STS 638/2016, 14 de Julio de 2016
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:3524 |
| Número de Recurso | 2194/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 638/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Romeo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección I, por delitos societario, falsificación y estafa continuada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Blanco Rivas.
El Juzgado Mixto nº 2 de Roquetas de Mar, incoó Procedimiento Abreviado nº 44/2011, seguido por delitos societario, falsificación y estafa continuada, contra Romeo y Abelardo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección I, que con fecha 8 de Mayo de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que, con fecha 14 de marzo del año 2006, el acusado D. Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó junto a Domingo y a terceras personas no implicadas en estos hechos, la sociedad limitada "Ind Auxyservi, SL", cuyo objeto social era la prestación de servicios de vigilancia, recayendo el cargo de Administradores mancomunados en tres de los cuatro socios, siendo dos de ellos el Sr. Romeo y Don. Domingo . Con fecha 31 de agosto del año 2006, la mercantil "Ind Auxyservi SL" firmó un contrato con el Ayuntamiento de Raquetas de Mar (Almería), para el Servicio de Control Ambiental en el medio rural de Raquetas de Mar. Con fecha 18 de Junio de 2009, el Sr. Romeo , valiéndose de las funciones propias de su cargo de administrador, y sin conocimiento ni consentimiento del otro administrador D. Domingo , con el objetivo de desposeer a "Ind Auxyservi SL" de dicho contrato, presentó en el Ayuntamiento de Roquetas de Mar un escrito solicitando autorización para cambiar, de Ind Auxyservi SLa la entidad mercantil "Almericontrol SL", la factura mensual pro los servicios prestados a dicho Ayuntamiento. Autorización que fue concedida por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Roquetas de Mar de fecha 13 de Julio de 2009, de tal manera que, el mejor cliente de Ind Auxyservi pasaba a facturar a la empresa "Almericontrol SL", cuyo objeto social es la actividad de servicios de control, auxiliares de servicios, limpieza de edificios, espacios abiertos y jardinería, y que fue creada el 11 de mayo de 2009, siendo socio único Abelardo , el cual, aceptó la cesión de contrato con el Ayuntamiento de Roquetas de Mar, sin conocimiento de los perjuicios que tal cesión conllevaría para la sociedad cedente o el resto de socios, siendo dueño de facto de la sociedad Almericontrol el acusado Romeo . Igualmente, Don. Romeo , con el mismo propósito de desposeer a la mercantil "Ind Auxyservi SL" de sus beneficios, por sí o persona interpuesta, simuló la firma de Domingo en el reverso del cheque con número de serie NUM000 por valor de 42.990,32 €, cobrando y quedándose con la referida cantidad en perjuicio de la citada mercantil". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Romeo , como autor responsable de: a) un delito societario; y b) un delito de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilación indebida, a las penas, por el delito a) 6 MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito b) 6 MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES a razón de SEIS EUROS DIARIOS DE CUOTA, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular. Así como a indemnizar a la perjudicada AUXYSERVI, SL en la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA EUROS CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (42.990,32 €), que se incrementará con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Romeo del delito de estafa del que venía acusado y al acusado Abelardo del delito societario que se le imputa, declarando de oficio la mitad de las costas.- Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Romeo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:
PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .
SEGUNDO: Al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal , denuncia Infracción de Ley del art. 295 Cpenal .
TERCERO: Al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal .
CUARTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .
QUINTO: Al amparo del nº 2 del art. 849 LECriminal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Julio de 2016.
La sentencia de 8 de Mayo del 2015 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Almería condenó a Romeo como autor de un delito societario y de otro delito de falsedad en documento mercantil a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos, en síntesis , se refieren a que el 14 de Mayo de 2006 el condenado y recurrente Romeo junto con Domingo y otras personas, constituyó la sociedad "Ind Auxyservi S.L." que tenía como objetivo la prestación de servicios de seguridad, siendo administradores mancomunados los dos citados. En Agosto de 2006, Auxyservi firmó un contrato con el Ayuntamiento de Roquetas de Mar, un contrato de control ambiental. Años después, concretamente el 18 de Junio de 2009, el recurrente, valiéndose de su condición de administrador y sin conocimiento de Domingo , solicitó del Ayuntamiento de Roquetas que la facturación mensual de los servicios prestados se efectuara a la entidad Almericontrol S.L., a lo que se accedió por el Ayuntamiento.
Tal sociedad fue creada el 11 de Mayo de 2009, es decir meses antes del cambio de facturación solicitado por el recurrente al Ayuntamiento.
El único socio de esta nueva sociedad era Abelardo , que aceptó la cesión del contrato en favor de Almericontrol sin conocimiento de los perjuicios que ello causaba a Auxyservi S.L. El dueño de Almericontrol era de hecho, el propio recurrente Romeo .
Igualmente, Romeo con el mismo propósito de desposeer a Ind Auxyservi S.L. de su patrimonio y de sus beneficios, ingresó en una cuenta particular suya un talón por importe de 42.990'32 € tras haber simulado por sí o a través de persona interpuesta en el reverso del talón citado en el hecho probado la firma de Domingo .
El condenado ha formalizado recurso de casación contra la sentencia.
Segundo.- El recurso de Romeo , está desarrollado a través de cinco motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.
El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a los dos delitos por los que ha sido condenado.
En la argumentación del motivo se limita a decir que la empresa "Ind Auxyservi S.L." estaba formada por tres socios mancomunados, y sin embargo, solo uno de ellos, Domingo , socio minoritario y propietario de un 20% del capital, ha sido el único que ha formalizado querella, no haciéndolo el tercer socio. Por lo demás se añade que en relación a los perjuicio económicos que Domingo alega a consecuencia de la actuación del recurrente, se dice que la empresa tuvo que hacer frente a sus obligaciones tributarias, pago de impuestos, comisiones bancarias, a lo que debe añadirse que la empresa tuvo problemas económicos con deudas en la Seguridad Social y en la Agencia Tributaria.
Como puede advertirse, nada se argumenta en relación al cauce casacional utilizado que se fundamenta en una inexistencia de prueba de cargo capaz de sostener la condena por los dos delitos, con lo que ya se está patentizando el vacío argumental en relación a lo que es la esencia de la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
La sentencia, en el f.jdco. primero, después de referirse a los elementos que vertebran los dos delitos por los que ha sido condenado el recurrente, en el f.jdco. segundo se concretan las fuentes de prueba así como los elementos incriminatorios que en ellas existieron y que le permitieron arribar al juicio de certeza concretado en el fallo de la sentencia.
El Tribunal de instancia se ha apoyado en dos tipos de pruebas en relación al delito societario y al delito de falsedad en documento mercantil.
En relación con el delito societario en el f.jdco. segundo, la sentencia recoge como se ha practicado prueba consistente en el propio reconocimiento por parte del acusado de la cesión del contrato que la empresa tenía con el Ayuntamiento de Roquetas de Mar en favor de una nueva empresa, con cesión de vehículos, y de personal, en el acta de Junta de la Sociedad que se presenta por el recurrente en el acto del juicio oral para dar de baja a la empresa, se hace referencia una Junta que realmente nunca se celebró, el acta fue elaborada con posterioridad y solo estaba firmada por el recurrente y otro socio que lo hizo con posterioridad a cambio de la promesa de un empleo en la nueva sociedad, teniendo en cuenta la sentencia, a su vez, como prueba indiciaria la relación del recurrente con un empleado, -- Romeo --, que sin solución de continuidad pasa de empleado a administrador de la nueva empresa, las contradicciones del recurrente en relación con su declaración sobre la entrega de todo el material y los vehículos que se incorporarán a la nueva empresa, debiéndose consignar que las deudas relativas a la primera sociedad, no se traspasaron a la nueva sociedad. A lo dicho hay que añadir que el domicilio social de la nueva sociedad coincide con el domicilio del propio Romeo , y finalmente, las resoluciones de la Agencia Tributaria que declararon producida una subrogación empresarial. Tales indicios plenamente acreditados se encuentran razonados de forma lógica por la sentencia por lo que han permitido enervar el principio de presunción de inocencia en relación con el delito societario.
En relación con el delito de falsificación , existe un informe pericial que dice como conclusión que la firma atribuida al socio mancomunado hoy querellante no fue puesta por él, por otro lado Romeo reconoce que cobró el importe del cheque y que lo ingresó en su patrimonio, alegando como excusa que había pagado deudas de la empresa, de lo cual nada acredita, resultando así que exclusivamente él se benefició del importe del cheque. Hay que recordar que el delito de falsedad no es de propia mano , por lo que cabe la condena como autor de la falsificación a quien, como en el presente caso, cobra e ingresa el talón en su cuenta privada, aunque materialmente no sea el autor de la falsificación, siempre que se acredite un efectivo dominio funcional del hecho , lo que ocurre en el presente caso, -- SSTS 1119/2010; 7 de Abril de 2003 ; 14 de Marzo de 2004 ó 18 de Febrero de 2005 --.
Verificamos la corrección de la decisión condenatoria en relación a ambos delitos.
La cesión de la facturación a la nueva empresa Almericontrol, S.L., cuya real titularidad le correspondía al recurrente, siendo el formal propietario una mera pantalla, acredita la total simulación efectuada, a lo que debe añadirse que la constitución de la empresa fue un mes antes --11 de Mayo de 2009-- de la petición de cesión de la facturación a dicha empresa por parte del Ayuntamiento de Roquetas --Junio de 2009--. La consecuencia de toda esta estrategia fue despatrimonializar a "Ind Auxyservi S.L." siendo clamorosa la estrategia fraudulenta desplegada por el recurrente en perjuicio de los intereses de la sociedad. Carecen de relevancia las alegaciones de éste sobre la pretendida falta de legitimidad del querellante -- Domingo -- para interponer la querella que inició el procedimiento. Es claro que como socio tenía y tiene plena legitimación para defender los intereses sociales y eso es precisamente, lo que se acuerda en el fallo de la sentencia en relación a la indemnización civil que se acuerda en favor de "Auxyservi S.L.".
Por lo que se refiere al delito de falsificación en dicha mercantil, nos remitimos a lo ya dicho más arriba en relación a que este delito no exige que el autor material sea el beneficiario de las consecuencias económicas. Por lo demás, hay que recordar la absoluta falta de probanza de la excusa dada por el recurrente de que dedicó tal dinero al abono de deudas sociales.
Procede la desestimación del motivo .
Tercero.- El motivo segundo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como indebidamente aplicado el delito societario del art. 295 Cpenal .
Argumenta el recurrente que no ha cometido el delito por el que ha sido condenado porque la actuación la realizó en todo momento con la autorización de los socios minoritarios, sin obtener beneficio propio ni favoreciendo a un tercero como dice que manifiesta la sentencia recurrida, actuando en todo momento en beneficio de la sociedad para evitar que al cierre de la misma asumiera la nueva el pago de los finiquitos de todos sus trabajadores, lo cual representaba una cantidad económica importante, que los socios acordaron dar de baja a la sociedad y la cesión del contrato, por lo que argumenta que no se dan los requisitos del art. 295 del Cpenal al no existir beneficio propio ni en favor de un tercero.
Al margen de que no podemos olvidar que con esa conducta se produce perjuicio a la propia sociedad, a los ex trabajadores, a la Hacienda Pública, a la Seguridad Social y a los demás acreedores, lo cierto es que referido motivo que es por Infracción de Ley no respeta los hechos probados , introduce modificaciones referidas a los mismos que no coinciden con el resultado de la prueba declarado en la sentencia dado que la propia sentencia ha declarado la existencia de perjuicio para sociedad y la carencia de acuerdo de disolución y que la referida Junta de accionistas realmente no ha existido.
Procede la desestimación del motivo .
Cuarto.- El motivo tercero , por igual cauce que el anterior, denuncia como indebidamente aplicado el delito de falsedad en documento mercantil del que también ha sido condenado el recurrente.
En la argumentación del motivo, el recurrente rechaza la prueba pericial acerca de la falsedad del cheque indicando que si bien el perito dice que la firma no es del querellante, sin embargo tampoco afirma que sea del acusado y que lo pudo firmar un tercero.
Al margen de no respetar los hechos probados, lo cierto es que el querellado ahora recurrente es el que tenía como dice la sentencia, el dominio del hecho, en su poder estaba el cheque que cobró e ingresó en su propia cuenta .
Los hechos declarados probados recogen el cobro del cheque falsificado por parte del recurrente y atribuyen a él pleno conocimiento de la falsedad del mismo por lo que le es atribuible la responsabilidad como autor material o cooperador necesario en la falsificación y cobro del mismo.
Por lo demás, se incurre en causa de inadmisión al no respetar el hecho probado.
Procede la desestimación del motivo .
Quinto.- El motivo cuarto en el que se solicitaba la atenuante de dilaciones indebidas, se dice que toda vez que se ha impuesto la pena mínima , carece de interés tal petición.
Sexto.- El motivo quinto por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal, a tal efecto cita como documentos que acreditarían tal error, los folios 90, 233 a 238 y 234 a 260.
Se refiere a un acta de Junta General de fecha 3 de Junio de "Ind Auxyservi S.L.", una escritura de venta de acciones de dicha entidad, y un certificado del Registro Mercantil relativo a la misma.
Se añade que la mercantil Almericontrol S.L. no puede ser la sucesora de Auxyservi S.L:, porque el domicilio de uno y otro no es el mismo, ni tampoco el objeto social.
El motivo debe ser rechazado.
Los documentos citados carecen de literosuficiencia y tampoco el recurrente argumenta en favor del error que denuncia en base a tales documentos, ya que el recurrente solo los cita in genere.
Procede la desestimación del motivo .
Séptimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Romeo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección I, de fecha 8 de Mayo de 2015 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Almería, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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