STS 626/2016, 13 de Julio de 2016

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:2111/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:626/2016
Fecha de Resolución:13 de Julio de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE PREVARICACIÓN. Concurre quebrantamiento de forma: Cuando el Tribunal haya decidido no suspender el juicio para los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún acusado, siempre que hubiere causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por Abel , Ana y Bernardino , representados por el Procurador D. David García Riquelme y por Eleuterio , representado por la Procuradora Dª Belén Jiménez Torrecillas, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Granada con fecha 13 de octubre de 2015 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Higinio , representado por la Procuradora Dª Silvia Vázquez Senin. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada, instruyó Procedimiento nº 340/2012, contra Eleuterio , por delitos de prevaricación y prevaricación urbanística y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada que en la causa nº 132/2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Con la finalidad de actuar urbanísticamente unos terrenos de 26.083, 16 metros cuadrados ubicados en el casco urbano del municipio de Atarfe (Granada), situados entre la C/ Puerto Rico, la carretera nacional hacia Córdoba, la avenida de la Estación y el colegio S.A.F.A., terrenos que comprendían el solar donde su ubicó la antigua Alcoholera "San Fernando" y unas naves industriales anexas, el Ayuntamiento de Atarfe, a través de su autoridad y funcionarios, realizó un conjunto de actuaciones que iban dirigidas a que en los referidos terrenos se ubicarán, concluida la actuación, bloques de pisos de uso residencial, con el consiguiente incremento de aprovechamiento y edificabilidad. Sin embargo, ello no era fácil, ni rápido, ni ágil por cuanto los terrenos estaban clasificados como de uso terciario, y no residencial, por lo que para conseguir el propósito resultaba necesario una modificación puntual del planeamiento, de larga tramitación y sometida al control autonómico. Por otra parte, la publicación de la Ley 7/2002 y su entrada en vigor, hacía más difícil y complicada la operación por lo que resultaba necesario actuar incluso antes de que fuera posible la adapación de las Normas Subsidiarias de la localidad a la LOUA, de resultado incierto entonces pues el decreto que reguló la materia es del año 2008, Decreto 11/2008.

Ante tales inconvenientes se idea una fórmula para conseguir el fin, dándole una apariencia de legalidad, al aplicar las propias NNSS de la localidad, aunque con una interpretación al servicio del fin que se pretendía y utilizando un procedimiento rápido, ágil y sencillo e igualmente inadecuado cuyo trámite no rebasaba el ámbito interno del Ayuntamiento, sustrayendo de esa forma cualquier control de legalidad externo, y en concreto, el control autonómico. El resultado de la actuación fue la construcción de tres edificios con 144 viviendas que culminó con la licencia de primera ocupación de fecha 30 de septiembre de 2009. En la actualidad las referidas viviendas se encuentran parcialmente ocupadas.

SEGUNDO.- Entre los años 2005 y 2007, el instrumento de planeamiento vigente en la localidad de Atarfe (Granada) era la Revisión de las Normas Subsidiarias aprobadas definitivamente el día 3 de febrero de 1994 y publicadas en el BOJA en fecha 26 de febrero de 1994. Es posteriormente a la sucesión de los hechos enjuiciados, tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, LOUA, (Ley 7/2002 de 17 de diciembre), cuando las citadas NNSS son adaptadas parcialmente a la citada ley, publicándose en el BOJA en fecha 4 de febrero de 2011, tras su aprobación por el Pleno del Ayuntamiento el día 1 de agosto de 2008.

En fecha 15 de diciembre de 2005 por el Sr. Alcalde de la localidad de Atarte (Granada) se dictó la resolución n° 1.149/2005 sobre "Cambio de tipología en el suelo sito entre carretera de Córdoba, avenida de la Estación, calle Puerto Rico y colegio SAFA", la cual comenzaba indicando "Visto el informe emitido por los servicios Técnicos Municipales", sin que conste el precitado informe de carácter técnico en el expediente, no obrando, igualmente, informe de carácter jurídico.

La referida resolución contenía dos acuerdos, de un lado, aprobar el cambio tipológico en el referido suelo, pasando a manzana cerrada de inclusión (MCI) de conformidad con la ordenanza 41 de las Normas Subsidiarias (NNSS) vigentes "Ordenanzas Particulares de Suelo de Ensanche. Residencia de Ensanche: MCI", y de otro lado, la ordenación de la edificación del citado solar (MCI) se debía de realizar de acuerdo con el Estudio de Detalle de ordenación de volúmenes que se realizaría al efecto.

Los terrenos afectados inicialmente por la resolución de la alcaldía ("entre carretera de Córdoba, avenida de la Estación, calle Puerto Rico y colegio SAFA') tenían en las NNSS del municipio, antes apuntadas, una clasificación de Uso Terciario (una cuña de 2.300 metros cuadrados situados en el ámbito de la UE/3, clasificado como suelo urbano no consolidado y calificado con el uso terciario y el resto de los terrenos como suelo urbano consolidado y uso terciario). Las anteriores NNSS de 1988 lo clasificaban de uso Industrial. Y por último, en la Adaptación parcial de las NNSS de Atarfe a la LOUA, "Usos, Densidades y Edificabilidades. Ordenación Estructural", los terrenos de la antigua Alcoholera se califican como "Suelo urbano Consolidado TERCIARIO", perteneciendo a la zona homogénea ZH-04 mientras que los de la UE/3 continúan perteneciendo a la misma. A dichos terrenos dado su carácter Terciario le era de aplicación la Norma 46 "Ordenanzas particulares para el uso terciario", la cual a su vez remitía "en cuanto a la ordenación física" a la Norma 44 edificación de viviendas unifamiliares de tipo artesanal.

El ED firmado por el arquitecto D. Teofilo se confeccionó con fecha 16 de diciembre de 2005, un día después de la resolución de la alcaldía, a instancia de la mercantil Grabilbo S.A. "...al objeto de ordenar volumétricamente la parcela para lo cual se ha aprobado previamente el cambio tipológico a MCI". Las zonas afectadas por el ED eran las siguientes: primero una zona de naves sitas en la C/ Puerto Rico; segundo zona de la antigua Alcoholera terrenos ubicados entre carretera de Córdoba y avenida la Estación; tercero, zona en la avenida la Estación; zona de la antigua Alcoholera terrenos ubicados entre carretera de Córdoba y avenida la Estación; tercero, zona en la avenida de la Estación. Todos ellos integrados en el plano 1-5 de las NNSS bajo la rública "usos pormenorizados" y calificación de uso terciario. Junto con los anteriores y en cuarto lugar, unos terrenos destinados a espacios libres públicos según el PGOU en tramitación que tanto en las NNSS como el documento de adaptación a la LOUA se recoge como suelo no urbanizable (zona de afección territorial de la autovía A-92). La inclusión de estos últimos no tenía más finalidad que la de compensar los incrementos de aprovechamiento derivados del irregular cambio tipológico.

Y así mientras que los terrenos de los apartados primero, segundo y terceros, integraban el 60% del total con 26.083,16 metros cuadrados, terrenos a los que aludía la resolución de la alcaldía n° 1.149/2005, el cuarto apartado, correspondiente a una zona afectada por la A-92, distante del resto en al menos uno o dos kilómetros, constituía un 40% del total, con 17.979 metros cuadrados. Se incluían dos tipos de terrenos, una parcela de uso residencial plurifamiliar, "fruto del cambio tipológico aprobado" por la Norma 41 -Ordenanzas particulares en suelo de ensanche (RI): Residencial de ensanche:(MCI)-, y una porción de suelo que se adiciona "por aplicación PGOU que se tramita", el cual no superó la fase de Aprobación Inicial.

A pesar de la inexistencia de PGOU y de que el mismo no superó la fase de acción Inicial, en el apartado 1.4.3. el ED consignaba " Al estar aprobado inicialmente el referido PGOU, es necesario también el cumplimiento de lo establecido en el mismo en la materia que nos afecta. Así, se habrá de tener en tienta lo establecido para la unidad de ejecución discontinua 0-UE-04 que incluye dichos terrenos con uso residencial y a otros, junto a la autovía A-92 y colindantes con el Sector SR- 15, 16, 17 y 18 con destino a espacio libre de uso público."

En fecha 23 de diciembre de 2005, Eleuterio como arquitecto municipal, con una larga trayectoria profesional en el área de urbanismo habiendo participado incluso en la elaboración de planes de otros municipios (Albolote y Maracena) en relación con el ED presentado por Grabilbo S.A., emite informe favorable al mismo "..se ajusta a las determinaciones establecidas en el planeamiento general vigente, cambio tipológico aprobado y en el PGOU que se tramite...", siendo consciente del apartamiento del mismo al planeamiento general (NNSS) y a la imposibilidad de ajustarse a un PGOU inexistente, y además, que con el cambio de tipología se producía no solo una modificación en la forma de la vivienda a construir, sino un cambio o innovación en la propia calificación del suelo, de terciario a residencial, con las consecuencias que de ello se derivaban en cuanto a incremento de aprovechamientos y edificabilidad, y sabiendo que el instrumento elegido, un ED, era inoperante al efecto, excediendo en mucho las funciones atribuidas al mismo en el marco del planeamiento urbanístico. De igual forma, debido a su carácter de funcionario público al servicio del Ayuntamiento, conocía que su decisión y opinión sobre el ED presentado, a través del informe a confeccionar, resultaba esencial y relevante en posteriores trámites, tanto en la aprobación inicial por parte de la alcaldía, como, especialmente, en la aprobación definitiva del Pleno, por cuanto como especialista en materia urbanística si alguien podía conocer los defectos e irregularidades de la actuación y lo que la misma encubría era el propio acusado.

Con base al informe del Sr. Eleuterio , por resolución de la alcaldía n° 1.188/2005 de 27 de diciembre de 2005, se aprobó inicialmente el ED. Tanto el informe favorable al ED como la resolución de la alcaldía que lo aprobaba inicialmente, fueron llevados al Pleno del Ayuntamiento, una vez agotada la tramitación, y con fecha 21 de marzo de 2006 quedó aprobado el ED de forma definitiva.

TERCERO.- En última instancia y como consecuencia del desarrollo urbanístico de la zona, en la forma indicada, se abrió una investigación penal de los hechos por parte de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (diligencias de investigación penal n° 6912007) con fecha 10 de abril dé 2007 . Entre otras diligencias, se mandó a Eleuterio realizará un informe técnico sobre la actuación urbanística. El informe se confeccionó el 18 de abril de 2007 y en el mismo se consignaba que el Ayuntamiento no había dado licencia de obra. No obstante a ello, meses después, con un claro desprecio a la Administración de Justicia y no queriéndose apartar de los fines que dirigían su actuación, el acusado informó favorablemente la licencia municipal de obras a Grabilbo S.A. para la construcción de 144 viviendas y cocheras en la manzana B descrita en el ED en el expediente n° NUM000 , el día 5 de junio de 2007, la cual fue concedida por resolución del Sr. Alcalde n° 520/2007 de idéntica fecha, 5 de junio de 2007.

Los hechos han causado un perjuicio irreparable para la localidad y sus población a quien se les ha sustraído unos terrenos para su disfrute con arreglo al uso terciario al que estaban destinados (comercios, instalaciones deportivas, de ocio, turísticas,...).-

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Eleuterio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de prevaricación, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la pena de NUEVE AÑOS de inhabilitación especial para el empleo de arquitecto en cualquier administración pública, de ámbito estatal, autonómico o local, o ente al servicio de la misma, y MULTA de DIECIOCHO MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Debemos de declarar y declaramos la NULIDAD DE PLENO DERECHO de las resoluciones de la alcaldía de Atarfe (Granada) n° 1.149/2005 de 15 de diciembre de 2005, n° 1.188/2005 de 27 de diciembre de 2005 y n° 520/2007 de 5 de junio de 2007 y del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Atarfe de 21 de marzo de 2006."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado y por la acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recurso en los siguientes motivos:

Recurso de Eleuterio

  1. , 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 882 de la LECr ., al entender infringido el art. 24 de la Constitución Española por infracción del derecho a la presunción de inocencia del acusado

  2. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 320 del Código Penal .

  3. , 10º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 882 de la LECr ., al entender infringido el art. 24 de la Constitución Española por vulneración de la tutela judicial efectiva.

  4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 882 de la LECr ., al entender infringido el art. 24 de la Constitución Española por infracción del principio acusatorio.

  5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 882 de la LECr ., al entender infringido la Constitución Española por vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 de la Constitución Española .

  6. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECr ., al no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos probados, o con contradicción entre ellos o utilizando expresiones jurídicas predeterminantes del fallo.

  7. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECr ., al no resolver la sentencia todos los puntos objeto de acusación y defensa.

  8. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 20.7 en relación con el delito del art. 320 del Código Penal .

  9. y 17º.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 28 del Código Penal en tanto la sentencia no declara probada la existencia de ningún acuerdo o concierto del recurrente con el presunto autor o autores del delito del art. 404 del Código Penal .

  10. , 19º- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 320 del Código Penal .

  11. , 21º- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 404 del Código Penal .

  12. , 23º-, 24º, 25º.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la valoración de las pruebas evidenciada por documentos obrantes en las actuaciones.

    Recurso de Abel , Ana y Bernardino

  13. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la valoración de las pruebas evidenciada por documentos obrantes en las actuaciones.

  14. , 3º.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ., del art. 4 del Código Civil , del art. 20.1 del Código Penal e inaplicación de los arts. 1 y 2 del Código Penal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de julio de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Frente a la sentencia de la Audiencia Provincial se alzan, por un lado, la acusación popular y, por otro, la defensa del único juzgado y penado de los plurales acusados.

Las pretensiones de ambas partes recurrentes mantienen estrecha relación con la decisión procedimental adoptada por el tribunal de la instancia: la de continuar el enjuiciamiento oral respecto de uno solo de los acusados. Es preciso en consecuencia dejar establecido como premisa de nuestra resolución: a) Las decisiones adoptadas al respecto por el tribunal de instancia y b) la trascendencia de las mismas en relación a las pretensiones de sendos recursos de casación.

  1. - La Sección segunda de la Audiencia, cuando ya había fijado el día para las sesiones del juicio oral, tomó conocimiento, de oficio, de que el coacusado lo era en varias causas y que en alguna de ellas, tramitadas por la Sección primera, además de por la Segunda (rollo de ésta 41/2015 en que se aludía al rollo de la misma 153/2012), y debido a su estado de salud, se había acordado el sobreseimiento provisional.

Por ello, en auto de 18 de septiembre de 2015, considerando que el artículo 746.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no daba respuesta total a la hipótesis de que la enfermedad del acusado implicase un riesgo grave para la salud del procesado, acude al artículo 383 de aquella ley, analógicamente, para ordenar, más allá de la suspensión del juicio, el sobreseimiento también en ésta de la que proviene el recurso casación que examinamos.

Ahora bien, tal decisión se impuso solamente respecto del coacusado enfermo. Y ordenó la celebración de la vista del juicio oral respecto del otro, ahora penado recurrente. Todo ello sin exponer las razones sobre la admisibilidad del enjuiciamiento separado de éste desde la perspectiva tanto del derecho a la tutela judicial de las acusaciones como del derecho de defensa del acusado allí penado y luego aquí recurrente. Atendió, eso sí, al derecho a un proceso sin dilaciones, potencialmente afectado si el intento de enjuiciamiento conjunto se trucaba por sistemáticas suspensiones y aplazamientos.

SEGUNDO

1.- Las acusaciones formularon recurso de súplica que, tras el traslado previo a las partes, fue resuelto in voce en la primera de las sesiones del juicio oral. Recuerda ahí la acusación popular que la decisión respecto de ese acusado se viene adoptando en causas de los años 2012 y 2013, sin que ni siquiera la defensa del acusado doliente lo solicitara. Y que en ningún caso se encuentran afectadas las facultades intelectivas del mismo, lo que implica distanciamiento absoluto respecto a los presupuestos del artículo 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y, ya en la sesión inicial del juicio oral, mientras el Ministerio Fiscal se adhiere a la petición de la acusación popular, la defensa de ese acusado manifestó que "se aquietará a la decisión de la Sala". Ésta confirmó su previa decisión y continuó la vista contra un coacusado, el ahora recurrente, junto con la acusación popular.

  1. - Conviene recordar que el informe del médico forense, emitido, tras otros anteriores, de manera precedente inmediata a la decisión que examinamos, en fecha 7 de agosto de 2015, concluye que se deben evitar situaciones que aceleren su proceso: estrés, esfuerzos físicos, descompensaciones de glucemia y/o tensión arterial y/o niveles de lípidos en sangre. En particular desaconseja su "declaración en estrado y presencia en juicio en varias ocasiones". Por el contrario aconseja "en su caso" (es decir si se ordena la declaración) como medidas: a) que declare en casa; b) en una sola sesión y adoptando medidas de asistencia médica , para al eventual descompensación en tensión arterial o ritmo cardiaco, o, incluso, ruptura del aneurisma abdominal.

TERCERO

La decisión sobre la continuidad del procedimiento respecto del coacusado no es susceptible de recurso de casación .

Ciertamente no cabe calificarla de sobreseimiento. Ni siquiera provisional. Los supuestos de éste se regulan en el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y cuando del abreviado se trata, en el artículo 779 1.1ª de la misma. O, por remisión al ordinario, en el artículo 782, con la especificidad allí prevista para los casos de estimarse que concurren alguna de las causas de exención del artículo 20 1 , 2 , 3 , 5 ó 7 del Código Penal .

Es evidente que la enfermedad en los términos que describe la información médico forense y asume la resolución del Tribunal de instancia, no se adecua a ni uno solo de los plurales supuestos que regulan los preceptos que acabamos de exponer.

Pero no es menos cierto que, pese a la denominación utilizada en aquella resolución, la misma no acuerda ningún tipo de sobreseimiento, sino una mera suspensión de la continuidad del procedimiento condicionada a la recuperación de la salud en el grado que estime oportuno. De ahí que, simultáneamente ordene una vigilancia médica semestralmente del acusado.

En todo caso, sea o no sobreseimiento, nunca equiparable al libre, como con indudable exceso verbal llega a insinuar la acusación particular, aquella resolución interlocutoria no se encuentra entre las que tienen acceso reconocido a la casación. Así deriva del artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y ello pese a la admisión a trámite por el Tribunal de la instancia y a la forzada invocación de preceptos penales materiales que obliga a la parte a tener por combatida una decisión que en la instancia no ha sido adoptada: la de sobreseimiento libre.

La única protección debería reconducirse, en su caso, al amparo constitucional.

CUARTO

No obstante la protesta de la acusación remite implícitamente a una pretensión con la que se aquieta: la decisión sobre la condena del coacusado.

Y contra ella se alza el penado recurrente. Esa otra parte dispositiva de la sentencia podría modificarse en perjuicio de la acusación por aplicación de otros preceptos, no invocados por ésta, pero sí en el recurso del penado.

En esa medida la tesis de la acusación puede traerse a esta casación , siquiera como impugnatoria del recurso cuya admisión a trámite es indiscutible: el que insta la absolución del penado coacusado.

QUINTO

1.- En efecto, en varios de los motivos de ese recurso se insta la declaración de quebrantamiento de forma por haber decidido sobre la imputación contra el que resulta penado, pese a no resolver en la hipótesis de que el no juzgado (acusado doliente) debiera ser absuelto por falta del elemento objetivo (arbitrariedad) del delito que a ese coacusado no juzgado se le imputa (motivo décimo cuarto).

También se acude a motivos de fondo en el recurso del penado cuya decisión estima éste que no cabe sin la presencia procesal y personal del doliente aún no juzgado en el enjuiciamiento que culmina en la sentencia recurrida: a) así respecto de la hipótesis de enervación de la presunción de inocencia relativa a concierto previo entre el autor del delito del artículo 404 del Código Penal (el alcalde doliente no juzgado) y el aquí penado recurrente al que se imputa una participación por cooperación necesaria (motivo primero del recurso del penado); b) y respecto al motivo por infracción de ley por inexistencia precisamente de tal declaración como probado de tal acuerdo (motivo décimo sexto) o de la voluntad del penado de colaborar al efecto (décimo séptimo motivo). Estas declaraciones son presupuesto sin el que la acusación contra el recurrente no puede ser acogida.

Tampoco la imputación de la prevaricación del artículo 320 del Código Penal es viable sin la previa decisión sobre la legalidad de las decisiones (cambio de tipología del suelo y aprobación del estudio de detalle) objeto del delito del artículo 404 del Código Penal .

A su vez ese contenido de la sentencia afectaría a quien no protagoniza el juicio, por celebrase sin la presencia del acusado como autor, con eventual lesión de su derecho a no sufrir indefensión, por más que se haga protesta formal de que lo decidido "no le afectará", ya que no cabe decir en la misma causa una cosa y la contraria: actuación conjunta y acordada y actuación sin comunicación alguna entre sendos programas delictivos.

  1. - De ahí que la pretensión del penado en este concreto recurso deba reconducirse, si no a su plena estimación, al menos a la toma en consideración de parte de lo pretendido.

    En efecto el artículo 786.1 inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre el procedimiento abreviado autoriza, sin imponerla, la continuación del enjuiciamiento oral pese a la ausencia en algunos supuestos del coacusado si tal ausencia no está justificada . Por tanto no cabe esa continuación si la ausencia está justificada.

    Se trata de una traslación de similar norma establecida en el artículo 746 para el procedimiento ordinario. Aplicable en lo no previsto en contrario para el abreviado.

    Y en esta otra norma se regula más minuciosamente la situación de plurales acusados de los que uno justificadamente estará ausente.

    Procederá además la suspensión del juicio oral en los casos siguientes.....5.º Cuando alguno de los procesados se halle en el caso del número anterior (enfermedad), en términos de que no pueda estar presente en el juicio .

    La suspensión no se acordará por esta causa, sino después de haber oído a los facultativos nombrados de oficio para el reconocimiento del enfermo.

    Hipótesis en las que la suspensión podrá acordarse de oficio (artículo 747).

    Sobre los efectos de esa causa de suspensión ¬que no, desde luego, sobreseimiento¬ se prevé en el artículo 749 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : Cuando por razón de los casos previstos en los números 4º y 5º del artículo 746 haya de prolongarse indefinidamente la suspensión del juicio, o por un tiempo demasiado largo, se declarará sin efecto la parte del juicio celebrada.......el Secretario judicial señalará día para nuevo juicio cuando desaparezca la causa de la suspensión o puedan ser reemplazadas las personas reemplazables.

    En lo que ahora importa de manera determinante de nuestra resolución se añade en el artículo 746 penúltimo párrafo: No se suspenderá el juicio por la enfermedad o incomparecencia de alguno de los procesados citados personalmente, siempre que el Tribunal estimare, con audiencia de las partes y haciendo constar en el acta del juicio las razones de la decisión, que existen elementos suficientes para juzgarles con independencia.

  2. - Pues bien el artículo 850.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que concurre quebrantamiento de forma: Cuando el Tribunal haya decidido no suspender el juicio para los procesados comparecidos , en el caso de no haber concurrido algún acusado, siempre que hubiere causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía.

    Desde luego no constituye esa justificación la exposición de razones de conveniencia harto dudosas, como lo que se denomina "desperdicio de recursos económicos y humanos", en el mejor de los casos no comprensibles. Ni el derecho del acusado a un proceso sin dilaciones que, si se refiere al que fue penado, sería siempre menor que la infracción de su derecho a la defensa, lesionado por la imposibilidad de interrogar al coacusado. Y, si se refiere al doliente, es claro que las dilaciones indebidas más bien serían aún mayores.

    Ciertamente este concreto precepto ha podido pasar desapercibido a las partes que no lo invocan expresa y nítidamente. Pero: a) constituye el presupuesto implícito del fundamento de los motivos del recurso del penado a que antes hicimos alusión. (12, 1 y 16) y b) impone efectos concordantes con los de la pretensión de quebrantamiento de forma que invoca. Y estos efectos serían, en su caso, los mismos que solicita en su recurso la acusación popular : el enjuiciamiento del acusado como autor del delito de prevaricación del artículo 404, cuya pretensión de estimarse, aunque con tan limitado alcance en la voluntad del recurrente, exigiría en todo caso el enjuiciamiento conjunto.

    La infracción que consideramos cometida ¬decidir la no suspensión sin justificar expresamente la viabilidad del enjuiciamiento separado¬ dada la vulneración que implica del derecho a la defensa de quien devino penado, además de para el derecho a la tutela del acusador, determina la nulidad de los actos procesales de enjuiciamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 238.3º de la ley Orgánica del Poder Judicial por lo que, de conformidad con el artículo 240.2 de la misma, cabe declararla, incluso de oficio, una vez que, como en este caso, las partes han sido oídas al respecto.

  3. - Por ello debemos estimar, en parte, el recurso de la defensa del penado, con los efectos en parte solicitados por la acusación popular. Pero en la limitada medida de: a) no afectar con esta resolución la competencia del Tribunal de instancia para decidir con absoluta libertad de criterio sobre la suspensión, que no sobreseimiento, de la vista del juicio oral que no del total procedimiento; b) que la resolución que al efecto adopte deberá justificar, no solamente la razón de la mera eventual continuación respecto del acusado no doliente, sino muy específicamente que existen razones que justifican la posibilidad de enjuiciar a los coacusados de manera separada .

SEXTO

La estimación parcial de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de los mismos conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso formulado por Eleuterio , y declaramos haber lugar en parte a los efectos solicitados en su recurso y en la impugnación del mismo por la acusación popular, Abel , Ana y Bernardino , impugnaciones ambas contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Granada con fecha 13 de octubre de 201, la cual declaramos nula, así como el juicio oral celebrado en la misma causa, ordenando que se repongan las actuaciones al momento anterior a esa celebración del juicio oral, en que se volverá a dictar resolución por el Tribunal de instancia sobre la procedencia de suspender o no la vista del juicio oral, atendiendo a los criterios que hemos expuesto en el fundamento jurídico quinto apartado 4 de esta nuestra sentencia de casación, con declaración de oficio de las costas de tal recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.