismo, mediante orden, podrá modificar. Estos servicios conexos o interactivos no podrán utilizar parámetros de información identificadores del servicio de televisión digital terrestre») a la que se remite el art. 5 ahora impugnado.

Se desestima este motivo.

Sobre la vulneración de las competencias de las CCAA.

Los motivos cuarto y quinto del recurso cuestionan diferentes precepto se la norma impugnada por vulneración de las competencias de las Comunidades Autónomas.

Así solicita la nulidad de los artículos 2.5, 2.1.B) y 6.5 de la Planificación impugnada por infringir el principio de distribución competencial al incidir su contenido material en las competencias autonómicas, conculcando sus derechos al suprimir el segundo canal autonómico de televisión digital terrestre ("segundo múltiple autonómico"). Y argumenta al respecto que tanto el Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, como el art. 1.3 del Real Decreto 365/2010 establecían que cada una de las Comunidades Autónomas dispondrán, tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, de dos múltiples digitales de cobertura autonómica, lo que motivó que algunas CCAA -como por ej: Andalucía- convocaran y resolvieran la adjudicación de las licencias de comunicación audiovisual en sus dos múltiples. Tras la eliminación de los canales segundos múltiples autonómicos, a tenor de los artículos 2.5 y 6.1 , 2 y 3 del RD 805/2014 , se obliga a los prestadores del segundo múltiple a emitir en los canales planificados para el primer múltiple autonómico en el plazo de un mes. El legislador estatal ha suprimido el segundo múltiple autonómico sin tener en cuenta las consecuencias que para las CCAA y los prestadores de comunicación audiovisual que utilizan los canales asignados por el anterior Plan Técnico pueda tener esa decisión. Siendo la consecuencia principal y más relevante para el ejercicio de las CCAA en materia audiovisual la pérdida de su capacidad para gestionar el sector audiovisual en su territorio, suprimiendo derechos adquiridos e ignorando competencias que corresponden a las CCAA por normas de rango superior.

Y así mismo solicita la nulidad de la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto recurrido por discriminar al resto de las CCAA respecto de Cataluña, a la que se le permite mantener un segundo múltiple sin justificación aparente, quebrantando el principio de igualdad.

Con carácter previo a toda consideración sobre el fondo de este motivo, hay que cuestionar la legitimación de la entidad recurrente para defender las competencias de las Comunidades Autónomas, ajenas incluso a la ubicación territorial de la actividad de la empresa recurrente.

En todo caso, y por lo que se refiere al fondo de su queja relativa a la vulneración de las competencias autonómicas en relación con la supresión del segundo múltiple digital, las dificultades de gestión y adaptación de los operadores que ello supone y la incidencia en ejercicio de las CCAA en materia audiovisual, este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre tales cuestiones en la STS de 30 de junio de 2016 (rec. 898/2014 ) f. j.3, rechazando este motivo. Tal y como sostuvimos en esta última sentencia en la que se resolvía precisamente el recurso interpuesto por la Junta de Andalucía contra el Real Decreto 805/2014 dijimos que «Esta Sala sostiene, en primer término, que, según hemos expuesto en la sentencia resolviendo el recurso contencioso-administrativo 909/2014 , la prestación de servicios de televisión digital terrestre requiere de una doble habilitación: por un lado, una licencia audiovisual, otorgada por la autoridad competente audiovisual en virtud de la competencia sobre medios de comunicación social reconocida en el artículo 149.1.27 de la Constitución ; y, por otro, una concesión de uso privativo del dominio público radioeléctrico, otorgada por el Estado, en virtud de la competencias que al Estado le atribuye el artículo 149.1.21 de la Constitución sobre telecomunicaciones y radiocomunicaciones. Tal dualidad de títulos habilitantes -licencia otorgada por la autoridad audiovisual y concesión de uso privativo- queda plasmada en los artículos 22 y 24 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual .

La prestación del servicio de televisión digital terrestre, cualquiera que sea su ámbito territorial o de cobertura, requiere del uso privativo del dominio público radioeléctrico, cuya planificación, otorgamiento y gestión se integra dentro de la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones y radiocomunicaciones, competencia ésta cuyo alcance y significación quedan delimitados en el artículo 60 de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones . El artículo 61 a) de la propia Ley 9/2014 atribuye al Gobierno la aprobación de los planes técnicos nacionales de radiodifusión y televisión, en el marco de la competencia exclusiva del Estado para la planificación, gestión y control del dominio público radioeléctrico.

A estos efectos, como aduce el Abogado del Estado, resulta inevitable que otras materias, ámbitos sectoriales o competencias administrativas puedan verse afectados por las decisiones que se adopten en el ejercicio de esta competencia que la Constitución atribuye en exclusiva al Estado de planificar y gestionar un recurso escaso, de relevancia estratégica y con valor económico creciente, como es el dominio público radioeléctrico; especialmente cuando, como sucede con el Real Decreto impugnado, la planificación y gestión del espectro radioeléctrico viene determinada o condicionada por decisiones comunitarias e internacionales que estrechan el margen de decisión en la planificación, dada la exigencia de liberar la banda de frecuencias 790-862 MHz para otros usos.

Pero, una vez hechas estas precisiones, debemos concluir que el Real Decreto impugnado, siendo una norma reglamentaria dictada en base a la competencia exclusiva del Estado sobre telecomunicaciones ( artículo 149.1.21 de la Constitución ), en nada se opone a las competencias de desarrollo y ejecución que pueden corresponden a las comunidades autónomas conforme al artículo 149.1.27 de la Constitución ).

Por ello, descartamos que las previsiones cuestionadas del Real Decreto 805/2014 infrinjan el orden constitucional de distribución de competencias entre el Estado y la Junta de Andalucía en las materias de regulación de las telecomunicaciones y del régimen de radio y televisión y en general de los medios de comunicación social, al no advertirse que las disposiciones reglamentarias eludan la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 168/1993, de 27 de mayo , en que, enjuiciando la constitucionalidad de la precedente Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación General de las Telecomunicaciones, declaró:

"[...] La STC 26/1982 dio ocasión para resolver -confirmando lo ya adelantado en la STC 10/1982 - que el art. 149.1.27 de la Constitución permite que el régimen de radiodifusión se articule con arreglo a un principio de competencias compartidas entre el Estado y las Comunidades Autónomas de acuerdo con el cual corresponde al Estado dictar las normas básicas, mientras que a las Comunidades Autónomas que hayan asumido competencias en sus Estatutos les corresponde el ejercicio de las potestades de desarrollo legislativo y de ejecución (fundamento jurídico 2º). Se resaltó también en la STC 26/1982 que el art. 16 del Estatuto catalán -y otro tanto cabe decir de los Estatutos de Galicia y Canarias- asume esta competencia de desarrollo legislativo y de ejecución del régimen de radiodifusión y televisión "en los términos y casos establecidos en la Ley que regule el Estatuto Jurídico de la Radio y la Televisión". La interpretación que debe darse a este inciso de las normas estatutarias obliga a entender que la competencia que los Estatutos reconocen en materia de radiodifusión "no se extiende a todos los campos en que sea posible un desarrollo legislativo de la normativa básica estatal ni a toda la función ejecutiva de la materia", puesto que la remisión al citado estatuto jurídico viene a limitar la asunción de la competencia autonómica y "a reservar en cualquier caso al Estado competencias concretas en la fase de desarrollo legislativo y ejecutivo". Aunque, como entonces ya se dejó dicho, "la limitación impuesta en el mencionado inciso de los Estatutos de autonomía ("en los términos y casos") no puede interpretarse de modo que vacíe de contenido dicha asunción".

[...]

Como consecuencia de cuanto precede y ante la imprevisión legal, se afirmó por este Tribunal que era de competencia autonómica: la resolución de las solicitudes de concesión de emisoras de radiodifusión en frecuencia modulada, el otorgamiento de concesiones de instalación y el funcionamiento de las mismas, así como la regulación de los procedimientos de adjudicación (fundamento jurídico 7º). Por otra parte, quedaba en el seno de la competencia estatal: dictar las normas delimitadoras de la utilización del espectro radioeléctrico reservado a la radiodifusión sonora y "las que regulan las condiciones básicas o requisitos generales para la prestación del servicio"; elaborar los planes nacionales a través de los cuales se llevase a cabo la coordinación nacional, así como la coordinación exigida por compromisos internacionales y las características del servicio, planes a los que habría de sujetarse el otorgamiento de las concesiones; fijar las condiciones técnicas, de acuerdo con la disciplina internacional del tema, aspectos que quedaban fuera del ámbito autonómico y que incluían "la inspección y el control del cumplimiento de las condiciones técnicas de las emisoras", y -como ya se ha dicho- la asignación de frecuencias y potencias ( STC 26/1982 , fundamento jurídico 6º en relación con el fundamento jurídico 7º).

En suma, debe entenderse que las facultades autonómicas para el otorgamiento de concesiones de emisoras de radiodifusión en frecuencia modulada, vienen condicionadas por las bases y los términos fijados en la legislación estatal (el Estatuto de la Radio y la Televisión y disposiciones complementarias) a que se remiten los propios Estatutos de Autonomía; y, entre los extremos que permanecen en el ámbito de la regulación estatal, están la delimitación del dominio público radioeléctrico, la elaboración de planes nacionales y la fijación de las condiciones técnicas para la prestación del servicio, y el cumplimiento de la disciplina internacional en la materia.

[...]

Que la Ley mande que la implantación de los servicios públicos de radiodifusión sonora se efectúe de acuerdo con los Planes Técnicos Nacionales que apruebe el Gobierno y elabore para todo el territorio español el Ministerio correspondiente ( art. 26.4 de la LOT), es una consecuencia lógica de la configuración constitucional de la radiocomunicación ( art. 149.1.21 C.E .) en nuestro ordenamiento como una competencia exclusiva del Estado, y de las subsiguientes facultades estatales para dictar las normas que delimiten la utilización del espacio radioeléctrico y permitan coordinar la prestación de los servicios en virtud de sus características técnicas y de los compromisos internacionales; y, sensu contrario, la imprevisión legal de la participación autonómica, dado el carácter exclusivo de la competencia estatal, no puede merecer reproche desde la estricta óptica de las reglas de distribución competencial.

Igualmente, que la Ley atribuya al Gobierno la aprobación de los correspondientes Reglamentos Técnicos y de Prestación de los Servicios de Difusión (art. 25.6 de la LOT), y al Ministerio estatal correspondiente y, con carácter previo al comienzo de la prestación de un servicio, la facultad de aprobar los proyectos o propuestas técnicas de las instalaciones, la inspección de las mismas, y la aprobación de los Reglamentos Técnicos y de Prestación de los Servicios (art. 26.6 de la LOT) es también una consecuencia de la competencia del Estado para ordenar y coordinar la comunicación a través de ese soporte o medio técnico que son las ondas radioeléctricas o electromagnéticas. Y ya en las SSTC 26 y 44/1982 declaramos que estos extremos son de competencia estatal, si bien -dijimos entonces- por virtud del título competencial del art. 149.1.27 C.E [...]».

En esta misma sentencia también se rechazaba el reproche formulado al Real Decreto 805/2013 impugnado, con base en el supuesto trato discriminatorio dispensado a las CCAA respecto de la Comunidad Autónoma de Cataluña, al permitirle a esta última mantener un segundo múltiple digital, conforme a la disposición adicional duodécima del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre , impugnado. Y tal efecto ya afirmábamos en dicha sentencia, y ahora reiteramos, que «Esta Sala no comparte el criterio de que el trato diferenciado a las Comunidades Autónomas de Andalucía y Cataluña carezca de justificación.

Cabe señalar que, como aduce el Abogado del Estado, partiendo de la premisa de que la finalidad de la disposición adicional duodécima del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre , es garantizar los derechos de una empresa privada, a la que se le ha adjudicado la explotación íntegra de un múltiple digital de cobertura autonómica por el órgano competente de la Comunidad Autónoma, y de la circunstancia de que también en Cataluña se ha suprimido uno de los múltiples digitales existentes, cabe tomar en consideración para determinar si existe un término adecuado de comparación de la situación real de las emisiones de televisión digital terrestre en dichas Comunidades Autónomas, en que destaca que mientras en Andalucía las emisiones de televisión digital terrestres de ámbito autonómico no ocupa la totalidad de la capacidad de transmisión de un múltiple digital, a diferencia de lo que acontece en Cataluña, en que se están explotando en su integridad dos múltiples digitales de cobertura autonómica».

También desestimamos en esta sentencia la objeción referida al calendario que impone el Real Decreto 805/2014, por entender que es de imposible cumplimiento, argumentando que no es posible que todos los radiodifusores comiencen a emitir sus emisiones en el múltiple digital de cobertura autonómica MAUT en el plazo de un mes, pues en aquel recurso, al igual que sucede en el que nos ocupa, no se aduce ninguna infracción concreta de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.

Finalmente añadíamos que «tampoco cabe sostener que la previsión contenida en la disposición adicional tercera del Real Decreto 805/2014 , que atribuye a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la resolución de los conflictos derivados de la gestión del múltiple digital de ámbito autonómico, suponga una injerencia ilegítima en las competencias de la Junta de Andalucía, en cuanto que esta facultad de carácter ejecutivo que se encomienda al regulador estatal, se circunscribe a la gestión técnica del múltiple digital, en consonancia con el objeto de la regulación reglamentaria, siendo por ello conforme a lo dispuesto en el artículo 149.21.27ª de la Constitución española .

En este sentido, cabe referir que la cuestionada disposición adicional tercera del Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre , impugnado, es conforme con la previsión establecida en el artículo 12.1 a) 8º de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que establece que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia resolverá los conflictos que sobre la gestión del múltiple digital surjan entre los prestadores de los servicios de comunicación audiovisual».

Por todo lo expuesto, procede rechazar este motivo.

Sobre la vulneración del principio de jerarquía normativa.

La existencia de un régimen jurídico específico para la modificación de los títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico, que trae causa del art. 14 de la Directiva 2002/20/CE , se plasmó en el art. 64.3 de la LGTT que detalla el régimen jurídico para la modificación de los títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico. Y a tenor de lo preceptuado en dicha norma la alteración sustancial de las concesiones demaniales otorgadas a través de la intervención de una licitación ha de reunir los siguientes condicionantes: su adopción por una Orden Ministerial, elaboración de informe previo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos económicos y verificación del trámite de audiencia previa del Consejo de Consumidores y Usuarios de las asociaciones más representativas.

A juicio de la parte recurrente, se han infringido todos estos requisitos, en especial la falta de Orden Ministerial, puesto que el Real Decreto 805/2014 altera sustancialmente los títulos habilitantes de las televisiones, por lo que entiende que se ha incumplido el mandato legal habilitante de que se hiciese mediante Orden Ministerial dictada por el Ministro de Industria, Energía y Turismo, vedando la posibilidad de que se realice a través de disposición reglamentaria. Por ello entiende que dicha alteración sustancial se ha realizado por órgano manifiestamente incompetente mediante un Reglamento en lugar de Orden Ministerial. Argumenta que el hecho de que el Real Decreto tenga rango superior a la Orden Ministerial no permite alterar la competencia, pues no puede sustraerse las competencias del Ministro por el Consejo de Ministros y, porque a partir de ahora la modificación de las concesiones demaniales solo podrán alterarse por otro Real Decreto en lugar de por Orden Ministerial.

Por ello entiende que las disposiciones del Real Decreto, antes reseñadas, que así lo acuerdan son nulas por infringir el art. 64.3 de la LGTT y el principio de jerarquía normativa en relación con las normas reglamentarias lo que determina su nulidad al amparo del art. 62.2 de la Ley 30/1992 .

Tiene razón el Abogado del Estado cuando afirma nos encontramos ante una modificación normativa destinada a cumplir con las previsiones de las normas comunitarias y los tratados internacionales y no ante una modificación puntual de los títulos habilitantes para el uso del dominio público radioeléctrico. Como señala la Exposición de Motivos del Real Decreto impugnado «En el ámbito internacional, la Conferencia Regional de Radiocomunicaciones de la región 1 de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) que aprobó el Plan de Ginebra en junio de 2006, acordó el uso de toda la banda UHF 470-862 MHz para los servicios de radiodifusión. Sin embargo, con posterioridad, la Conferencia Mundial de Radiocomunicaciones de 2007 aprobó, para la región 1, la atribución al servicio de comunicaciones móviles en uso co-primario con los servicios de radiodifusión, de la subbanda de frecuencias 790-862 MHz (banda del dividendo digital).

Al amparo de estas decisiones regulatorias internacionales, las instituciones comunitarias determinaron que esta subbanda de frecuencias correspondiente al denominado dividendo digital, se destinara a otros usos diferentes de los servicios de radiodifusión, principalmente los relacionados con los servicios avanzados de comunicaciones electrónicas de carácter pan-europeo. De acuerdo con ello, la banda de frecuencias disponible para los servicios de televisión se ve reducida en un 20% de la capacidad disponible con anterioridad.

El objetivo perseguido es, además de favorecer el uso más eficiente del espectro, garantizar el uso de la banda del dividendo digital para servicios que son considerados clave para la recuperación económica, como los asociados a la telefonía móvil de cuarta generación que permitirán el acceso a la banda ancha ultrarrápida en movilidad. Por otra parte, el acceso al dividendo digital es considerado fundamental para la consecución de los objetivos de cobertura de banda ancha establecidos en la Agenda Digital para Europa».

Por ello, el objetivo del Real Decreto, según continúa afirmando la Exposición de Motivos, es fijar «las condiciones básicas en las que se producirá el proceso de reordenación del espectro y de liberación de los canales radioeléctricos que han de ser abandonados, con el objetivo de asegurar la disponibilidad de la subbanda de frecuencias del dividendo digital, para que pueda ser utilizada por los operadores de comunicaciones electrónicas que adquirieron su derecho de uso en las subastas de frecuencias celebradas en el año 2011.

En el plan se recogen los canales radioeléctricos en los que se explotarán los ocho múltiples digitales de cobertura estatal o autonómica, en cada una de las áreas geográficas previstas en el plan».

En definitiva, el objeto del Real Decreto es, entre otros, el de planificar y gestionar el espectro radioeléctrico para acomodar los títulos existentes al nuevo espectro disponible dada la exigencia de liberalizar la banda de frecuencias 790-863 MHz para otros usos.

Este proceso, como fácilmente se advierte, no implica la modificación singular de un titulo habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico, "en los casos en que justificadamente haya que establecer condiciones distintas a las que existían cuando se otorgó el título" sino ante proceso general de reorganización del espectro como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones internacionales que mantiene los títulos preexistentes aunque desplazándolos, por exigencias impuestas por normas internacionales, a otra zona del espectro.

En todo caso, no es posible sostener que la previsión legal que establece que la modificación de tales títulos ha de hacerse por Orden Ministerial impida que dicha modificación se produzca por una norma de rango superior, en este caso por un Real Decreto, pues ello sería tanto como sostener que en nuestro ordenamiento existe una reserva reglamentaria en favor de normas de rango inferior y que una norma de rango superior no puede modificarla, y ello no es así.

Se desestima este motivo.

Sobre la desvinculación entre los canales televisivos y la concesión demanial.

El recurrente solicita la nulidad del artículo 5 del Real decreto 805/2014 al entender que desvincula los canales televisivos y la concesión demanial. Argumenta que el art. 5 del Real Decreto 805/2014 altera sustancialmente el contenido del derecho concesional sobre el uso del dominio público radioeléctrico anejo a las licencias audiovisuales de cada adjudicatario del servicio de comunicación televisivo prestado a través de ondas terrestres. Y ello porque el artículo 5 define como objeto concesional una genérica porción del múltiple digital sin que exista una concreta conexión con los canales de televisión objeto del título al que la concesión está legalmente aparejada, como contempla el art. 24.2 de la Ley General de Comunicación Audiovisual . No se puede, a juicio de la parte recurrente, fracturar la vinculación entre asignación múltiple y canales que hace la citada sentencia y la legislación comunitaria y nacional.

A su juicio, el Real Decreto 805/2014 rompe la conexión entre el cometido esencial de las licencias de televisión digital terrestre (cada canal de televisión) y el contenido del derecho concesional de uso del espectro, pues el art. 5 de este Real Decreto dispone que los canales de televisión se emitirán a través de la utilización de una porción de la capacidad de transmisión de cada "múltiple digital" pero no se identifica una conexión específica entre canal de televisión y una porción específica de la capacidad de cada "múltiple digital" sino que el contenido de cada licencia (dos o tres canales de televisión) queda vinculado en conjunto a la "mitad de la capacidad de un múltiple" y si resulta necesario a "una cuarta parte" de otro múltiple digital. De modo que, contrariamente a lo establecido en la legislación aplicable, la nueva planificación pretende asociar el múltiple digital con el número de licencias de televisión a disposición de cada licenciatario.

Y ello conlleva, a su juicio, importantes consecuencias: La asignación demanial queda petrificada y ante una eventual sentencia estimatoria en el recurso de casación 300/2013 (que se tramita en esta Sala), que redujese el número de canales de la licencia televisiva no privaría a los concesionarios actuales del mismo volumen de dominio público radioeléctrico para emitir menos canales; impediría que los incrementos de capacidad derivados de la mejora tecnológica se pongan en el mercado y sean asignados por procedimientos abiertos, objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados; la desvinculación entre los canales de televisión y el contenido del derecho concesional demanial permitirá incrementar el número de canales televisivos sin el preceptivo concurso público, cuya exigibilidad viene dada por la normativa estatal y comunitaria.

Lo cierto es que la norma impugnada no disocia los canales televisivos autorizados por título y la concesión demanial sino que al reordenar el espectro, tal y como hemos señalado anteriormente, asigna los canales ya concedidos por las licencias vigentes al espacio necesario para que puedan seguir emitiendo.

El art. 24 de la LGA establece que «la licencia deberá concretar el ámbito de cobertura territorial de la emisión, el número de canales y el multiplex asignado [...]» afirmándose en su apartado segundo que «a adjudicación de licencia lleva aparejada la concesión de uso privativo del dominio público radioeléctrico de conformidad con la planificación establecida por el Estado. Las mejoras tecnológicas que permitan un mayor aprovechamiento del dominio público por la comunicación audiovisual, no habilitarán para rebasar las condiciones establecidas en la licencia, y en particular para disfrutar de un mayor número de canales de pago o en abierto cuya emisión se hubiera habilitado", lo que implica que a los canales asignados en cada licencia debe llevar aparejada la concesión de un uso privativo del dominio público.

En base a esta previsión legal, el artículo 5 del RD 805/2014 dispone que «1. Los actuales titulares de licencias del servicio de comunicación audiovisual televisiva de cobertura estatal explotarán los canales de televisión a que les habilitan sus licencias a través de la utilización de la siguiente capacidad de transmisión de los múltiples digitales MPE1, MPE2, MPE3 y MPE4» , por lo que también en esta norma se toma en consideración los canales de televisión que les habilitaban sus respectivas licencias.

Cuando el Real Decreto impugnado, tomando en consideración el número de canales que amparaban las licencias existentes, le asigna una porción de espectro radiológico que se corresponde exactamente con la capacidad necesaria para poder emitir esos canales (según la previsión de capacidad contenida en la Disposición Adicional Segunda) está respetando la conexión entre los canales asignados y la concesión demanial, en estricto cumplimiento del art. 24.2 de la LGA en el contexto de la nueva reorganización de canales que la liberación del dividendo impone. No se reserva a las licenciatarias del servicio de televisión más espectro radioeléctrico que el correspondiente al número de licencias que tenían asignado y venían explotando.

La parte especula sobre posibles consecuencias relacionadas con la pretendida desconexión entre los canales y la concesión demanial, pero al margen de que tal desconexión no existe, tal y como hemos razonado, tampoco puede considerarse que la asignación de una parte del espectro a cada una de las sociedades titulares de licencias produzca las consecuencias o peligros advertidos.

La asignación demanial no queda petrificada, pues el espacio radioeléctrico es un mero instrumento técnico para poder emitir los canales asignados, por lo que si por cualquier motivo el número de canales autorizados se redujera habrá de reducirse la capacidad del espectro radioeléctrico del que puede disponer en la misma proporción.

La existencia de novedades tecnológicas tampoco permitirá aumentar el número de canales que puede emitir la sociedad a la que inicialmente se le adjudicó esa porción del dominio público radioeléctrico, pues expresamente lo prohíbe el art. 24.2 de la Ley 7/2010 al afirmar «Las mejoras tecnológicas que permitan un mayor aprovechamiento del dominio público por la comunicación audiovisual, no habilitarán para rebasar las condiciones establecidas en la licencia, y en particular para disfrutar de un mayor número de canales de pago o en abierto cuya emisión se hubiera habilitado» y así se establece también en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 805/2014 .

Se desestima este motivo.

Sobre la vulneración de los principios de confianza legítima y buena fe y de jerarquía normativa.

La parte recurrente alega finalmente la infracción del principio de confianza legítima, buena fe ( art. 3.1 de la Ley 30/1992 ) y de jerarquía normativa. Y ello al entender que la concurrencia de las infracciones denunciadas en los apartados anteriores conllevan que la actuación de la administración no sirve con objetividad a los intereses generales sino que actúa para la consecución de intereses particulares, y que el Real Decreto altera sustancialmente las concesiones demaniales para el uso privativo del espectro al aprobarse por Real Decreto en lugar de por Orden Ministerial, y al desvincularse los canales televisivos de la concesión demanial.

En definitiva, estos motivos no contienen una impugnación autónoma sino que sustenta en la previa estimación de alguno de los motivos anteriores, por lo que la desestimación de los anteriores motivos de impugnación determina que éstos hayan de correr la misma suerte.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso imponiendo las costas a la parte sin que se aprecien motivos que justifiquen la no imposición de las costas por existir serias dudas de hecho o de derecho. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.