STS 650/2016, 15 de Julio de 2016

En la doctrina clásica de esta Sala (SSTS 18 y 23 de abril de 1997 , núm. 501/97 y 538/97 , entre otras) puede apreciarse un criterio más exigente o expansivo en la aplicación de este efecto reflejo al señalar que: "El art. 11.1 de la L.O.P.J . dispone que "en todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ("Deterrence effect"). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior, ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. Los frutos del árbol envenenado deben estar, y están ( art. 11.1 de la L.O.P.J .), jurídicamente contaminados. El efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J . únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal)".

Este criterio que excluye excepciones en la aplicación de la regla de exclusión de la prueba ilícita, directa y refleja, acogido por la doctrina inicial del Tribunal Supremo, anterior al desarrollo de la doctrina de la conexión de antijuridicidad por el Tribunal Constitucional, es el defendido actualmente por la doctrina mayoritaria.

Sin embargo la jurisprudencia posterior del Tribunal Constitucional, a partir del Pleno reflejado en la STC 81/98 , corrigió este criterio, al desarrollar la doctrina de la conexión de antijuridicidad, a la que nos acabamos de referir al sintetizar la doctrina actual de esta Sala.

De esta doctrina constitucional se deduce que el efecto anulatorio no se deriva sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino de la conexión jurídica entre ambas, o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

La importante sentencia 81/1988, de 2 de abril, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , estableció que las pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional cuya doctrina en esta materia nos vincula ( art 5 1º LOPJ ), en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige.

Estas dos perspectivas, como ya se ha expresado, son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( STC 81/98 ).

La valoración de esta doctrina matizada -se dice en la sentencia 511/2015, de 21-7 , exige efectuar un excurso de derecho comparado, como ya hemos efectuado en otras sentencias de esta Sala para constatar si en el espacio europeo, en el que necesariamente nos movemos, la regla de la eficacia indirecta de la exclusión probatoria de la prueba ilícita se aplica de una forma rígida o extensiva o más bien matizada, conforme a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

Pues bien, sin necesidad de una profundización doctrinal que haría excesivamente prolija esta resolución, y reproduciendo lo ya expuesto en sentencias anteriores de esta Sala, es fácil constatar que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32 ), el denominado "efeito-a- distancia", o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

En Italia, donde la regla de la "inutilizzabilitá" de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la "inutilizzabilitá derivata" se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de Agosto de 2007 ) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009.

Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el "principio de lealtad en la aportación de la prueba", en la alemana, en la que se aplica la "teoría de la ponderación de intereses" por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal , pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina ("fruits of the poisonous tree"), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la "exclusionary rule".

Aun sin compartir, obviamente, esta regresión últimamente citada, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado , por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuridicidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno.

Yendo ahora al caso enjuiciado, y aplicando al mismo la doctrina constitucional de la conexión de antijuridicidad, podemos apreciar que se trata de un supuesto en el que la infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental.

Desde una perspectiva externa no nos encontramos ante una intervención telefónica llevada a cabo sin resolución judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en la que la expresión de sus fundamentos justificativos ha sido declarada insuficiente, por lo que la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha, según la doctrina del Tribunal Constitucional, sin que resulte necesario extender la prohibición de valoración a la totalidad de las pruebas derivadas siempre que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión constitucionalmente admisible.

Como señala la sentencia 113/2014, de 17-2 , este juego de regla general y excepción se deriva de que la prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y además en nuestro ordenamientos esta pretensión constituye un mandato legal específico ( art. 11.1 LOPJ ).

Por ello la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas tiene que constituir la regla general, que solo cabe exceptuar, conforme a la citada doctrina constitucional, cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el precepto aplicable y especificando las razones que justifican su utilización.

Este criterio que exige para la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuricidad:

1. ) que se constate en cada caso el supuesto específico de desconexión aplicado;

2. ) que se identifique con claridad el supuesto aplicado;

3. ) que se especifique las razones que justifican su utilización, viene establecido por la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 113/2014, de 17-2 , entre otras) para superar la excesiva dosis de incertidumbre o inseguridad jurídica.

   QUINTO .- Siendo así el análisis de la excepcional concurrencia de un supuesto de desconexión exige un examen complejo y preciso de cada supuesto que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

   En primer lugar es necesario realizar el análisis desde una perspectiva externa, partiendo del examen de las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental afectado. Cuando la necesidad de tutela de un derecho fundamental es especialmente intensa, como sucede por ejemplo en los supuestos de tortura o en los de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas sin ningún tipo de autorización judicial, excepcionar la regla general de exclusión de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento que tiene su origen en la violación de dichos derechos puede incentivar la comisión de infracciones y privarles de una garantía indispensable para su efectividad. Por tanto en estos supuestos no cabe admitir excepción alguna, y el examen debe concluir en esta perspectiva externa.

   Esta relevante aportación de nuestra doctrina constitucional ha sido ignorada, por lo general, en los análisis doctrinales referidos a esta materia, que suelen realizar un análisis crítico muy superficial de la doctrina de la conexión de antijuridicidad, y postular planteamientos maximalistas, que no son aplicados en ninguno de los países de nuestro entorno, y que, por lo general, prescinden o desconocen el matiz diferencial introducido por la doctrina de la conexión de antijuridicidad en relación a los supuestos en que no cabe admitir excepción alguna, y el examen debe concluir en la perspectiva externa.

   Lo cierto es que la extensión otorgada por la doctrina constitucional a la prueba inconstitucional, por ejemplo la calificación de inconstitucional de una actividad probatoria por razones formales (prórroga por providencia de una intervención telefónica, aun siendo evidente que subsistía la motivación que determinó la intervención), fue lo que condujo a la apreciación de que en estos supuestos podría resultar desproporcionada la aplicación absoluta de la regla de exclusión de toda la prueba derivada, llevando a la necesidad de establecer distinciones entre unas vulneraciones (las que ponen en cuestión el propio derecho fundamental) y otras consideradas menos relevantes (las acordadas judicialmente con déficit de motivación), conduciendo finalmente a la doctrina de la conexión de antijuridicidad. El que mucho abarca, poco aprieta.

   Solo cuando nos encontramos ante una injerencia llevada a cabo con intervención judicial, pero con motivación insuficiente o con un vicio procedimental, puede pasarse al análisis interno de la eventual concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad, pues en estos supuestos el Tribunal Constitucional estima que la necesidad de tutela inherente al derecho fundamental puede quedar satisfecha con la prohibición de valoración de la prueba directamente constitutiva de la lesión, sin que resulte necesario extender ilimitadamente dicha prohibición a las pruebas derivadas.

   Incluso es estos casos, como el presente, ha de reiterarse que la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas constituye la regla general , que solo cabe exceptuar cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización ( STS 811/2012, de 30 de octubre y STS 301/2013, de 18 de abril ).

   SEXTO .- En el caso actual nos encontramos ante un supuesto de intervención de las comunicaciones telefónicas autorizada judicialmente por auto motivado dictado en un procedimiento judicial, diligencias previas 3563/2011 distinto de las del presente y acordado por el Juez de instrucción correspondiente en relación con hechos delictivos graves como es un robo con violencia en casa habitada, respecto a los cuales ordinariamente se considera proporcionada la medida adoptada, pero con una motivación que el Tribunal "a quo" ha considerado infundada por cuanto dice que los funcionarios de policía ocultaron al juzgado el conocimiento del domicilio de las personas que intentaban detener -desconocimiento del domicilio que habría movido al juez instructor a autorizar la intervención telefónica-, lo que llevó al tribunal a declarar la nulidad del auto autorizante de fecha 26-6-2014, que valoró la necesidad de intervención solicitada ante el pretendido fracaso de localización de dos de los investigados en el robo cometido el día 22-5-2014, sin contar para realizar esa vulneración con toda la información de que sí disponía la policía, de manera que no le fue posible determinar con los suficientes elementos de juicio si consideraba que la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones era jurídicamente proporcionada al objetivo de la investigación y adecuada para las finalidades solicitadas que no debían ser otras que el total esclarecimiento del ya referido robo -distinto del objeto del presente procedimiento. Esta suerte de ocultación impidió al juzgado el debido control de la conveniencia y oportunidad de la intervención solicitada y acordada, por lo que es posible concluir que en efecto, se vulneró la garantía constitucional al secreto de las comunicaciones pues a través de esa intervención y por las circunstancia de ocultación que le posibilitaron, se dio una involuntaria cobertura a una investigación prospectiva sin contar con base objetiva para ello, y en concordancia con ello declara la nulidad del referido auto y la prohibición de valorar toda la prueba directa o indirectamente derivada de la misma, la virtud a la doctrina de la conexión de antijuricidad que explicita en el fundamento de derecho segundo, y extiende tal ilicitud al resultado del dispositivo policial establecido el 14-7-2014 alrededor de la CALLE000 de Madrid, no pudiendo tomar en consideración ni lo que sobre el mismo consta documentado lo que los testigos funcionarios policiales dijeron sobre el mismo, excluyéndose la posibilidad a valorar el testimonio prestado por los acusados en el acto del juicio oral que lo fue con plena libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad de declare.

   SÉPTIMO .- Razonamiento conforme con la doctrina del, T.C. por todos STS 81/98 que destaca que cuando, desde la perspectiva interna, la infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental, y en consecuencia no consta que dicho presupuesto no concurriese íntegramente en la realidad y, por lo tanto, que la injerencia no hubiese podido llevarse a cabo respetando todas las exigencias constitucionales inherentes a la intervención de las comunicaciones telefónicas, la valoración de la prueba refleja practicada no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías si se aprecia la concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad (en el caso enjuiciado por el Tribunal Constitucional, el descubrimiento inevitable, es decir que la ocupación de la droga se hubiera obtenido, también, razonablemente, sin la vulneración del derecho).

   Al mismo tiempo, desde la perspectiva externa, aunque la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, de lo expuesto en la STC 81/98 se desprende que cuando no nos encontremos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en que la expresión de sus fundamentos justificativos haya sido declarada insuficiente, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin que resulte necesario extender dicha prohibición a las pruebas derivadas.

   En consecuencia, como las dos perspectivas son complementarias, aunque la prohibición de valorar la prueba refleja no venga exigida en estos casos de insuficiencia de motivación de la resolución judicial por las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental, si es necesario que la prueba refleja resulte jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y en consecuencia que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión (descubrimiento inevitable, vínculo atenuado, hallazgo casual, fuente independiente, ponderación de intereses, etc.).

   OCTAVO .- En caso actual se trata de una injerencia llevada a cabo con intervención judicial pero con motivación basada en una información policial insuficiente en orden a facilitar la localización de las personas investigadas que podían haberlo sido de forma más laboriosa, pero sin aceptación del derecho al secreto de las comunicaciones en la que según las STS del Tribunal Supremo -ya citadas 113/2014, de 17-2 y 511/2015, de 21-7 : "puede pasarse al análisis interno de la eventual concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuricidad, pues en estos casos el T.C. estima que la necesidad de tutela inherente al derecho fundamental puede quedar satisfecha con la prohibición de valoración de la prueba directamente constitutiva de la lesión, sin que resulte necesario extender absolutamente dicha prohibición a todas las pruebas derivadas".

   Procede, en consecuencia, analizar si concurre el supuesto específico de desconexión que el Tribunal sentenciador concreta en los testimonios de los acusados en el juicio oral con plena libertad de opción.

   Se trata de un tema sometido a polémica tanto en el ámbito doctrinal como judicial.

   La STS 499/2014 de 17 de junio hace un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la materia destacando como se ha mantenido la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración de autoincriminatoria, no sólo de acusado en plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5 , 49/2007 de 12.3 ) sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 ) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita", y STS. 812/2006 de 19.7 "A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero ), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material . Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

   Más en concreto la STC 136/2006, de 8 de mayo , se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental.

   Por su parte esta Sala de casación ha mantenida idéntica posición de la que son exponentes las SSTS. 550/2001 , 676/2001 , 998/2002 , 1011/2002 , 1203/2002 , 1989/2002 .

   Es cierto que sentencias como la de 17.1.2003 , 22.1.2003 , realizan una interpretación diferente sobre el ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de Febrero . En todo caso se trata de una tesis minoritaria de esta Sala y del Tribunal Constitucional; la STC 161/99 de 27 de Septiembre , ya efectuó al respecto que "....que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....", "....la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....", y se concluye "....no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga...." .

   Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de Julio "....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ....", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

   En este sentido existe una sentencia de esta Sala -de 4 de abril de 2003 - que declaró que la nulidad de la declaración autoincriminatoria en sede policial arrastró por conexión a la siguiente declaración en sede judicial, también incriminatoria, formalmente válida pero que se estimó nula por la proximidad temporal entre ambas y considere que por esa razón la nulidad de la primera declaración abarcó también a la declaración judicial».

   La STS 1/2006, de 9 de enero se halla en sintonía con la jurisprudencia constitucional. Pero el voto particular que la apostilla muestra la viveza del debate y es un claro paradigma del argumentario de la posición refractaria a salvar esa prueba de confesión, sea cual sea el momento en que se produce.

   La pervivencia de posturas encontradas sobre este particular dentro de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es puesta de manifiesto por la STS 2/2011, de 15 de febrero y especialmente por algunos de los votos discrepantes que suscriben varios magistrados. La mayoría de la Sala se inclina por respetar el principio general establecido por el TC: la conexión causal es insuficiente para extender la invalidez de una diligencia de investigación a la confesión efectuada posteriormente y realizada con todas las garantías, aunque se aprecie que sin aquélla diligencia inválida no se hubiese prestado esa declaración autoincriminatoria. Pese a esa inicial aceptación, la sentencia adiciona algunos requisitos no presentes en la jurisprudencia constitucional (como que la confesión sea "informada" en el sentido de que quien la hace sea ya consciente de que las pruebas anteriores están viciadas de nulidad) que casi vacían de contenido aquél principio general reduciendo su aplicación a supuestos que serán un tanto insólitos. Las SSTS 370/2008, de 19 de junio , 529/2010, de 24 de mayo , 768/2010, de 15 de septiembre , 121/2010, de 12 de febrero - que analiza la confesión en declaración indagatoria considerándola desconectada de las iniciales pruebas ilícitas- constituyen otras tantas muestras de la doble línea que está presente en la jurisprudencia ordinaria.

   Con cierto afán recopilador y con abundante cita de precedentes la STS 91 / 2011, de 9 de febrero, aunque guardando fidelidad a la postura de la Sala Segunda más reticente a acoger sin matizaciones las directrices del TC, dice: " Por consiguiente, podemos concluir en la necesidad de concurrencia de los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la "desconexión de antijuridicidad":

   Requisitos los anteriores sin duda estrictos y rigurosos, ya que no debemos olvidar que nos hallamos, ni más ni menos, que ante un mecanismo que procura la excepcional convalidación del valor probatorio de las consecuencias derivadas de diligencias llevadas a cabo con vulneración de derechos fundamentales.

   En definitiva cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara nula, en esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

   1. Previa información de los derechos constitucionales del inculpado, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) con asistencia de su letrado y c) mediante una declaración plenamente voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar su espontaneidad, d) teniendo por escenario el Plenario, o acto del juicio oral, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión, e) con conocimiento de que se ha planteado por la defensa la posible anulación de la prueba de la que pudiera proceder el conocimiento inicial determinante de la imputación, de manera que pueda verificarse que la confesión fue exponente de la libre voluntad autodeterminada del acusado y no viciada por la realidad derivada del resultado de la prueba ilícita, ( SSTS 2/2011 de 15 de febrero del Pleno de la Sala , 912/2013 de 4 de diciembre ; 649/2013, de 11 de junio ).

   Asimismo la doctrina del Tribunal Constitucional, a la que ya hemos hecho referencia, en relación a la prueba de confesión del imputado ha estimado la aptitud de la declaración una vez verificado que se prestó un respeto a todas las garantías, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas es la que se obtuvo, STC 86/1995 , y en el mismo sentido STC 239/99, de 20 de diciembre , es la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la confesión que fue postulada en el plenario. Misma doctrina que se reitera entre otras en las SSTC 81/1998 , 49/1999 , 8/2000 , 299/2000 y 138/2001 .

   NOVENO .- En el caso actual la sentencia recurrida destaca como el recurrente en el acto del proceso admitió que entró al domicilio de la víctima Ezequiel para cobrar una deuda del coacusado Porfirio . Que entró con Iván que sabía que este llevaba un arma que no era de verdad, pero que no la exhibió. Que Ezequiel les entregó una bolsa con unos ordenadores y unos teléfonos además de la cantidad del dinero que le debía a su "compadre": que llamó a Argimiro para decirle que faltaba dinero y este se incomodó: que Ezequiel les dijo que los dos o tres días pagaría el resto de la deuda y recuperaría sus efectos.

   Esto es, el recurrente ha reconocido su presencia en el domicilio de la víctima y su versión de los hechos puede ser valorada por el Tribunal contrastándola con otras pruebas no derivadas de la prueba ilícita como es la testifical de Luis Enrique , persona que no siendo el supuesto deudor, se encontraba en el domicilio de éste y que efectuó un relato de hechos que nada tiene que ver con el simple cobro de una deuda, y si se corresponde con un apoderamiento violento e intimidatorio de efectos protagonizado inicialmente por dos personas, a las que se sumaron otras dos portando una de ellas una pistola, prueba esta, no afectada por nulidad alguna, que la Sala considera mas creíble que el relato del acusado que no considera verosímil, pues de ser cierto que su única intención era cobrar una deuda de Ezequiel con Porfirio , ningún sentido tiene que arrebataran al testigo, no deudor, Luis Enrique , un teléfono y el reloj. En definitiva, como concluye la sentencia impugnada, aun cuando el hecho del robo fuese conocido inicialmente como resultado de la interceptación telefónica declarada nula tuvo acceso al juicio y al conocimiento del Tribunal por otros medios de prueba lícitos: el testimonio de las víctimas y las declaraciones de los propios acusados.

   Consecuentemente, el Tribunal a quo ha dispuesto de suficiente prueba de cargo de contenido incriminatorio, desvinculada de la nulidad de la interceptación telefónica, acreditadora de la realidad de los hechos y la participación de este recurrente, prueba que ha sido explicitada y racionalmente valorada, por lo que no puede apreciarse vulneración alguna del principio de presunción de inocencia.

   DÉCIMO .-A continuación amalgama el recurrente dos motivos al denunciar la infracción de ley art. 849.1 LECrm., por indebida aplicación de los arts. 237 y 242.1.2-3 C.P . que tipifican el delito de robo con violencia e intimidación, concretamente, en lo que respecta a la punición por la agravante de uso de medio peligroso; y con amparo en el art. 852 de la misma ley y art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24-2 C.E . y violación del derecho de defensa y principio acusatorio recogido en el art. 24-2 C.E .

   Se dice que el Fiscal en su relato de hechos para describir el delito de robo con intimidación agravado por el uso de medio peligroso se sustentaba exclusivamente en el arma de fuego real, pistola negra metálica con dos estrellas de cinco puntas a cada lado de las cachas, que portaba, según el escrito de acusación Porfirio al entrar en la casa, y la única referencia a la de fogueo era pistola semiautomática detonadora marca BLOW. Por tanto una vez acreditado que la primera arma no se utilizó en los hechos ocurridos en la casa, decae la agravante de uso de medios peligrosos del art. 242, dado que la acusación pública no hizo descripción alguna sobre la peligrosidad potencial del arma de fogueo, lo procedente hubiera sido introducir la descripción de la pistola detonadora en las conclusiones finales, sin que la Sala pueda suplir tal omisión.

   Esta queja deviene inatendible.

1. ) Es cierto que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la reciente STS T.S 505/2016, de 9-6 , con cita de la STS 60/2008 , 26- 5- la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).

   En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 , 183/2005 de 4.7 ). Además este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ).

   En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2 , 143/2009 de 15.6 , precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4 , 95/95 de 19.6 , 302/2000 de 11.9 ). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

   Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC. 87/2001 de 2.4 ). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3 , 33/2003 de 13.2 , 299/2006 de 23.10 , 347/2006 de 11.12 ).

   Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7 , 1278/2009, de 23-12 ; 313/2007, de 19-6 ; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( s. T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91 ). "los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "(SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en S. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

   En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuándo han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio, entre otras.

   La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 ).

   La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

   En definitiva como señala la STS. 58/2015 de 10.2 "el principio acusatorio, exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y también supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma, directa o indirecta, la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, la existencia de que exista una acusación previa a la condena hace necesaria una correlación entre ambas, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera.

   Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

   (...) El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado que sean sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, en sus aspectos esenciales, no tiene su antecedente en la acusación. Dicho de otra forma, se constituiría en acusador y juzgador si condena por hechos que él mismo introduce en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen opresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

   Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido.

   (...) Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

2. ) En el caso presente -como argumenta el Mº Fiscal en su escrito de impugnación del motivo- no se está ante un supuesto en el que el Tribunal haya sustituido el tipo penal por otro diferente al objeto de la acusación, sino lo que ha hecho realmente ha sido completar los hechos con la inclusión de las características del arma simulada utilizada en los hechos, obtenida de los datos que constan en el procedimiento, fundamentalmente, el informe de la policía científica, grupo balística, de fecha 8-8-2014 (folios 840 y ss) ratificado en el plenario que describe el arma como pistola semiautomática detonadora marca BLOW, con nº de serie NUM002 , diseñada para el disparo de cartuchos metálicos detonantes del calibre 9 mm., de 16,5 cm. de longitud total y con el acabado de sus piezas metálicas de color negro, montando cachas de pasta picada del mismo color, de una sola pieza, sin anagramas -no olvidemos que estas características tienen que estar plenamente descritas en el hecho, de tal modo que su naturaleza y composición son presupuestos esenciales para considerar si efectivamente tienen la dureza necesaria para poder ser empleadas como elemento contundente (STS. T.S. 542/98, de 15-4 ; 95/2000, de 4-2 ; 319/2002, de 20-2 ).

   Siendo así no se ha producido la infracción del principio acusatorio denunciado.

   DÉCIMOPRIMERO .- Y respecto a la indebida aplicación del art. 242.3 C.P ., habrá que partir de que el uso del arma o instrumento peligroso no implica su empleo directo (en este caso disparo) sino su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta e inspira en las víctimas, sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (STS T.S. 365/2012, de 15-5 ; 882/2009, de 11-2 ). Supone -dice la STS T.S. 311/2014, de 16-4 , un aumento de riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua defensiva de aquélla (STS T.S. 152/2000, de 11-2 ; 429/2000, de 17-3 ).

   Su fundamento, por ello, se halla, no simplemente en la mayor gravedad coactiva o intimidante del autor, sino en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos considerándose comprendidos en estos últimos, las pistolas de balines, de gas, aire comprimido, fogueo y detonadoras (STS T.S. 1294/98, de 22-10 ; 120/2010, de 27-1 ).

   En el caso presente la pistola no solo está diseñada para el disparo de cartuchos metálicos detonantes sino que el material con que está fabricada con piezas metálicas y cachas de pastas -no simple plástico- permite su consideración de medio peligroso.

   El motivo por lo expuesto se desestima.

   RECURSO Porfirio

   DÉCIMOSEGUNDO .- El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrm., por infración del art. 11.1 LOOJ y doctrina de los frutos del árbol envenenado al haber sido vulnerado el derecho de presunción de inocencia , art. 24.2 C .E., y a un proceso con todas las garantías al proceder todos los elementos de prueba tomados en consideración contra el Sr. Porfirio directamente de las escuchas telefónicas que fueron declaradas nulas.

   El motivo -por la inadecuada via del art. 849.1 (infracción precepto penal de carácter sustantivo)- considera que no concurre el supuesto de desconexión de antijuricidad aplicado por el Tribunal de instancia en relación al recurrente que no confesó en el juicio oral su participación en lo hechos delictivos, sino que realizó una declaración absolutamente exculpatoria, al limitarse a admitir su presencia en el lugar de los hechos, pero manifestando que no subió al piso, por lo que su declaración no puede ser utilizada como prueba en su contra.

   Argumentación similar a la ya analizada en el motivo primero del anterior recurrente Carlos Francisco por lo que nos remitimos a lo ya razonado para evitar innecesarias repeticiones en orden a su desestimación.

   DÉCIMOTERCERO .- El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrm. por infracción del art. 24 C .E., al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia con el derecho de defensa y el principio in dubio pro reo, concatenado con la declaración a posteriori de la nulidad del auto de 26-6-2014 y todo lo derivado del mismo por contaminación de la prueba.

   Se afirma en el motivo que los acusados no eran conscientes de esa nulidad, que fue declarada en la sentencia y no con carácter previo al inicio del juicio oral, y se alegan que si hubiese habido ese pronunciamiento expreso antes del inicio del juicio, las partes, podían haber podido reorganizar sus estrategias defensivas, pudiendo durante ese momento los acusados entrevistarse con sus defensas para decidir si prestar o no declaración.

   Considera el motivo, además, que los indicios utilizados por el Tribunal para fundamentar la condena carecen de solidez y calidad para tener por desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia, pues la injerencia alcanzada no solo resulta excesivamente abierta e insuficiente, sino que, además, el análisis racional de los indicios permite alcanzar conclusiones alternativas a las alcanzadas por el Tribunal, pues utiliza una declaración exculpatoria de la cual se extraen indicios supuestamente incriminatorios, que se utilizan en contra del reo, excluyendo de la valoración las manifestaciones favorables al propio acusado, alegaciones estas últimas coincidentes con las del motivo precedente por lo que deberán ser desestimadas.

   Y en cuanto a la resolución en sentencia de la nulidad interesada, debemos realizar unas precisiones previas:

   1. ) Que el art. 786.2 LECrm. posibilita la existencia de una oportunidad legal para alegar la conculcación de derechos fundamentales durante un procedimiento penal, justamente antes de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, pero no puede impedir de forma absoluta que no se solicite y resuelva por el órgano instructor o juzgador la nulidad de actuaciones, con anterioridad a ese momento, si de conculcación de derechos fundamentales.

      Ahora bien el T.C. ha mantenido de forma reiterada que no cabe reconocer un derecho a la reparación inmediata de los derechos fundamentales lesionados en el curso del proceso excepto claro está, en aquellos supuestos en que la infracción genere un indeseable efecto de indefensión y de interferencia razonables en los procesos de toma de decisiones que le afectan -"cuando se establece un trámite en una cierta fase del procedimiento no cabe practicarlo en otro momento, y así ocurre con el abreviado, donde al comienzo del juicio oral aparece configurando una audiencia preliminar en la que cualquiera de las partes tendrá la oportunidad de exponer cuanto estime oportuno acerca de una serie de cuestiones y, entre ellas, la eventual vulneración de un derecho fundamental"-, o cuando se trate de un supuesto de nulidad excepcionalmente grave y de evidente identificación y apreciación y cuya no reparación inmediata puede suponer la prolongación de la lesión del derecho fundamental sustantivo.

   2. ) Que no obstante la posibilidad del art. 786-2 LECr ., ello no implica necesariamente que la Sala deba pronunciarse sobre la nulidad interesada por auto, antes de la sentencia definitiva.

      En efecto el art. 786-2 LECr . Preceptúa que el Juez o Tribunal resolverá en el mismo auto lo procedente sobre las cuestiones planteadas como recuerda la STS 160/97, de 4-2 , al expresar: al expresar el texto legal que el tribunal resolverá "lo procedente" , ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquélla cuestión para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explicita las razones de la desestimación del fondo de lo actuado, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo en la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite.

      Más ello no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que sería lo esencial para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión - STS 29-4-96 -. Ello no se constata en la decisión del tribunal, puesto que no pudiendo ser recurrida de manera autónoma aquélla, solamente en los recursos contra la sentencia podría operar toda la actividad impugnativa de la parte sobre este particular. Todo ello con la garantía derivada de conocer de la impugnación un tribunal superior, en este caso esta Sala como órgano decisor y por el recurso de casación como medio procesal, lo que robustece los derechos de defensa, pretendidamente vulnerados del recurrente ( STS 25/2008 de 29-1 ).

      En efecto, como señala la STS 286/96 de 3-4 "conviene detenerse sobre el sentido de esta atípica audiencia preliminar, y para ello es necesario señalar una primera nota en esta aproximación: los temas a suscitar en la misma son, como generalmente ocurre, en los casos de pluralidad, de distinta naturaleza y efectos en su inflexión en la indefensión. Así, la competencia del órgano judicial, las causas de suspensión del juicio oral y el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto, son temas que evidentemente bien se resolverán en el mismo acto, como requiere "in fine" tal precepto procesal, en cuanto irrepetibles y afectantes al desarrollo posterior del plenario. La denegación de la pretensión de una parte sobre cualquiera de tales temas sólo pude hacerse valer mediante la "protesta".

      En cambio, cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales, al iniciarse la vista oral, la cuestión no ha sido resuelta de manera reiterada y uniforme. De un lado, el auto de 18-6-91 (caso Naseiro) veía a decir que la audiencia preliminar del proceso abreviado, establecido en el art. 793-2 procedimental -actual 786-2- trataba de evitar las incidencias sucesivas que pudieran después plantearse durante el juicio, evidentemente dilatorias del proceso, pues la claridad y la concentración se constituirían en ejes esenciales del mismo, por lo que debería propiciar la resolución inmediata y previas, sobre esas pretendidas infracciones. Sin embargo el auto 3-2-93, sea cual fuese el contenido del mismo, claramente señala que el trámite del artículo referido no es preclusivo. También STC 13-12- 93 Es decir, conforme esta última postura, aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales pueda adoptarse, cuando de procedimiento abreviado se trate, en la iniciación de la vista oral conforme al tan repetido art. 793-2 -actual 786-2- también es correcto, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria y constitucional, aplazar la decisión hasta el momento de dictarse la sentencia, siempre que existan razones objetivas suficientes para ello o adelantar tal decisión en la audiencia preliminar, de forma sucinta, sin perjuicio de la ulterior motivación y cumplimentación en la sentencia definitiva.

      Este criterio -dice la STS 545/95 de 7-4 ,- viene impuesto por el análisis racional del precepto procesal en interpretación gramatical y auténtica, de acuerdo, además, con los arts. 11.1 238-3 y 242 LOPJ pues "la vulneración del derecho fundamental es, entre otras materias, una de las finalidades de este incidente previo, sin que el precepto legal obligue a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión en ese momento concreto, pues lo que se exige por el mismo es la necesidad de resolver en el acto lo procedente y lo procedente es también acordar este aplazamiento para la sentencia final, en base a las razones justificativas que se dan para ello, sobre todo y durante la vista oral se aportan o se reproducen pruebas esclarecedoras al respecto.

      Solución extrapolable al sumario ordinario, pues la materia de la nulidad probatoria ha adquirido una singular complejidad. Aun cuando la reacción frente a la injerencia inconstitucional del derecho fundamental permite sin discusión la entrada en juego de la regla de la exclusión probatoria de las fuentes directamente afectadas, sin embargo su eficacia "purgadora" respecto de las pruebas reflejas está sometida a un complejo cuadro de excepciones -buena fe, descubrimiento inevitable desconexión de antijuricialidad investigación independiente -que sugiere en muchos casos la necesidad de prácticas de medios probatorios de carácter personal para poder identificar por ejemplo, el grado y cualidad de la conexión entre la fuente de prueba que se reputa nula y las reflejas.

      El tratamiento del cuadro probatorio como un conjunto interaccionado arrastra -se insiste en la doctrina- una consecuencia evidente como es la dificultad de adelantar aisladamente valoraciones sobre validez y eficacia de algunos de los medios que lo integran, pues se corre el riesgo de respuestas incompletas y de hipertróficas soluciones excluyentes.

      Ello explica la posición restrictiva de la jurisprudencia frente a la posibilidad de decisiones saneadoras previas y la práctica extendida de las sentencias de sustancias de diferir la solución de las cuestiones de nulidad planteadas a sentencia.

      Siendo, por tanto factible la posibilidad que la Sala realizó de aplazar su decisión a la sentencia, razonándolo de forma verbal en dicho momento previo ("reservarse a decidir en última instancia por si se hubiera ocultado a la juzgadora instructora la información sobre los domicilios, por cuanto si se hubiera aportado dicha información sería innecesario mantener la intervención telefónica"), no puede hablarse de indefensión al recurrente. La nulidad del auto de 26-6- 2014, fue reproducida como cuestión previa por la defensa del recurrente, por lo que éste tuvo conocimiento de la nulidad planteada, asistido del letrado, y pudo informarle -el Tribunal hizo un receso antes de pronunciarse sobre la nulidad interesada- sobre la trascendencia convalidante que el contenido de su declaración pudiera tener respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de algunos de sus derechos fundamentales.

      El motivo por lo expuesto se desestima.

      DÉCIMOCUARTO .- Al amparo de art. 849.1 y 852 LECrm. por vulneración del derecho de presunción de inocencia del art. 24.2 C .E. al considerar no hay prueba para condenar al acusado por el delito de robo con violencia.

      El motivo está concadenado con el anterior por cuanto al no existir detención por mor de las conversaciones telefónicas declaradas nulas, no existe delito de robo con violencia e intimidación con instrumento peligroso.

      Cuestiona de nuevo la validez de las dos pruebas en las que el Tribunal fundamenta la conducta del recurrente a la propia declaración del Sr. Porfirio que no es en ningún momento una confesión sino una declaración exculpatoria donde niega cualquier participación de los hechos ocurridos en el interior del domicilio de Ezequiel , existiendo contradicción en la sentencia cuando- dice que el recurrente decidió "subir" a la vivienda junto con Iván , Carlos Francisco y otra persona no identificada, y en realidad lo que dijo como sostienen igualmente los coacusados Iván y Carlos Francisco y el testimonio de una de las víctimas Luis Enrique en el sentido de que llamaron a la puerta y entraron dos personas, estas dos españoles, y que en un momento, pudo apreciar que eran cuatro las personas que había en la casa, si bien a dos solo las vio de cintura hacia abajo, al estar ya en el suelo boca a bajo.

      Y concluye que no existiendo un reconocimiento fotográfico ni ruedas en tal sentido que determinen su presencia en el domicilio, debió ser absuelto por las mismas razones que la sentencia aplica para la absolución de los coacusados Isidro y Eduardo .

      Dando por reproducida la doctrina jurisprudencia expuesta en el análisis del recurso interpuesto por Carlos Francisco (motivo 2º) sobre la desconexión de antijuricidad y la posibilidad de que la declaración en el plenario del acusado pueda ser contrastada con otras pruebas -en este caso testifical- lícitas no afectadas por la nulidad de la prueba originaria, el motivo debe ser desestimado.

      En efecto que el recurrente llegara o no a entrar en el piso de la víctima no tiene la relevancia que se pretende en el motivo al ser evidente, y así se deduce incluso de las declaración de otros coacusados, su papel de director si se quiere a distancia de la operación y la persona a quien debían entregar aquellos. Los objetos y el dinero a Ezequiel .

      Sería, por tanto, aplicable la definición de coautoría como "realización conjunta del hecho", que viene a superar las objeciones doctrinales que se venía incluyendo en el concepto de coautoría, los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo. "La realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para efectuar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es por ello necesario que cada coautor ejecute por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las distintas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional de hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución.

      DÉCIMOQUINTO .- El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrm. por infracción de ley por aplicación indirecta de los arts. 237 y 242.1.2 y 3 C.P .

      En el desarrollo del motivo se sostiene que la pistola semiautomática detonadora marca BLOW no se utilizó como elemento contundente, sino para amenazar. La pistola que resultó ser de fogueo no tenía la peligrosidad que su aspecto exterior denotaba y tampoco al medio igualmente peligroso. Hubo engaño en la intimidación, unas amenazas con arma falsa que no encaja en los conceptos utilizados en el art. 242.2 C.P .

      Argumentos similares a los expuestos en el motivo segundo del coacusado Carlos Francisco por lo que nos remitimos remitidos a lo ya argumentado en orden a su improsperabilidad.

      DÉCIMOSEXTO .- El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrm. por infración de ley por aplicación indebida de los arts. 563 , 564.1.1 º, 2º.1 y 3 C.P .

      Se afirma en el motivo que si bien el recurrente admitió en el acto del juicio que era portador de un arma, éste no conocía las características de la misma y menos que ésta hubiera sido alterada, y según la jurisprudencia que cita la posesión por sí sola no supone automáticamente, desde el punto de vista del elemento interno del tipo., la conciencia de las alteraciones o modificaciones reflejadas en el subtipo agravado. En cuanto al limado o borrado del número de serie del arma no existe tampoco elemento alguno que permita considerar que el mismo tenía conocimiento exacto de las modificaciones que se hubieran operado en el arma.

      El motivo deberá ser desestimado.

      El fundamento de la agravación del art. 564.2 radica en la dificultad de identificación del arma y el aumento de riesgo de que sea utilizada en actividades delictivas.

      Es cierto que como se dice en la STS 196/2015, de 6-4 , -una antigua jurisprudencia -en verdad- llegó a exigir que la deficiencia fuese obra del responsable, seguramente para lograr mecanismos de atemperación y ajuste a criterios de proporcionalidad de las altas penas que para estos subtipos agravados establecía la legislación anterior. Pero el CP de 1995 fijó unas penas más acordes con el fundamento de la agravación (identificar el arma y control a efectos entre otros de eventuales investigaciones), lo que diluye las razones extradogmáticas que alentaron esa titubeante exigencia jurisprudencial.

      El CP describe estas circunstancias de manera puramente objetiva: que el arma carezca de esas marcas. La única exigencia subjetiva es la propia y genérica del dolo: que ese dato sea conocido por el detentador, lo que no puede negarse razonablemente en este caso.

      Tampoco exige el subtipo que las marcas o señal hayan sido borradas. Encajan en su tenor las armas que desde su origen carecen de esas características. Así lo razona la STS 1234/2004, de 28 de octubre :

      "La segunda cuestión que plantea se refiere a la agravación prevista en el artículo 564.2.1º en cuanto que en el hecho probado se dice que el revólver era de marca GM sin número de fabricación.

      La Audiencia Provincial entendió que la agravación no resultaba aplicable, pues por una parte se trata de armas, según los peritos, fabricadas entre 1900 y 1920 en multitud de sitios y que carecían todas ellas de numeración. Y por otra parte porque no se ha probado que el acusado fuera el autor o conociese la inexistencia de numeración.

      El primer elemento, por sí mismo, no impide la aplicación del subtipo, pues resultaría posible hacerlo en aquellos casos en los que se adquiere un arma fabricada careciendo desde el primer momento de datos de numeración u otros que permitan su identificación y control por parte de las autoridades. El hecho de que el arma sea de fabricación clandestina no impide la aplicación de la agravación. Otra cosa sería si se acreditara que en el momento de su fabricación era posible hacerlo dentro de la ley sin asignarle una identificación concreta.

      Por otro lado, y esto tiene aquí mayor trascendencia para resolver la cuestión, el delito de tenencia ilícita de armas requiere un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que se posee es precisamente un arma y no otra cosa distinta. Las agravaciones previstas en el actual artículo 564.2 del Código Penal no basan el incremento de la pena en la constatación de la concurrencia de las circunstancias que describen consideradas solamente en su aspecto objetivo, sino que requieren como elemento subjetivo que el autor haya participado o al menos tenido conocimiento de su existencia. En el caso del número primero, que aquí se cuestiona, es preciso que el autor haya procedido a alterar o borrar los números o marcas de fábrica, que haya participado de alguna forma en esa operación o que, al menos, conozca que el arma que posee carece desde un principio de tales elementos o que en algún momento posterior le han sido alterados o borrados. Para ello no es preciso acreditar una conciencia reflexiva sobre ese elemento del tipo agravado, bastando con la constatación de la existencia de una indiscutible percepción sensorial de aquél, lo cual puede obtenerse de datos fácticos variados, o como dice la STS 895/2010, de 14-10 "la jurisprudencia de esta Sala, de acuerdo con el principio de culpabilidad no ha aceptado aplicaciones automáticas de tipos agravados como el que nos ocupa, sin prueba acreditativa de que el autor era conocedor de dicha circunstancia o el mismo era el autor de la eliminación de la numeración. Una vez más hay que recordar que la culpabilidad es la base de la punibilidad y por eso, como se dice en la STS 1071/2006, de 9-11 "... El dolo del tomador del arma debe alcanzar los elementos objetivos de todas las agravaciones como se desprende del art. 65 C.P .".

      En definitiva la posesión por sí solo no supone automáticamente, dese el punto de vista del elemento interno del tipo, la conciencia de las alteraciones o modificaciones reflejadas en el subtipo agravado, sino que deben existir hechos externos y aparentes de los que puede inferirse racionalmente el conocimiento de las circunstancias agravatorias, que no se puede deducir del mero dato de la tenencia ( STS 506/2014, de 28-4 ; 1026/2007, de 10-12 ).

      Esta última situación es la contemplada en autos el tribunal " a quo" argumenta que existan datos fácticos suficientes para fundamentar la apreciación de la agravante, ya que con base al informe pericial de balística, ratificado en el acta del juicio y no cuestionado por las partes, el arma se trata de una pistola semiautomática, carente de marca, modelo, número de serie y troqueles de bancos oficiales de pruebas, diseñada para el disparo de cartuchos del 8.8 x 18 mm., que se encontraba en buen estado de conservación. Y que su uña extractora había sido diseñada de forma artesanal ya que no se correspondía con la que monta el fabricante, lo que lleva a inferir que su posesión, que desde luego no era instantánea, -el acusado la llevaba consigo en el interior de su vehículo, y que el acusado era conocedor de estas características específicas del arma que son externas y de fácil apreciación. Inferencia del Tribunal, en virtud de la inmediación y percepción directa. No olvidemos que quien adquire un arma, la examina y está al tanto de características, lo que le convierte en conocedor de cualquier manipulación objetiva que se realice sobre la misma. Se trata de un dato de observación material que se deduce de la propia naturaleza de los hechos ( STS 492/2008, de 4-7 ) que no necesita ser transferido al hecho probado.

      DÉCIMOSEPTIMO .- El motivo sexto al amparo de art. 849.2 LECrm.; error en la apreciación de la prueba, basado en el informe pericial, obrante a los folios 848 y ss. consistente en el informe pericial estudio del arma a 9 mm. makadov.

      Insiste el motivo en que para que pueda ser atribuido el tipo agravado del art. 564.2.1º y 3º. se debe probar que el poseedor de dicha arma es consciente de las modificaciones contenidas en ella, y de dicho Informe de Balística no se puede extraer que el recurrente fuera conocedor de esta modificaciones ya que el informe solamente se limita a plasmar las características de las armas objeto de estudio, no entrando a valorar en qué grados dichas modificaciones pueden ser conocidas por la persona que posee la pistola.

      El motivo se desestima.

      Con carácter previo debemos recordar -tal como decimos en reiterada jurisprudencia STS. 83/2013, de 13-2 ; 353/2014, de 8-5 - que por la vía del Art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

      Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim ., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

      En todo caso el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, Art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el Art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

      Ahora bien la doctrina de esta Sala, por ejemplo STS. 6.6.2002 y 4.7.2007 , viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

      Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el Art. 741 LECrim . Como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

      En síntesis, como también señala la STS de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

      Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

      Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

      Prevenciones todas omitidas por el recurrente que olvida que quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas periciales como la testifical y declaración acusados, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación las percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6 , 769/2004 de 16.6 , 994/2007 de 5.2 ).

      Máxime cuando el motivo no señala que error existe en el informe pericial que haya asumido el tribunal- el informe se limita a pronunciase sobre lo que es propio de su dictamen: el examen de las características del arma y sus posibles manipulaciones, siendo ajeno al informe y misión exclusiva del Tribunal, el grado de conocimiento del poseedor de la pistola de aquellas modificaciones, deducibles, en su caso, de los datos obrantes en la causa.

      RECURSO Iván

      DÉCIMOOCTAVO .- El motivo primero por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.e .) en relación con la prohibición de valoración de prueba ilícita ( art. 11.1 LOPJ ) y el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

      El motivo interesa que se case la sentencia por conculcar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por ausencia de fundamentación y razonamiento que justifique porqué la testifical a Luis Enrique , pese a derivar indirectamente de una intervención telefónica declarada nula por haberse practicada con vulneración de derechos fundamentales, es considerada lícita.

      Se argumenta que si bien de modo escueto, pero suficiente fundamenta las razones por las que considera que las declaraciones prestadas por los acusados constituyen prueba lícita que no alcanza a las mismas la conexión de antijuricidad, tal razonamiento se encuentra ausente en relación a la citada testifical, por la que la sentencia considera desvirtuada la presunción de inocencia, al no dar cuenta del supuesto de desconexión de antijuricidad que concurre ni haya identificado el supuesto aplicado, ni especificado las razones que justifica su aplicación.

      De forma alternativa solicita la devolución de la causa a la Audiencia para que, los mismos Magistrados que dictaron la sentencia, se proceda a dictar nueva sentencia en la que se subsane el vicio de omisión de motivación en relación a la ilicitud de la testifical de Luis Enrique .

      El motivo deviene improsperable.

      La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

      La STS. 24/2010 de 1.2 , recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial (STS TC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho (STS TC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales , sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, STS TC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

      Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

      En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho , lo cual ocurrirá en estos casos:

      1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión . Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (STS TC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

      2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

      El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

      En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (STS TC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

      Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento ".

      DÉCIMONOVENO .- En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia tras detallar todas las vicisitudes de las intervenciones telefónicas acordadas en las diligencias previas 3563/2014, acordadas a raíz del robo ocurrido en la CALLE001 , NUM005 , NUM006 , de Madrid, el 22-5-2014, declara la nulidad del auto de fecha 26-6-2014, que acordó la intervención del teléfono NUM007 , perteneciente a Porfirio , lo que conlleva la prohibición de valoración de toda la prueba derivada directa o indirectamente a la misma (fundamento derecho primero), a continuación expone la doctrina de esta Sala sobre la conexión de antijuricidad y la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente se produjo esa vulneración, diferenciado entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ , de aquellas otras independiente y autónomas de la prueba nula, que implica que la conexión de antijuricidad se extiende al resultado del dispositivo policial establecido el 14- 7-2014, alrededor de la CALLE000 de Madrid, no pudiendo tomarse en consideración lo que sobre él mismo conste documentado ni lo que, los testigos funcionarios policiales, declararon al respecto al no ser prueba lícita para acreditar el hecho, excluyendo de tal conexión de antijuricidad el testimonio prestado por los acusados en el acto del juicio que lo fue con plena libertad de opción y no de forma condicionada a la nulidad de la intervención telefónica y desvinculadas de la misma. Es cierto que expresamente no se refiere a otras testificales, como el testimonio de las víctimas del robo violento, pero al no estar incluidas en aquellas diligencias probatorias a las que extiende la nulidad, no tendrá sentido alguno acordar la devolución de la causa al tribunal para que explique las razones que le lleven a considerar lícita aquella testifical, cuando éstas se deducen del contenido del fundamento de derecho segundo de la sentencia, al tratarse de una prueba refleja que resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorar la testifical de la víctima no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del derecho al secreto de las comunicaciones que, en este caso, quedó satisfecha con la prohibición de valoración de la prueba directamente constitutiva de la lesión, que ya hizo efectiva en su sentencia el tribunal de instancia, sin que resulte procedente extender dicha prohibición a una prueba derivada, como es la testifical de una de las víctimas. En efecto, para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservara su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se haya producido en virtud de unos resultados fácticos que no puedan excluirse de la realidad y no exigen razones de protección del derecho vulnerado que justifique unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

      VIGESIMO .- El motivo segundo al amparo de los arts. 852 LECrm. y 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .) en relación al tipo penal de robo con violencia: art. 24.2 C.E . en relación con el art. 11.1 LOPJ .

      El motivo considera vulnerada la presunción de inocencia la entender probados los hechos constitutivos del delito de robo con intimidación en méritos a prueba ilícita: la declaración de una testifical que deriva indirectamente en una intervención telefónica, declarada nula por la sentencia, al conculcar derechos fundamentales.

      La sentencia excluye todo valor probatorio por ilicitud de la prueba, a las intervenciones telefónica declaradas nulas, a las vigilancias y seguimientos derivados de dicha intervención telefónica y a las declaraciones de los agentes. Sin embargo, valora la testifical de cargo, presunta víctima, Luis Enrique , que fundamenta la condena, cuando siendo prueba ilícita debió omitirse cualquier valoración de la misma al estar conectada causalmente con aquéllas, ya que los testigos comparecieron en comisaría a declarar como víctima en fecha de la detención de los acusados (folio 427) lo que se produjo como consecuencia de la intervención en el domicilio de la autoridad policial e indicación a dichos testigos por la misma que acudieran a comisaría (folio 330) y dicha intervención en el domicilio se produce a la vez por motivos de la intervención de las comunicaciones que estaban teniendo lugar en ese momento, de conformidad con lo recogido en sentencia, sin que medie desconexión de antijuricidad.

      Se afirma en el recurso que en el caso presente, las circunstancias en que se produjo la vulneración de derechos fundamentales exige que se inhabilite de todo valor probatorio cualquier medio de prueba conectado ni que sea remotamente de la vulneración del derecho fundamental, ante lo que considera ausencia de buena fe por parte de la policía concretada en "ocultación" de información, por lo que no puede tenerse por existente una resolución judicial que ha sido mediatizada mediante ocultación de información y presentando un "pretendido fracaso" no real, de localización de sujetos.

      Y concluye que dado la testifical de Luis Enrique constituye prueba ilícita, la aplicación de la regla general de prescripción de eficacia probatoria de las pruebas derivadas u obtenidas indirectamente de la vulneración de derechos fundamentales, pero formulada en términos absolutos por el art. 111 LOPJ la sentencia conculca el derecho fundamental a la presunción inocencia.

      El motivo debe ser desestimado.

      Como ya hemos razonado en el análisis del motivo primero del recurso interpuesto por el coacusado Carlos Francisco nos encontramos ante un supuesto de intervención de las comunicaciones telefónica judicialmente autorizadas -auto de 26-6-2014 que acordó la intervención del teléfono NUM003 , perteneciente al acusado Porfirio , auto motivado y dictado en procedimiento judicial por el Juez de instrucción competente, en relación a un hecho delictivo grave como era un robo con violencia en casa habitada, respecto del cual se considera proporcionada la medida adoptada, pero con una motivación que la Sala sentenciadora consideró insuficiente e infundada al decir que los funcionarios policiales que solicitaron la medida no informaron al Juzgado del conocimiento del domicilio de las personas que intentaban detener, dato que habría movido al instructor a autorizar la intervención telefónica, lo que llevó a la Sala a declarar la nulidad del referido auto, por considerar que la juez de instrucción que valoró la necesidad de la intervención solicitada ante el pretendido fracaso de localización de dos de los investigados en el robo cometido el 22-05-2014, no contó para realizar esa valoración con toda la información de que disponía la policía de manera que no le fue posible determinar con los insuficientes elementos de juicio sin consideraban que la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones eran jurídicamente proporcionada al objetivo de la investigación y adecuada para las finalidades solicitadas, que no debían ser otras que el total esclarecimiento del ya referido robo.

      Tratándose, en consecuencia, de una injerencia llevada a cabo con intervención judicial pero con motivación basada en una información policial insuficiente en orden a facilitar la localización de las personas investigadas que podían haberlo sido de forma más laboriosa, pero en afectación del derecho al secreto de las comunicaciones, la sentencia impugnada considera que la conexión de antijuricidad se extiende al resultado del dispositivo policial establecido el 14-07-2014 , alrededor de la CALLE000 de Madrid, no pudiendo tomarse en consideración ni lo que sobre el mismo consta documentado ni lo que los testimonios policiales declaran al respecto, al no ser prueba lícita para acreditar el hecho, no incluyendo, por tanto, entre las pruebas no valorables los testimonios de otras personas, sino las declaraciones de los propios acusados, y tal como se ha razonado en el motivo precedente, la testifical de una de las víctimas del robo.

      Y esto es lo que ha efectuado la sentencia recurrida, valorando la declaración de este recurrente que en el acto del juicio oral admitió que en unión de Carlos Francisco , accedió al domicilio de Ezequiel para, según dijo, cobrar una deuda en nombre de Porfirio , que él llevaba un arma de fogueo en el pantalón, tapada con la camiseta, que no se veía y que no exhibió en ningún momento que dentro de la casa, además de Ezequiel , había otro hombre y que en un momento la situación fue algo tensa ya que Ezequiel no tenía todo el dinero, que Ezequiel les entregó una maleta con algunos efectos -ordenadores y algo más, para que se los entregaran a Porfirio , y que sacaron los efectos del domicilio.

      Declaración ésta que es valorada por la Sala confrontando con la testifical de Luis Enrique -tal como se ha razonado en el motivo primero del recurso de Carlos Francisco - para llegar a la convicción de cómo sucedieron los hechos.

      El motivo por lo expuesto se desestima

      VIGÉSIMOPRIMERO .- Desestimándose los recursos se imponen a los recurrentes las costas respectivas (art. 901 LECrm.).