STS 648/2016, 15 de Julio de 2016

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2016:3581
Número de Recurso2259/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución648/2016
Fecha de Resolución15 de Julio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil dieciséis.

En los recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuestos por los acusados D. Camilo y D. Eladio , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y por el Procurador D. Juan Carlos Martín Márquez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Huelva instruyó Procedimiento Abreviado con el número 27/2014 y una vez concluso fue elevado a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva que, con fecha 10 de septiembre de 2015, dictó sentencia que contiene los HECHOS PROBADOS: " Resulta probado y así se declara que el día 28 de octubre de 2013 los acusados Camilo y Eladio , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y actuando con una tercera persona, se concertaron para dirigirse desde Punta Umbría a un punto no concretado en alta mar para recibir una cantidad de Hachís y destinarla posteriormente a su venta en España, para lo cual se desplazaron a bordo, de una embarcación monocasco, tipo bote sin cabina, marca OBE, modelo 6,40 de color blanco y una franja longitudinal de color rojo en ambos costados, figurando en sendas amuras de la embarcación la inscripción "7ª HUª, de 6.50 metros de eslora y 2Ž20 metros de manga, con un motor marca YAMAHA de dos tiempos de 250 CV, careciendo de documentación y sin estar inscrita en los registros al efecto y de la que no consta quien sea su propietario. la embarcación llevaba además varios bidones de gasolina para poder repostar en alta mar. Una vez transbordaron 20 fardos de arpillera contiendo hachís con un peso total aproximado de 600 kilos que colocaron en la cubierta tapados con una tela y en un habitáculo existente en la proa, regresaron en dirección a las costas españolas. cuando navegaban a unas 28,5 millas marinas mar adentro a la altura de Tavira y Villarreal de Santo Antonio, dicha embarcación fue avistada por un helicóptero del Ejército del Aire de Portugal, y como les infundieran sospechas dado el lugar que se encontraban distante de la costa sin que se estuvieran dedicando a la pesca se acercaron con el helicóptero, momento en que las turbulencias de las aspas levantaron la lona dejando al descubierto los fardos, procediendo los acusados y la tercera persona que les acompañaba a arrojar al mar los fardos de arpillera conteniendo hachís que transportaban, a la vez aumentaban la velocidad tratando de huir en dirección a España, siendo perseguidos por el helicóptero cuyos ocupantes grabaron en video y tomaron fotografías de la embarcación y de como los acusados arrojaban al agua los fardos de hachís y dieron aviso a las autoridades españolas, cuyo Centro de coordinación de Vigilancia Marítima puso en marcha el dispositivo necesario para detener e identificar a los autores, para lo cual se desplazó el helicóptero de la Guardia Civil con indicativo "CUCO 92", hasta que contactó con el helicóptero portugués y le relevó en el seguimiento de la embarcación cuando ésta se encontraba a 25 millas náuticas a la altura de Ayamonte. También se desplazó la patrullera de la Guardia Civil QYG-....-QG con sede en Huelva, que contactó con la embarcación cuando se encontraba al sur de la localidad de El Rompido, dándoles instrucciones a los ocupantes para que se dirigieran al Puerto Deportivo de Mazagón, siendo acompañados por la patrullera de la Guardia Civil sin perderles de vista, teniendo que remolcarla en el último tramo al haberse quedado sin gasolina, y quedado atracada en dicho Puerto, donde fueron identificados los acusados y la tercera persona que les acompañaba, hallándose en la embarcación un banderín de balizamiento de color naranja, dos chalecos salvavidas de color naranja y unos prismáticos.

    Los fardos no pudieron recuperarse al haberse hundido en el mar la totalidad de ellos.

    El día 30 de octubre de 2013 se llevó a cabo la inspección ocular y el reportaje fotográfico de la embarcación así como el rastreo con el perro " DIRECCION007 " perteneciente al Servicio Cinológico de la Guardia Civil de Huelva que marcó dos sitios de la embarcación como lugares donde había habido sustancias estupefacientes, uno situado en cubierta próximo al cuadro de mandos y el otro en el habitáculo en la zona de proa.

    El hachís transportado habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 915.600 euros".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Camilo y Eladio como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condenar y dos multas de 2.000.000 y 1.500.000 cada una con 20 y 10 días de responsabilidad personal subsidiaria respectivamente en caso de impago, y al pago de las costas por partes iguales.

    Procédase a la destrucción de la droga y al comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal en la forma establecida en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Resolución.

    En el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que cautelarmente hayan permanecido privados de libertad por esta causa".

  3. -Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por el acusado D. Camilo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1, inciso segundo, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados y por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1, inciso segundo, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados.

    El recurso interpuesto por el acusado D. Eladio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368.1 y 370.3 del Código Penal . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia, en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de julio de 2016.

  7. - Esta sentencia ha sido firmada por el Ponente el día 12 de julio de 2016, y en el mismo día se pasó a la firma de los demás integrantes de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Camilo

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo que sustente la condena impuesta, alegándose que el helicóptero portugués se retira del seguimiento antes de que llegue la patrullera española y el avión también español.

Asimismo se denuncia incompetencia de jurisdicción afirmándose que la embarcación se encuentra en aguas internacionales, a 26 millas de la costa portuguesa, y se considera que la competencia correspondería a la jurisdicción portuguesa o en todo caso a la Audiencia Nacional.

También se alega que se rompió la cadena de custodia al depositarse la embarcación en el puerto deportivo de Mazagón, en zona abierta al tráfico y tránsito de barcos y personas, y que la intervención de un perro del Servicio Cinológico de la Guardia Civil se realizó dos días después del depósito de la embarcación sin custodia y que el olor detectado por el perro podría corresponder a otro uso anterior de la embarcación.

Estas mismas cuestiones tuvieron razonada respuesta en la Sentencia recurrida.

Así, respecto a la alegada falta de jurisdicción y de competencia, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, en Auto de fecha 4 de diciembre de 2013 , que obra unido al folio 77 de las actuaciones, declaró la competencia de los Juzgados de Huelva para conocer de la instrucción de las diligencias, señalando, entro otras razones, el contenido del artículo 23.4.e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo dispuesto en los artículo 14 y 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , especialmente lo que se dispone en este último, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 3 de febrero de 2005, que, en relación a esta materia, el delito se entiende cometido en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo y que por consiguiente el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones será, en principio, competente para la instrucción.

Respecto a la jurisdicción de los tribunales españoles, es cierto, que en el Pleno Jurisdiccional de esta Sala, celebrado el 23 de julio de 2014, se examinó la aplicación de la Justicia Universal en relación al abordaje de buques en aguas marinas internacionales en el curso de una investigación por la presunta comisión de un delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas y se examinó la interpretación de los apartados d ), i ) y p) del art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tras la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo. Y tras la deliberación correspondiente se dictó la Sentencia 592/2014, de 24 de julio , en la que se expresa que el alcance y los límites de la jurisdicción española en el ámbito penal se recogen en el art. 23 de la LOPJ . El citado precepto, y concretamente sus números 4, 5 y 6, han sido reformados y el número 6 incluido ex novo por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativos a la denominada justicia universal. La nueva redacción del número 4 dispone: «4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas: (...) d) Delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima que se cometan en los espacios marinos, en los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea parte. (...) i) Tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que: 1º el procedimiento se dirija contra un español; o, 2º cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español. (...) p) Cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos»

Se añade en la Sentencia 592/2014, de 24 de julio , que en suma, la interpretación de la norma citada ( art. 23.4 LOPJ ), en punto a los delitos relacionados con el tráfico de drogas, atribuye una triple atribución de jurisdicción universal: por la letra d) los delitos cometidos en los espacios marítimos cuando un tratado internacional o un acto normativo de una organización internacional permitan atribuir a España su competencia para tal represión punitiva; por la letra i) los delitos cometidos fuera de nuestro espacio territorial de soberanía, pero excluidos también de los espacios marinos, cuando la comisión de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes pueda ser imputado a un español o se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español (aspectos éstos referidos tanto a la comisión en el espacio aéreo como en otro espacio territorial nacional en donde aparezca una conexión delictiva con nuestra soberanía); finalmente, por la letra p), cualquier delito cuya persecución nos imponga con carácter obligatorio un tratado vigente en España u otros actos normativos de una organización internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos.

Y se concluye en la sentencia a la que hemos hecho referencia, la nº 592/2014, de 24 de julio, que, en definitiva, en los casos de delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cometidos en medios marinos, el apartado d) del art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial confiere jurisdicción a las autoridades españolas para el abordaje, inspección, incautación de sustancias y detención de los tripulantes de cualquier embarcación que enarbole el pabellón de otro Estado, siempre que obtenga la autorización del Estado de abanderamiento del barco (artículo 17.3 y 4 de la Convención). Esta competencia supone, lógicamente, la del enjuiciamiento de los imputados en caso de que se trate de buques sin pabellón, o resultando éste ficticio. Cuando se trate de naves con pabellón legítimo la competencia para el enjuiciamiento será la del país de bandera de forma preferente, y solamente de forma subsidiaria la del país que llevó a cabo el abordaje y la inspección.

Sin embargo, el caso que examinamos en el presente recurso no es el de un abordaje en aguas marinas internacionales, que por lo expuesto, también sería competencia, dada la nacionalidad de dos de los usuarios de la embarcación y el destino de la droga, de la jurisdicción de los Tribunales españoles, sino que se trata, como se declara probado, que los acusados, "puestos de común acuerdo y actuando con una tercera persona, se concertaron para dirigirse desde Punta Umbría a un punto no concretado en alta mar para recibir una cantidad de hachís y destinarla posteriormente a su venta en España, para lo cual se desplazaron a bordo de una embarcación..... una vez transbordaron 20 fardos de arpillera conteniendo hachís con un peso total aproximado de 600 kilos que colocaron en la cubierta tapados con una tela y en un habitáculo existente en la proa, regresaron en dirección a las costas españolas...". Y esta diferencia fáctica es resaltada en la Sentencia 292/2015, de 14 de mayo , en la que se declara que en el presente caso, no se trató de apresamiento de buque en aguas internacionales, sino de una operación de importación clandestina de cocaína desde Argentina llevada a cabo por españoles y preparada desde España con la finalidad de su distribución en España.

Ciertamente, dados los hechos que se declaran probados y conforme se dispone en el artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se señala en la sentencia recurrida, los Juzgados de Huelva eran los competentes para conocer de la instrucción de los hechos investigados ya que fue en ese partido judicial donde se verifica parte de la accioŽn que implica la operacioŽn proyectada, por lo que en base a la teoriŽa de ubicuidad aceptada por esta Sala en el Pleno no jurisdiccional, de fecha 3 de febrero de 2005, el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado alguŽn elemento del tipo. En consecuencia el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, seraŽ, en principio, competente para la instruccioŽn de la causa, como sucede en el presente caso.

Así se pronuncia esta Sala, como son exponentes la Sentencias 307/2016, de 2 de junio y 456/2013, de 9 de junio , en las que se declara que la teoriŽa de la ubicuidad en materia de competencia territorial se ha constituido en doctrina dominante. De acuerdo con ella -sen~ala la sentencia 456/2013 - el delito se reputaraŽ cometido tanto en todos los lugares en los que se haya llevado a cabo la accioŽn como en el que se haya producido el resultado. Por ello el delito de traŽfico de drogas se comete en cualquier lugar donde se verifica parte de la accioŽn que implica la operacioŽn proyectada. La solucioŽn correcta -prosigue diciendo la sentencia 456/2013 - estariŽa en la idea de que, siendo un delito de ejecucioŽn permanente que se estaŽ en todo momento cometiendo, desde que cualquier sujeto proyecta una actividad sobre la droga finaliŽsticamente dirigida a uno de los objetivos que el art. 368 CP enumera.

Y con igual criterio se expresa la Sentencia de esta Sala 798/2013, de 5 de noviembre , en la que se declara que no puede sostenerse sin más que el delito se haya cometido exclusivamente en el lugar donde fue interceptada y abordada la embarcacioŽn. En efecto en STS. 1/2008 de 23.1 , ya se sen~aloŽ que el lugar en el que se debe considerarse cometido el delito, ha de establecer mediante el criterio de la llamada teoriŽa de la ubicuidad . De acuerdo con la premisa baŽsica de esta tesis, el delito se consuma en todos los lugares en los que se ha llevado a cabo la accioŽn o en el lugar en el que se haya producido el resultado. De esta premisa baŽsica se derivan asimismo otras que completan el alcance del criterio que la informa en ciertas formas particulares de delitos. En los casos de tentativa o preparacioŽn el lugar de comisioŽn seraŽ tanto el lugar donde se realice la preparacioŽn o donde se de comienzo a la ejecucioŽn, como el lugar en el que, seguŽn la representacioŽn del hecho del autor, debiŽa producirse el resultado o el agotamiento del delito. En estos casos no corresponde aplicar otro principio que el territorial, dado que el delito debe reputarse cometido en el territorio nacional. Las razones que sostienen esta regla especial de aplicacioŽn del derecho nacional a los casos que se preparan o que comienzan a ejecutarse para ser cometidos en el territorio del Estado son claras y tienen total paralelismo con las que conforman el criterio de la ubicuidad y pueden aplicarse a los delitos contra la salud puŽblica: el lugar de comisioŽn debe estar determinado no soŽlo por la ejecucioŽn de la accioŽn o el de la produccioŽn del resultado, sino tambieŽn por el lugar en el que el autor piensa atacar el orden juriŽdico nacional.

Por último, también se declara en la Sentencia 798/2013, de 5 de noviembre, que la competencia ha de decantarse por los criterios ordinarios de fijacioŽn, pues la competencia de la Audiencia Nacional es lo excepcional (por todas, sentencia 111/2010, de 24 de febrero y sentencia de 24 de mayo de 2002), y cuando no conste acreditada inequiŽvocamente la concurrencia de los elementos que determinan la competencia de la Audiencia Nacional , ha de cederse la competencia al oŽrgano territorialmente competente. Y en modo alguno queda acreditado que, en el supuesto que examinamos, concurran los presupuestos que se señalan en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para atribuir la competencia a la Audiencia Nacional.

Por todo lo que se deja expresado, los Juzgados de Huelva eran los competentes para conocer de la instrucción de esta causa.

También se denuncia en el presente motivo la inexistencia de prueba de cargo que sustente la condena impuesta, alegándose que el helicóptero portugués se retira del seguimiento antes de que llegue la patrullera española y el avión también español y se cuestiona que la embarcación de la que se arrojaron los fardos y aquella en la que se encontraban los acusados fuese la misma. Igualmente se dice rota la cadena de custodia al depositarse la embarcación en el puerto deportivo de Mazagón, en zona abierta al tráfico y tránsito de barcos y personas, y que la intervención de un perro del Servicio Cinológico de la Guardia Civil se realizó dos días después del depósito de la embarcación sin custodia y que el olor detectado por el perro podría corresponder a otro uso anterior de la embarcación.

El Tribunal de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, examina estas mismas alegaciones y explica, con razonados argumentos, que de la prueba practicada se alcanza la conclusión de que se trataba de la misma embarcación. Así se desprende del testimonio del Sr. Romeiras Dias, ocupante del helicóptero portugués que avistó en primer lugar la embarcación y dio aviso a las autoridades españolas, relatando que una embarcación les llamó la atención porque no era normal que una embarcación tan pequeña estuviese a esa distancia de la costa y además no había ningún instrumento de pesca en la misma llevando en cambio varios bidones de gasolina, y al acercarse el viento de la hélice levantó la lona del barco dejando al descubierto los fardos, momento en que los ocupantes de la embarcación se pusieron nerviosos intentando ocultar los fardos y como no lo consiguieron aceleraron en dirección a España mientras arrojaban los fardos al agua; este testigo añadió que realizaron una grabación de la embarcación y sus ocupantes y dieron aviso a las autoridades españolas, viendo como llegó al lugar el helicóptero español y por el radar la patrullera española. También se cuenta con el testimonio del Guardia Civil con número NUM019 , patrón de la patrullera que se dirigió al lugar al recibir el aviso, quién indicó que cuando llegaron vieron por el radar y por una cámara -como unos prismáticos que permite ver la oscuridad- que aún se encontraban allí tanto el helicóptero portugués como el helicóptero español, que la embarcación ocupada por los acusados era la única que se encontraba en la zona y procedieron a su interceptación acompañándola -teniendo al final que remolcarla al quedarse sin gasolina- hasta el Puerto de Mazagón donde procedieron a la identificación de sus ocupantes, resultando ser los acusados y una tercera persona. Este testigo añadió que la embarcación que interceptaron y condujeron al puerto es la misma que aparece en las fotografías obrantes a los folios 18 a 22 y 30 a 35.

Se añade que esta prueba testifical, tajante y plural, está avalada, además, por la documental consistente en videograbación de los hechos narrados por los testigos, reproducida en el plenario y por el informe obrante a los folios 18 a 22 (reportaje fotográfico de la embarcación vista desde el helicóptero portugués arrojando los fardos al agua y de la embarcación que fue depositada en el Puerto de Mazagón), ratificado por el agente de la Guardia Civil NUM020 que lo realizó y quien declaró que efectuó la inspección de la embarcación interceptada explicando las razones por las que concluye que era la misma que aparecía en las fotografías y la videograbación. Ninguna duda cabe, pues, que la embarcación interceptada era la misma desde la que se arrojaron los fardos una vez avistada por el helicóptero portugués.

Se sigue diciendo que la segunda cuestión planteada se refiere a si lo que los acusados transportaban en la embarcación era hachís. Se alega que al no haberse recuperado ningún fardo no puede considerarse probado que los acusados transportaban en la embarcación droga destinada al tráfico, planteándose por la defensa la hipótesis de que lo transportado pudiera ser tabaco. Como se señala en la sentencia recurrida, esta Sala tiene declarado que la conducta delictiva de tráfico de droga no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. Y en el supuesto que examinamos el Tribunal de instancia estima que existe prueba indiciaria de cargo, plural y bastante, para tener por acreditado que lo que transportaban los acusados eran sustancias estupefacientes. Y se señalan las declaraciones depuestas en el acto del juicio oral por el piloto del helicóptero portugués quien manifestó como vio la que los ocupantes de la embarcación empezaron a tirar fardos al mar al descubrir su presencia mientras trataban de regresar a España. Consta igualmente la videograbación reproducida en el plenario, en la que claramente se observa a los ocupantes de la embarcación huyendo del helicóptero mientras iban arrojando al mar los fardos. Y el teniente del EDOA NUM021 , como el agente NUM022 , que realizaron el informe obrante al folio 24, declararon que los fardos que en la grabación se observan en la embarcación son fardos de arpillera habitualmente utilizados para el tráfico de hachís, que ordinariamente pesan 30 kilos por fardo, pues cada fardo contiene unas 120 pastillas con un peso cada una de ellas de 250 gramos, añadiendo que observaron al menos veinte fardos. Ambos testigos aclararon que por su experiencia profesional y después de numerosas aprehensiones de esta droga, se puede asegurar que este tipo de envoltorio solamente se utiliza para el transporte de resina de hachís y no han conocido ningún caso que dentro de esos fardos hubiera alguna droga distinta a hachís ni tampoco tabaco. Por último, el testigo Guardia Civil NUM023 , perteneciente al Servicio Cinológico, afirmó que se desplazó con perro antidroga a la embarcación y el animal marcó el olor en dos puntos de la misma, en cubierta próximo al cuadro de mandos y en el habitáculo en la zona de proa. Se alegó por la defensa que al perdurar el olor a hachís (olor muerto) unos diez días, el olor que marcó el perro podría ser de otro alijo de hachís que se hubiese efectuado en esa misma embarcación con anterioridad, sin embargo, el olor marcado por el perro unido a la naturaleza de la embarcación, su motor y la apariencia de su carga, así como el comportamiento de los acusados al ser avistados por el helicóptero, su intento de huida y el lanzamiento al mar de los fardos, constituyen indicios que nos llevan a la conclusión de que lo que transportaban los acusados y arrojaron al mar era hachís.

En relación a la rotura de la cadena de custodia al haberse tardado dos días en realizarse la inspección de la embarcación y encontrarse ésta en un pantalán abierto, debe señalarse que el ya citado teniente del EDOA NUM021 declaró que la embarcación el tiempo que permaneció en el puerto estuvo vigilada por la Guardia Civil, no pudiendo acceder ninguna persona particular a la misma. Por todo ello, concluye el Tribunal de instancia que ha existido prueba, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, suficiente para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia.

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, vistas las pruebas que ha podido valorar, se presenta acorde con las reglas de la lógica y de la experiencia y de ningún modo arbitraria, siendo excepcionalmente esclarecedoras las fotografías y la videograbación que han sido examinadas en el acto del juicio oral, especialmente las fotografías tomadas a la embarcación cuando transportaba los fardos y las tomadas sobre la embarcación que se encontraba en el pantalán de El Puerto de Mazagón, pudiéndose observar que, sin duda, se trata de la misma embarcación.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

Se reitera la ausencia de prueba de cargo y se hace una propia valoración de la prueba practicada.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el anterior motivo.

Los hechos que se declaran probados, que deben ser rigurosamente respetados, se subsumen sin duda en un delito contra la salud pública tipificado en el artículo que se dice indebidamente aplicados.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designa como documentos que demuestran el error en que se dice ha incurrido el Tribunal de Instancia el informe del atestado de la policía donde consta el avistamiento de la embarcación en aguas internacionales y el informe del atestado de la policía portuguesa donde consta a cuantas millas se avista la embarcación y cuando tarde en llegar la patrullera española. También se designa la declaración del piloto del helicóptero Sr. Jose Ángel y el informe de la unidad canina que intervino en la embarcación

Es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

En definitiva, se requiere que el documento por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

Y nada de eso se puede afirmar del atestado e informes policiales así como de las declaraciones testificales que, además de no constituir documentos a estos efectos casacionales, no acreditan de ningún modo error del Tribunal de instancia en la valoración de la prueba. Muy al contrario han sido correctamente valoradas para alcanzar la convicción que queda reflejada en el relato fáctico.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1, inciso segundo, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados y por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados.

Y en concreto se designan los siguientes extremos: "... se desplazó el helicóptero de la Guardia Civil con indicativo CUCO 92SL, hasta que contactó con el helicóptero portugués, y le relevó el seguimiento de la embarcación cuando ésta se encontraba a 25 millas náuticas a la altura de Ayamonte. También se desplazó la patrullera de la Guardia Civil QYG-....-QG con sede en Huelva, que contactó con la embarcación cuando se encontraba al sur de la localidad de El Rompido, dándoles instrucciones a los ocupantes para que se dirigieran al Puerto Deportivo de Mazagón, siendo acompañados por la patrullera sin perderles de vista..."

Y se añade que, sin embargo, consta por el interrogatorio del piloto del helicóptero portugués que se retira antes de que lleguen las fuerzas policiales españolas, los ven por el radar, a una distancia de unas 5 millas, no avistamiento físico, y la patrullera española los contacta al sur de El Rompido, estando dicha localidad distante de Ayamonte a unas 20 millas náuticas. Y por ello se cuestiona que se trate de la misma embarcación.

La falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo; no es eso lo que sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, sin que deba reflejarse en la narración fáctica extremos que, aducidos por las partes, no han podido ser recogidos por el Tribunal al no deducirse, según su apreciación, de las pruebas practicadas; lo que no puede pretender el recurrente es enfrentar determinados extremos de los hechos que se declaran probados con la propia valoración que se hace de determinadas pruebas, ello escapa del cometido del motivo esgrimido y, por consiguiente, procede su desestimación.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1, inciso segundo, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados.

Se dice producida contradicción en cuanto Don. Jose Ángel , en su declaración, manifiesta que no avista la patrullera española, solo por el radar, estando ésta a 5 millas más o menos y el helicóptero portugués se retira del lugar cuando en la sentencia se asevera lo contrario al afirmar: "se desplazó el helicóptero de la Guardia Civil con indicativo CUCO 92SL, hasta que contactó con el helicóptero portugués, y le relevó el seguimiento de la embarcación cuando ésta se encontraba a 25 millas náuticas a la altura de Ayamonte...". Y se añade que el contacto entre los helicóptero no fue visual sino por radar y que se retira el portugués antes de que el español localice físicamente la embarcación.

También se hace mención a la declaración del teniente de la EDOA sobre el contenido de los fardos y a la inspección canina sobre lo ya afirmado en anteriores motivos de que podría corresponder el olor a otro alijo y a que se había roto la cadena de custodia.

Tiene declarado esta Sala que la manifiesta contradicción ha de ser tal que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles y que los extremos fácticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antítesis manifiesta y que afecte a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo; contradicción que debe "interna", pues ha de producirse en el seno del relato histórico y, de ningún modo confrontando el mentado relato con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo de la sentencia de que se trate, y menos aún con diligencias practicadas durante las fases sumarial o plenaria del proceso.

Y ciertamente, no se expresa contradicción alguna en el relato fáctico de la sentencia recurrida, reiterándose lo alegado en defensa de motivos anteriores, en los que se ofrece una propia valoración de la prueba discrepante de la realizada por el Tribunal de instancia.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Eladio

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368.1 y 370.3 del Código Penal .

Se alega que las pruebas practicadas no demuestran que el ahora recurrente hubiese realizado los hechos que se le imputan, que debió ser absuelto y que se ha infringido la ley al aplicar los artículos 368 y 370 del Código Penal .

El motivo reitera la ausencia de prueba ya alegada por el anterior recurrente, debiéndose dar por reproducido, para evitar inútiles repeticiones, lo que ya se ha dejado expresado para sostener que ha existido prueba de cargo, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

Como asimismo se dejó antes expresado, la conducta de los recurrentes se subsumen sin duda en un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, tipificada en el artículo 368 del Código Penal .

Se dice, asimismo, que ha sido incorrectamente aplicado el apartado tercero del artículo 370 del Código Penal , al apreciarse extrema gravedad.

El Tribunal de instancia, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica las razones por las que procede apreciar la circunstancia de extrema gravedad por llevarse a cabo el transporte de la droga mediante una embarcación. Tal explicación se muestra acorde con reiterada jurisprudencia de esta Sala.

Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 77/2016, de 10 de febrero , que tras la reforma operada por la LO 5/2010, en vigor al tiempo de los hechos enjuiciados, se ampliŽan las previsiones anteriores que solamente se referiŽan al empleo de buques o aeronaves. Con independencia, por lo tanto, de que el teŽrmino "embarcación" pueda ser interpretado con un sentido maŽs amplio que la referencia al "buque", lo cierto es que desde la entrada en vigor de la nueva redaccioŽn ambos supuestos son considerados como de extrema gravedad a los efectos de la aplicacioŽn del artiŽculo 370. En efecto, con respecto al uso de embarcación para el transporte de la droga como subtipo agravado del art. 370.3 del C. Penal , los problemas interpretativos que se habiŽan suscitado con anterioridad a la reforma del precepto por LO de 22 de junio de 2010 fueron examinados en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, en el que se establecioŽ una pauta interpretativa para esclarecer lo que debiŽa entenderse por buque en orden a la aplicacioŽn del subtipo penal. En ese Pleno se acordoŽ que "A los efectos del art. 370.3 del CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de 'buque'. La agravacioŽn estaŽ reservada para aquellas embarcaciones con propulsioŽn propia o eoŽlica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idoŽnea para realizar travesiŽas de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con caraŽcter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirriŽgidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesiŽas de cierta entidad". En las SSTS 577/2008, de 1 de diciembre , 587/2009, de 22 de mayo , 932/2009, de 7 de septiembre , y 732/2012, de 1 de octubre , se establecioŽ que, desde un punto de vista juriŽdico, el buque es una embarcación que debe reunir las siguientes notas: 1º) Tener una cubierta (definida por la Real Academia Espan~ola como "cada uno de los pisos de un naviŽo situados a diferente altura y especialmente el superior); contar con medios de propulsioŽn propios y ser adecuada para travesiŽas o empresas mariŽtimas de importancia. 2º) Ha de tener una capacidad de carga relativamente grande. 3º) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia. Ello supone que la agravacioŽn deriva de la utilizacioŽn de dicho medio con el fin concreto de transportar la droga, aunque sea bajo la apariencia de un transporte liŽcito, quedando al margen de la agravacioŽn los casos en que el imputado para realizar el viaje lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte puŽblico. 4º) Debe ser apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realizacioŽn de una travesiŽa de cierta entidad, incluyeŽndose la utilizacioŽn en viŽa fluvial. Y 5º), se trata de una embarcación idoŽnea para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen. Sin embargo, con motivo de la modificacioŽn del precepto por LO 5/2010, de 22 de junio, se introdujo junto al teŽrmino de "buque" el de "embarcación". En la exposicioŽn de motivos de la reforma legislativa se justifica y explica el an~adido argumentando que "se precisa maŽs adecuadamente la agravante de buque, en la que veniŽan detectaŽndose algunos problemas de interpretacioŽn, an~adieŽndose el teŽrmino 'embarcación' a fin de permitir la inclusioŽn de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirriŽgidas". En esta misma liŽnea se ha pronunciado la sentencia 690/2013, de 24 de septiembre , al incluir dentro del concepto legal a los efectos de interpretar el subtipo agravado una lancha semirriŽgida de siete metros de eslora y con un motor de 40 CV de potencia. Y en la sentencia de esta Sala 791/2013, de 21 de octubre , se declara que una embarcación semirrígida, tipo zodiac, como la que pilotaban los acusados, que utiliza motor fuera borda, con potencia suficiente para sortear la persecución de la Guardia Civil y en la que pueden transportar unos quinientos kilos de mercancía, debe considerarse comprendidas tras la última reforma del Código Penal.

En el caso que examinamos en el presente recurso, la embarcación utilizada por los acusados para el transporte de los fardos de hachiŽs, cumple perfectamente lo establecido en el artículo 370.3 del CoŽdigo Penal para apreciar la circunstancia de extrema gravedad.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, a un proceso con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia, en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

Se dicen producida tales vulneraciones de derechos fundamentales reiterándose que de las pruebas practicadas no se infieren los suficientes elementos para condenarle, alegándose la rotura de la cadena de custodia en cuanto la embarcación se depositó en el puerto de Mazagón sin ninguna custodia cuando el reconocimiento de la patrulla canina se realizó dos días después y que el avistamiento de la embarcación se hizo en aguas internacionales.

Se niega la existencia de prueba alegándose que en la embarcación no fue aprehendida ninguna sustancia, que no se ha demostrado que fuese la misma que la que fue avistada por las autoridades portuguesas ni tampoco se ha demostrado que lo arrojado al mar fuese droga ni que la embarcación la transportase.

Se reiteran las mismas alegaciones realizadas por el anterior recurrente en defensa de su recurso.

Es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado, al examinar el anterior recurso, para rechazar esas mismas alegaciones que por las razones que se han dejado antes expuestas tampoco puede ser estimado el presente motivo.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido desestimar los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los acusados D. Camilo y D. Eladio , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, de fecha 10 de septiembre de 2015 , en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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