STS 622/2016, 12 de Julio de 2016

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:148/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:622/2016
Fecha de Resolución:12 de Julio de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. Cuando el administrador sobrepasa las facultades concedidas y hace suyo o incorpora a su patrimonio o al de un tercero, mediante un acto de apropiación o de distracción si se trata de bienes fungibles, parte o todo el patrimonio que administra, no actúa como tal administrador, sino que aprovecha esa posición sobrepasando las facultades conferidas. Aunque se pretenda disfrazar su actuación como la propia de un administrador, ninguna facultad de éste le autoriza a hacer suyo o regalar a un tercero el patrimonio de la sociedad sin contraprestación alguna. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil dieciséis.

En los recursos de Casación por infracción de ley de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuestos por Cecilio , representado por el Procurador D. Antonio de Palma Villalón y por Emilio y "OBRYPAR SPAIN, S.L." representados por el Procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª), con fecha 14 de diciembre de 2015 . Los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, ha intervenido el Ministerio Fiscal y como parte recurrida.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 18 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado nº 40/2013, contra Emilio y Cecilio , y como responsables civiles subsidiarios "Obrypar Spain, S.L.", "Inverhouse Sur, S.L." y "Proyectos e Inversiones Andaluzas, S.L.", por delitos de administración desleal, apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Cuarta) que en la causa nº 4756/14, dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2015 , con los siguientes hechos probados:

"PRIMERO. El 9 de noviembre de 2006 las sociedades Inverhouse Sur, SL y Socieguía SL adquirieron cada una el 50% de las participaciones sociales de Synze 2003, SL (en adelante SYNZE), ejerciendo desde esa fecha como administradores solidarios el acusado Emilio , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, que era también administrador único de Inverhouse Sur, SL, y Mateo , que, a su vez era administrador único de la sociedad Socieguía SL.

En marzo de 2007 SYNZE adquirió una parcela en Tomares para la construcción de ochenta y cuatro VPO, para lo cual firmó un préstamo con garantía hipotecaria con La Caixa por un total de 8.345.185,98 euros.

El acusado Emilio concedió el 28 de abril de 2008 al acusado Cecilio , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, poder de representación de SYNZE.

SEGUNDO. Los acusados de común acuerdo realizaron las siguientes operaciones en favor de empresas del grupo DOMO (Proyectos e Inversiones Andaluzas SL, Inverhouse Sur SL y Obrypar-Spain SL) en las que ambos acusados tenían idénticas responsabilidades societarias que en SYNZE:

- Para financiar las empresas del grupo sin coste, desde el 13-2-08 y hasta el 29 de enero de 2009 transfirieron regularmente desde las cuentas corrientes de SYNZE a Proyectos e Inversiones Andaluzas SL 1.738.497,82 € y a Inverhouse Sur SL 309.549,10 euros. Dichas operaciones, que no obedecían al pago de actividades, no se documentaron en contratos escritos y no se fijó pago de intereses, aunque la intención de los acusados era devolver el dinero una vez concluida la obra.

- Obrypar-Spain SL concertó el 18 de febrero de 2008 con SYNZE la realización de trabajos para la ejecución de las obras de las VPO por un precio de 311.520 €, más el IVA correspondiente, que se abonarían conforme avanzare la obra. No obstante lo cual, y pese a que solo se había ejecutado parte del trabajo encargado, con la intención de cobrar más cantidad que la presupuestada, Obrypar-Spain SL giró y cobró de SYNZE las facturas 1/08 de fecha 1-7-08 por 119.582,23 €; 2/08 de fecha 14-8-08 por 119.582,23 €, y 3/08 de fecha 16-9¬08 por 239.164,45 €. El 1-10-08 giró la factura 04/08 por 273.417,10 € que no fue abonada por el banco, En total, Obrypar-Spain SL cobró a SYNZE 315.765,63 € más de lo que correspondía.

TERCERO. A resultas de las anteriores transferencias y pagos injustificados realizados, SYNZE comenzó a tener problemas de liquidez y a no pagar las facturas de los proveedores. El banco al comprobar que el dinero del préstamos no se había dedicado a pagar los trabajos realizados se negó a seguir abonándolo, comunicando la incidencia a Mateo , que el 20 de noviembre de 2008 renunció a su cargo de administrador, ejerciendo desde entonces el acusado, Emilio como administrador único.

CUARTO

El 1 de abril de 2009, tras aportar dinero y hacerse con el control de la sociedad tras una ampliación de capital, Mateo fue nombrado administrador único de SYNZE, cesando en sus cargos a los acusados Emilio y Cecilio .

Hasta esa fecha, del préstamo suscrito con la Caixa restaba un capital pendiente de amortización de 4.233.551 €, sobre un total disponible de 8.345.185,98 C. Las obras se habían ejecutado en un 48,77% aproximadamente.

QUINTO.- Las reticencias que opuso el banco a seguir financiando las obras mientras no se destinase el crédito al pago de las mismas y el cambio de empresa constructora provocaron una demora en la ejecución de la obra y el aumento de los costes que se valoraron en 768.290,74 euros."

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.-

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Emilio y a Cecilio como autores de un delito continuado de apropiación indebida agravado, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno, de 5 años de prisión e inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 20 € para Emilio (6.000 €) y cuota de 10 € Cecilio (3.000 E).

Les imponemos el pago por mitad de 2/3 partes de las costas, incluidas las devengadas por la intervención de la acusación particular, declarando el resto de oficio.

Les condenamos a que indemnicen directa y solidariamente a la sociedad Synze 2003 SL con 3.235.247,60 €.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Inverhouse Sur SL por 1.826.057 E; de Proyectos e Inversiones Andaluzas SL por 325.124,21 €; y de Obrypar- Spain SL por 315.765,63 €.

Las indemnizaciones devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la LEC .

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales las resoluciones que dictó el Sr. Juez Instructor sobre la capacidad económica de los acusados.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que los acusados han permanecido privados de libertad por esta causa."

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación de Cecilio , Emilio y "Obrypar Sepain, S.L.", que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación de Emilio y Obrypar Spain, S.L. se basó en los siguientes MOTIVO DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 849-1º LECr ., por aplicación indebida del art. 295 C.P .

  2. - Al amparo del art. 849-1º LECr ., por aplicación indebida del art. 252 C.P . a los hechos sobre facturación de Obrypar-Spain, S.L.

  3. - Al amparo del art. 849-1º LECr ., por aplicación indebida del art. 74 C.P .

  4. - Al amparo del art. 849-2º LECr ., por error en la valoración de las pruebas.

  5. - Al amparo del Art. 849-2º, por error en la valoración de las pruebas.

  6. - Al amparo del Art. 851-1º LECr ., por falta de claridad en los Hechos declarados probados.

  7. - Al amparo del Art. 851-3º LECr ., por no resolver la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

    Quinto.- El recurso interpuesto por la representación de Cecilio , se basó en los siguientes MOTIVO DE CASACIÓN:

  8. - Al amparo del art. 852. LECr ., por infracción del art. 24.2 C.E ., referido al derecho a la presunción de inocencia.

  9. - Al amparo del art. 849-1º LECr ., por infracción del art. 252 y del art. 74 del C.P .

  10. - Al amparo del art. 849-2º LECr ., por error en la valoración de la prueba.

  11. - Al amparo del art. 851-1º LECr ., inciso final, LECr., por consignar la Sentencia como hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

  12. - Al amparo del art. 851-3º LECr ., por no resolver la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

    Sexto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y las demás partes personadas de los recursos interpuestos, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Séptimo.- Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día 29 de junio de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito continuado de apropiación indebida agravado, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de cinco años de prisión. Y multa de 10 meses con cuota diaria de 20 euros para Emilio y de 10 euros para Cecilio . Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Obrypar-Spain, S.L. por 315.765,63 euros. Contra la sentencia interponen recurso de casación.

Recurso interpuesto por Emilio y Obrypar-Spain, S.L..

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida, del artículo 295 del C. Penal , pues entiende que no concurre un abuso fraudulento de las funciones del cargo de administrador de la sociedad y tampoco los sujetos pasivos del delito son los socios de la sociedad Socieguía S.L. y no la propia sociedad Synze 2003, S.L., compuesta al 100% por dos socios, la empresa del recurrente y la empresa del Sr. Mateo , cuya voluntad se manifestaba a través de sus órganos de administración, es decir, el recurrente y el Sr. Mateo . A los efectos del artículo 295 del C. Penal , no pueden considerarse perjudicados los proveedores que no cobraron sus créditos. Y no puede existir abuso de funciones por cuanto el Sr. Mateo , administrador solidario, conocía la dinámica de préstamos del grupo y, por lo tanto, los consentía.

  1. El motivo de casación previsto en el artículo 849.1º de la LECrim , genuino de la casación, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha incurrido en un error de subsunción, pues se orienta a comprobar que los preceptos sustantivos aplicados han sido interpretados y aplicados correctamente, pero siempre en relación con los hechos que en la sentencia se declaran probados, los cuales no pueden ser alterados.

    El artículo 295 del C. Penal describía una conducta que, en la actualidad, tras la reforma operada por la LO 1/2015, encuentra cobijo en el artículo 252 . Se castigaba en aquel artículo, dentro del Capítulo dedicado a los delitos societarios, a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

    Tanto en la jurisprudencia como en la doctrina se han defendido posiciones diversas en la interpretación de este artículo especialmente en cuanto a su diferenciación con el artículo 252 antes vigente, siendo varios los criterios a los que se ha acudido. No es necesario ahora referirse a esos aspectos, pues el recurrente solamente cuestiona la concurrencia de dos elementos del tipo. La existencia de un abuso de las funciones del administrador, de un lado, y la identificación de los perjudicados como alguno de los previstos en el tipo.

    En cuanto al primer aspecto, alguno de los criterios a los que antes se ha aludido se basaban en que, en el ámbito de este delito, el administrador actúa dentro del marco de funciones que tiene asignadas como tal administrador, pero en lugar de orientarlas hacia el beneficio de la empresa cuyo patrimonio administra, lo hace buscando fraudulentamente el beneficio propio o de un tercero y causando un perjuicio al patrimonio administrado, a través de una de las dos conductas típicas. Dicho con otras palabras, el autor del delito, administrador de hecho o de derecho o el socio, actúa facultades jurídicas, aunque lo hace indebidamente, abusando de las mismas para dirigirlas hacia fines distintos de los que tiene obligación de atender. Es cierto que la ley se refiere también a los socios como sujeto activo, pero al referirse seguidamente al abuso de las funciones propias del cargo, habrá de ser un socio con facultades, jurídicas o de hecho, propias del administrador. No existe contradicción al afirmar que se actúan facultades jurídicas por un administrador de hecho, pues precisamente ocupa el lugar propio del administrador de derecho y ejercita facultades que a este se le asignan y reconocen, aunque no disponga de un nombramiento jurídicamente válido a esos efectos. Por otro lado, los actos del administrador pueden ser constitutivos de un delito de apropiación indebida cuando tengan un significado apropiatorio, nunca autorizado por sus facultades, mediante el cual se extrae el objeto del delito del patrimonio administrado, con vocación definitiva.

    En lo que se refiere al segundo aspecto, la redacción del artículo ha sido criticada por la doctrina, por referir el perjuicio a los socios y otros, y no a la sociedad. Sin embargo, aunque las críticas pudieran estar justificadas, la sociedad no queda excluida del grupo de posibles perjudicados, pues el precepto menciona finalmente a los titulares de los bienes, valores o capital que el autor administra, concepto en el que queda incluida la sociedad como titular del patrimonio administrado. Por otro lado, ordinariamente, el perjuicio en el patrimonio de la sociedad repercutirá negativamente en el de los socios que verán disminuir el valor de sus acciones o participaciones en aquella.

  2. En el caso, el abuso de las funciones de administrador está descrito en los hechos probados, en tanto que el recurrente se aprovechó de su posición como administrador y de las facultades que le habían sido atribuidas en orden a disponer de los bienes de la sociedad, para hacerlo, no en beneficio de ésta como era su obligación, sino de terceros, perjudicando a la sociedad. De esta forma, dispuso del dinero de la sociedad procedente del préstamo obtenido para la construcción de unas determinadas viviendas para financiar otras sociedades distintas, transfiriendo diversas cantidades del patrimonio de la sociedad Synze 2003, S.L. a las cuentas de la sociedad Inverhouse Sur, S.L. que administraba el propio recurrente, y de Proyectos e Inversiones Andaluzas, S.L.. El abuso no desaparece por el hecho de que el administrador solidario conociera esas disposiciones, pues en todo caso si participaba en los hechos sería responsable de los mismos. De todas maneras, en la sentencia se niega que esté acreditado que existiera ese conocimiento, por lo que es preciso partir del hecho de que esas operaciones no fueron conocidas ni consentidas por el administrador solidario.

    En lo que se refiere al perjuicio, éste consiste en la descapitalización de Synze 2003, S.L.. Esta sociedad, a consecuencia de los hechos delictivos, pierde parte del dinero que había obtenido como préstamo con la finalidad de construir unas viviendas, de manera que su patrimonio disminuye de forma apreciable hasta hacerle imposible atender a las obligaciones contraídas, concretamente con los proveedores, que no pudieron hacer efectivos sus créditos. Es claro que éstos han resultado perjudicados, pero ello no excluye el evidente perjuicio de la sociedad. Desde otra perspectiva, el perjuicio existe igualmente en la medida en que la sociedad titular del patrimonio administrado dejó de tener la disponibilidad del dinero obtenido a través del préstamo bancario, sin que pudiera emplearlo para sus propios fines, es decir, el pago de los gastos de la obra para cuya realización se había concedido, al haber sido destinado por los acusados a otras finalidades diferentes.

    Alega el recurrente que los beneficiarios eran otras sociedades del grupo, por lo que no existiría perjuicio. Pero además de que ese dato, la pertenencia de todas las sociedades al mismo grupo empresarial, no se recoge como probado en la sentencia, y como se ha dicho antes ha de respetarse el relato fáctico, fue la sociedad Synze la que había contraído unas concretas obligaciones con proveedores, entre otros, para hacer frente a los gastos derivados de la construcción de las viviendas, y al sufrir una merma considerable en su patrimonio, como ya se ha dicho, se vio imposibilitada para cumplir las mismas, o de disponer de su patrimonio de cualquier otra forma.

    Argumenta, además, el recurrente que tal práctica societaria, consistente en utilizar fondos de una sociedad para operaciones de otras sociedades, estaba justificada por el control de la obra y compensaciones futuras con cargo a los honorarios pactados en diversos contratos y los beneficios futuros a repartir.

    El argumento no puede ser admitido. Los acusados, según se declara probado, transfirieron las cantidades que se dice en los hechos desde las cuentas de Synze, S.L. hasta las de otras sociedades, privando a la primera del metálico que necesitaba para ir pagando las obras de las viviendas que construía, sin que se formalizaran en manera alguna las operaciones de préstamo a las que, según el recurrente, obedecían las transferencias. No se suscribieron contratos de préstamo, no se firmaron garantías, no se establecieron condiciones de devolución, ni consecuencias de la falta de las mismas, etc., quedando la sociedad Synze en manos de las sociedades que aparecían como receptoras del dinero. En cuanto a las compensaciones con otras deudas, en los hechos probados no se recoge ninguna deuda vencida de Synze, S.L. respecto de las sociedades que recibían el dinero. La posibilidad de que alguna de ellas pudiera reclamar por honorarios o por otros conceptos no se concreta en una deuda cierta y exigible que pudiera justificar su pago.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 252 del C. Penal , en la redacción anterior a la reforma de la LO 1/2015. Sostiene que los hechos relativos a la sobrefacturación de Obrypar-Spain, S.L. no son típicos y en cualquier caso serían parte de la misma dinámica que los anteriores préstamos, por lo que deberían ser considerados como parte del mismo delito de administración desleal. Sostiene que como administrador actuó siempre dentro de las facultades que le correspondían, que incluyen realizar pagos por obras y servicios que han sido previamente contratados por la empresa.

  1. En el artículo 252 del C. Penal , en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, se castigaba a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido.

    Como hemos dicho más arriba, los actos propios del administrador del patrimonio social que, con abuso de sus facultades, son ejecutados fraudulentamente en beneficio propio o de tercero y que causan un perjuicio al titular del patrimonio administrado, son constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 295 cuando se llevan a cabo mediante alguna de las conductas típicas. Se trata siempre de actos de administración, si bien no se ejecutan con orientación hacia el beneficio de la sociedad, sino fraudulentamente a favor del autor o de un tercero y en perjuicio del patrimonio administrado.

    Cuando el administrador sobrepasa las facultades concedidas y hace suyo o incorpora a su patrimonio o al de un tercero, mediante un acto de apropiación o de distracción si se trata de bienes fungibles, parte o todo el patrimonio que administra, no actúa como tal administrador, sino que aprovecha esa posición sobrepasando las facultades conferidas. En definitiva, no actúa facultades jurídicas, sino que acude a vías de hecho. En realidad, aunque se pretenda disfrazar su actuación como la propia de un administrador, ninguna facultad de éste le autoriza a hacer suyo o regalar a un tercero el patrimonio de la sociedad sin contraprestación alguna.

  2. En el caso, lo que se declara probado es que los acusados transfirieron a Obrypar-Spain, S.L. cantidades de dinero muy superiores a las pactadas. Pues efectivamente, se acordó con esa sociedad la realización de obras por un precio de 311.520,00 euros, más el IVA, que se pagarían según fuera avanzando la obra, y se le entregaron directamente 478.328,91 euros, lo que suponía según se declara probado, 315.765,63 euros más de lo que correspondía por los trabajos efectivamente realizados. No se trata, como se pretende en el motivo del pago de obras y servicios contratados previamente, sino de la extracción de cantidades importantes de dinero de la cuenta de su titular, para entregarlo a otras sociedades, sin contraprestación alguna, ocultando o pretendiendo ocultar la realidad de lo ejecutado con facturas que en apariencia respondían a la obra finalizada.

    Alega el recurrente que estaba pendiente una liquidación, por lo que el delito no existe, o en otro caso, no se habría consumado. Sin embargo, lo que el Tribunal ha declarado probado es que las cantidades percibidas por Obrypar-Spain, S.L. fueron muy superiores al importe de la obra realmente ejecutada, y que, a pesar de que se había pactado que se cobraría según avanzara la ejecución, para el cobro de esas cantidades, Obrypar giró una serie de facturas por ese importe, lo cual no permite sostener que se trataba de un adelanto a compensar en el futuro, como se alega, sino, como entiende el Tribunal, la forma de documentar y justificar fraudulentamente la percepción definitiva de cantidades ocultando que no correspondían a lo ejecutado, como debía de ser según se había pactado.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 74 del C. Penal , por cuanto ninguna de las acusaciones ha solicitado la continuidad delictiva y, en su caso, debería aplicarse solamente el delito de administración desleal.

El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal.

  1. Aunque el recurrente orienta su motivo bajo la invocación del artículo 849.1º de la LECrim por infracción de ley, en realidad, como luego menciona en el desarrollo, su queja se refiere a la vulneración del principio acusatorio, en tanto que la sentencia condena por un delito más grave no solicitado por las acusaciones.

    El principio acusatorio, en el marco de un sistema que exige la separación absoluta entre las funciones de acusar y juzgar, con el objetivo de preservar estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Dicho de otra forma, la condena presupone una acusación sostenida por alguien distinto del Tribunal que juzga. A ello se añade, aunque más bien en relación al derecho de defensa, que la acusación ha de formularse en condiciones tales que el acusado pueda defenderse de la misma.

    Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: « los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

    En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , y reiterado en numerosas sentencias posteriores, que " el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria ".

    Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que " el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa ". Criterio que ah sido seguido por las sentencias posteriores a esa fecha.

    El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado. Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

    Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral, siempre que respete la identidad sustancial del hecho imputado. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

    Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

    Respetando los hechos contenidos en las acusaciones, en el sentido de no añadir otros de los que se extraigan consecuencias negativas para el acusado, puede el Tribunal modificar la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación.

    En este sentido, el Tribunal Constitucional ya señaló en la STC nº 225/1997, de 15 de diciembre , que " so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos «y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso» ( STC 10/1988 , fundamento jurídico 2). En este sentido, «el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación» que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 , fundamento jurídico 3) ".

  2. En el caso, el recurrente argumenta que por la estimación de los anteriores motivos solo cabría apreciar un delito de administración desleal, por lo que la pena, sin apreciar el continuado, deberá moverse entre seis meses y cuatro años de prisión. Desestimadas sus alegaciones sobre el particular, esta argumentación debe ser rechazada.

    En cuanto a la condena por un delito más grave, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada y de un delito societario y solicitó una pena de seis años de prisión por el primero y de cuatro años de prisión por el segundo. Según la calificación de la acusación, los máximos de ambas penas, sumados, alcanzaban los diez años de prisión, y esa era su solicitud, y por lo tanto, el límite máximo al que podían extenderse las penas privativas de libertad en caso de condena.

    Si se califican todos los hechos como un delito continuado integrado por un delito societario y otro de apropiación indebida, la pena sería la correspondiente al delito de mayor gravedad, la apropiación indebida agravada, comprendida entre uno y seis años de prisión, en su mitad superior, que por lo dispuesto en el artículo 74 podía llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, es decir, hasta 7 años y seis meses. Pena inferior por lo tanto al máximo que podría imponerse si se calificaban los hechos como constitutivos de dos delitos independientes.

    Por el contrario, es cierto que los mínimos legales de las penas que podrían imponerse si se castigaban independientemente los dos delitos serían inferiores, una vez sumadas, al límite mínimo de la pena correspondiente al delito continuado.

    Por lo tanto, en abstracto, al delito continuado le correspondería una pena comprendida entre tres años, seis meses y un día y siete años y seis meses de prisión. Mientras que a los dos delitos penados separadamente, les corresponderían unas penas que, sumadas, quedarían comprendidas entre un año y seis meses y diez años de prisión. De esta forma, a esta última opción le corresponderían unas penas que, sumadas, tendrían un límite mínimo menor que el correspondiente al delito continuado, y un límite máximo mayor. Teniendo en cuenta el criterio que se desprende de lo dispuesto en el artículo 13.4 en relación con el artículo 33, de los que se desprende que, cuando se trata de penas superiores a cinco años, para calificar el delito como grave o menos grave se atiende al límite superior de la pena, la opción elegida por el Tribunal de instancia no supone la condena por un delito más grave, ya que el límite máximo de la pena privativa de libertad es inferior en el caso del delito continuado.

    El Tribunal, con razonamientos que no son aquí impugnados, optó por considerar que se trata de un delito continuado e impuso la pena de cinco años de prisión. En la sentencia impugnada ha razonado que, en el caso, dadas las cantidades defraudadas, la pena correspondiente sería de tres años por cada delito.

    Al imponer la pena de cinco años de prisión, en el caso concreto no condenó, por lo tanto, por un delito más grave que el acusado, por lo que no ha existido infracción del principio acusatorio.

    El motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba. Según argumenta, de los documentos que designa resulta que se han cometido dos errores que conllevan la aplicación indebida de los artículos 109 y 110 del C. Penal , pues se han calculado mal, a su juicio, las indemnizaciones procedentes. En cuanto al delito de administración desleal, no pueden, según dice, calcularse las cantidades por préstamos y adelantos pues no se ha tenido en cuenta el documento del folio 330, contrato con Proyectos e Inversiones Andaluzas según el cual esta mercantil tenía el derecho a honorarios por los servicios prestados. Estos los calcula en 1.350.995,34 euros, que deberían descontarse del total de 1.738.497,82 euros que se calculan en la sentencia, dividiendo el resultado entre dos por el pacto existente entre el recurrente y el Sr. Mateo sobre reparto de beneficios al 50%. En cuanto al delito de apropiación indebida, señala que la sentencia se basa en que la obra solo estaba ejecutada al 48,77%, y se asume equivocadamente que todos los contratos, subcontratos y diversas partidas estarían ejecutadas en igual proporción. Razona que la indemnización solo debería ser por lo que resulta de diferencia entre lo presupuestado y lo pagado. Señala como documento el contrato entre Synze, S.L. con Obrypar-Spain, S.L. sus anexos y las fechas de las facturas emitidas.

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

  2. Los documentos designados en el motivo no demuestran por sí mismos un error del Tribunal al establecer los hechos probados. En efecto, la existencia de un contrato entre Proyectos e Inversiones Andaluzas, S.L. y Synze sobre honorarios por los servicios prestados, no demuestra que las cantidades transferidas a esa sociedad se correspondieran con los servicios realmente prestados ni tampoco que el pago de éstos fuera exigible en el momento en el que se efectúan las mencionadas transferencias de metálico. De esta forma, no demuestran un error del Tribunal al declarar probado que se transfirieron determinadas cantidades sin justificación descapitalizando a la sociedad Synze en beneficio de Proyectos e Inversiones, y disponiendo en beneficio de esta última del dinero que en concepto de préstamo había recibido la primera con la finalidad de poder hacer frente a los gastos de la construcción de viviendas que realizaba. Ello no impide que Proyectos e Inversiones Andaluzas reclame lo que le corresponde cuando resulte pertinente, sin perjuicio de lo que a esa reclamación pudiera oponer Synze, S.L..

    En cuanto al segundo aspecto, del documento designado no resulta que sea erróneo declarar probado que se pagaron facturas que, en valoración conjunta, no respondían al trabajo realmente realizado en la cuantía que se recoge en la sentencia, aunque pudiera haber algunas partidas con un grado de ejecución superior, pues, como el propio recurrente reconoce, otras presentaban un grado inferior, compensando unas y otras hasta el resultado que se declara probado en lo que se refiere a trabajo realmente ejecutado. Tampoco el documento designado demuestra en este caso un error del Tribunal.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

QUINTO

En el motivo quinto, nuevamente denuncia error en la apreciación de la prueba con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim . Designa como documentos los estatutos de Synze, S.L.; un acta de empresas del grupo DOMO al folio 74; un acta de cese y nombramiento de cargos en Synze, S.L. al folio 114: un acta de nombramiento de administrador, al folio 121; contrato con Obrypar-Spain, S.L. y anexos y facturas emitidas, folios 336 y ss.; informe pericial de Cimenta Consultores Inmobiliarios, S.L., folios 327 y 328 especialmente; certificado de Forjados Reco, f. 575; movimientos de pagos de préstamos cruzados, folios 314 y 315.

Pretende demostrar que se ha incurrido en error al determinar la existencia de deudas a proveedores como algo generalizado, cuando los vencimientos en su mayoría eran posteriores al cese del recurrente como administrador; al determinar la inexistencia de fondos; al determinar la cantidad apropiada tomando como base lo ejecutado al 48,77%; la existencia de un derecho de liquidación en el contrato con Obrypar-Spain, S.L.; la previsión en el objeto social de realizar préstamos, y al determinar plazos de pago de préstamos cruzados a favor de Synze, S.L..

  1. Como ya señalamos con anterioridad, este motivo de casación no se orienta a permitir una nueva evaluación de toda la prueba documental, sino a rectificar un error en los hechos probados que debe resultar de forma incontrovertible del particular del documento que se designa, siempre, además, que sobre el extremo fáctico controvertido no existan otras pruebas valoradas por el Tribunal. No se trata, pues, de corregir equivocaciones en la argumentación o en la fundamentación, sino errores cometidos al declarar o al omitir declarar como probados determinados hechos.

  2. La existencia de deudas a proveedores, o a otros acreedores, resultan de los informes periciales, uno de los cuales es citado por el propio recurrente, concretamente el suscrito por Cimenta Consultores Inmobiliarios, S.L., y, tal como se dice en la sentencia, por los informes periciales de Emilio y Raimundo . Apreciación que coincide con el certificado emitido por Forjados Reco sobre pagarés no pagados a su vencimiento. Argumenta el recurrente que los vencimientos eran posteriores a su cese, pero lo relevante es la situación económica y financiera de la entidad, plasmada en el citado informe, cuando tal cese se produce, es decir, la originada durante su mandato, y no el hecho de que alguna de las obligaciones contraídas en ese tiempo vencieran con posterioridad. En cuanto a la existencia de fondos, en el informe pericial citado por el recurrente se especifica que no había posibilidad de disponer del resto del préstamo, lo cual resulta lógico, en tanto que se concedió para pagar la obra, se disponía del dinero según avanzaba aquella, y ya se había dispuesto de cantidades superiores a lo que se había ejecutado realmente. Además de que sobre esos extremos existen otras pruebas distintas de los documentos que el recurrente designa, en ninguno de estos se contienen elementos que demuestren lo contrario de lo afirmado en la sentencia.

En cuanto al derecho de liquidación de Obrypar, nada se dice en la sentencia en contra de su existencia. Cuestión diferente es su valoración, aspecto que excede de los límites del motivo. En relación con este documento argumenta acerca de la previsión de realización de las obras hasta su finalización, señala que las facturas emitidas se corresponden con ese periodo y afirma que solo podría tenerse en cuenta el exceso sobre lo presupuestado. Sin embargo, con independencia de que esos cálculos no resultan directamente del documento, el Tribunal se ha basado en pruebas periciales para establecer que se pagaron facturas por trabajos que no habían sido ejecutados realmente por el importe consignado en la sentencia.

Respecto a la posibilidad de realizar préstamos como parte del objeto social de Synze, S.L., el Tribunal no lo niega en los hechos probados, sin perjuicio de que considere que los efectivamente efectuados, dadas las circunstancias que los rodean, integran un delito de administración desleal, por las razones contenidas en la sentencia, cuya discusión también excede los límites de este motivo de casación.

En cuanto a los documentos de los folios 314 y 315, dice el recurrente que demuestran préstamos de Inverhouse Sur, S.L. a Synze, S.L. que se devuelve a los ocho meses y de Proyectos e Inversiones Andaluzas a Synze, S.L. que tampoco son devueltos de inmediato. En la sentencia no se afirma que el hecho de conceder préstamos entre empresas sea constitutivo de un delito de administración desleal. Lo es, sin embargo, como ya se ha examinado más arriba, hacerlo en las condiciones y circunstancias descritos en el relato fáctico, dejando descapitalizada a la empresa que aparece como prestamista e impidiéndole hacer frente a sus obligaciones.

Por todo ello, el motivo se desestima.

SEXTO

En el motivo sexto, al amparo del artículo 851 de la LECrim , denuncia falta de claridad en los hechos probados. Considera que para entender lo realmente sucedido es necesario que se incluyan en los hechos probados que las empresas formaban un grupo de empresa vinculadas y que existían motivos para prestar dinero adelantado a algunas de ellas; que todas las operaciones se reflejaban en la contabilidad de la empresa; que se produjo un traspaso ordenado de la administración por el recurrente al Sr. Mateo ; y que existía un contrato que recogía obligación de pago de honorarios a Proyectos e Inversiones Andaluzas, S.L. empresa principal del grupo.

  1. La jurisprudencia ha entendido que este motivo debe estimarse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo ; 1144/2001, de 31 de julio ; 1181/2001, de 19 de julio ; 1610/2001, de 17 de septiembre , y STS nº 559/2002, de 27 de marzo ). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

    Sin embargo, este motivo por quebrantamiento de forma no permite integrar el hecho probado con otros aspectos fácticos que, según el recurrente hayan quedado probados y considere de interés a su posición. La valoración de la prueba no corresponde a las partes, sino al Tribunal de instancia. En consecuencia, la redacción del hecho probado se efectúa por el Tribunal expresando en el mismo los aspectos del hecho que hayan quedado probados, según aquella valoración, y que sean relevantes para la subsunción, pudiendo excluir aquellos que considere intrascendentes. En este sentido es exigible que describa claramente aquello que después es objeto de la calificación jurídica.

    Las pretensiones de modificación del relato fáctico solo podrán encauzarse a través de un motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba o a través de la alegación de la presunción de inocencia.

  2. El relato fáctico de la sentencia es perfectamente inteligible. El recurrente entiende que deberían haber sido incluidos otros hechos, pero la ausencia de los mismos, aunque pudiera repercutir en la aceptación de la versión sostenida por aquel, no afecta a la posibilidad de entender el relato.

    En cualquier caso, las afirmaciones fácticas relativas a que las empresas estaban incluidas en el grupo Domo, o a que las entregas de dinero se anotaban en la contabilidad, están presentes en la fundamentación jurídica, sin cuestionar que se ajusten a la realidad. Que se haya producido un traspaso ordenado de la administración no se afirma ni se niega, y, en realidad, resulta irrelevante. Y la posibilidad de que Proyectos e Inversiones Andaluzas fuera acreedor de Synze, S.L., solo se niega en relación con las transferencias de dinero, lo que implica valorar el momento en que estas se efectúan. Nada se dice, porque no es decisivo a los efectos del recurso, de la posibilidad de que en otro momento, finalizados los trabajos, pudiera reclamar lo que tuviera por conveniente, sin perjuicio del sentido de la respuesta de Synze, S.L..

    En consecuencia, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

En el motivo séptimo, al amparo del artículo 851, de la LECrim denuncia incongruencia omisiva, pues entiende que no se ha dado respuesta a su alegación relativa a que la ausencia de la fijación de intereses en los préstamos solamente tiene repercusión fiscal.

  1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

    Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental". Ha señalado, además, que no siempre la " ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 [RTC 1996\56 ], 85/1996 [RTC 1996\85 ], 26/1997 y 16/1998 [RTC 1998\16]). b) Para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( STC 91/1995 [RTC 1995\91], F. 4) ".

  2. La argumentación del recurrente acerca de la relevancia de que no se hubieran fijado intereses a los préstamos constituye una alegación y no una pretensión en el sentido expuesto más arriba. Sin perjuicio de que para obtener el dinero del que disponen en favor de otras empresas, Synze, S.L. debía satisfacer a la entidad bancaria los intereses del préstamo obtenido de ésta, lo cual hace que la omisión de la fijación de intereses constituya un dato relevante, en la sentencia se hace referencia expresa a esta cuestión, cuando se argumenta, FJ 1º, que "... las defensas deben tener en cuenta que el hecho de que las sociedades se presten dinero no constituye el delito de administración desleal y que tampoco lo es que no se pagaran los impuestos o intereses que los préstamos entre sociedades vinculadas devengaban obligatoriamente, sino que el tipo penal lo integran conductas abusivas realizadas en perjuicio de la sociedad ...".

    No ha existido, por lo tanto, la incongruencia que se denuncia. Por lo tanto, el motivo se desestima.

    Recurso interpuesto por Cecilio

OCTAVO

En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que los hechos probados en relación al delito de apropiación indebida no se basan en actividad probatoria que demuestre la comisión de un acto de disposición por parte del recurrente. Señala que no era administrador, sino apoderado, y que fue nombrado el 28 de abril de 2008, por lo que no estaba legitimado desde el 13 de febrero para financiar las otras empresas ni para realizar transferencias desde las cuentas de Synze, S.L.. Además, en el desarrollo del motivo alega que no concurren los elementos de los delitos por los que ha sido condenado; que las transferencias se correspondían con préstamos entre las empresas; que eran decisiones consensuadas entre los administradores; que se recogían contablemente; y que eran aprobados en Junta General por los socios.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

  2. A pesar de su enunciado inicial, la queja del recurrente, tal como se expone en el desarrollo del motivo, se refiere especialmente a la falta de prueba sobre su participación en una parte de los hechos que se califican como constitutivos de un delito de administración desleal, es decir, a las transferencias de dinero desde las cuentas de Synze, S.L. a las de otras empresas del grupo, efectuadas desde el 13 de febrero de 2008.

    Efectivamente, sus responsabilidades como apoderado, con amplísimos poderes de gestión y administración, tal como se recoge en la sentencia impugnada, comienzan desde el momento en el que es nombrado apoderado, lo cual ocurre el 28 de abril de 2008 . Antes de esa fecha, no consta en la sentencia que pudiera ordenar transferencias o acordar actos de disposición del dinero de la sociedad Synze, S.L., y tampoco se describe otra forma de colaboración o de intervención en los hechos probados, sin que a ese efecto sea suficiente una afirmación genérica aislada, y carente de valoración probatoria sobre la misma, respecto a una actuación realizada por ambos acusados de mutuo acuerdo. Aunque esta constatación supone que no es responsable de lo ocurrido desde el 13 de febrero hasta el 28 de abril, no suprime su responsabilidad en los hechos constitutivos de este delito, en tanto que se declara probado que las transferencias en las que intervino tuvieron lugar de forma regular desde el 13 de febrero de 2008 hasta el 29 de enero de 2009, es decir, que continuaron con posterioridad al momento en el que el recurrente había sido nombrado apoderado de la sociedad. Esta circunstancia puede influir en la cuantía de la responsabilidad civil, pues no podrá declararse respecto de los importes de las transferencias efectuadas con anterioridad a su nombramiento como apoderado. En ese sentido, el motivo debe estimarse, señalando que su participación en los hechos se produce a partir del 28 de abril de 2008, ajustando en ejecución de sentencia la responsabilidad civil a las consecuencias derivadas de tal afirmación fáctica.

    Por otro lado, en cuanto a la prueba de su participación o intervención en los hechos, en la sentencia se argumenta que ambos acusados reconocieron los hechos, aunque aportaron explicaciones y justificaciones que son luego argumentadamente rechazadas por el Tribunal, y si bien la lectura del FJ 2º pudiera inducir a entender que se refiere solamente a las transferencias, en el FJ 6º queda claro que los dos acusados reconocieron la realidad de su intervención tanto en aquellas como en los pagos realizados, en tanto que responsables del funcionamiento de la sociedad Synze, S.L..

    En el motivo se contienen algunas otras argumentaciones relativas al conocimiento de los hechos por el otro administrador, a la consignación de las transferencias en la contabilidad, a que obedecían a préstamos entre empresas y a que eran aprobados por los socios en Junta General. No se refieren estrictamente a la existencia o inexistencia de prueba que sustente la declaración de hechos probados, por lo que se trata de cuestiones que exceden los límites de este motivo. En cualquier caso, en cuanto a la aprobación por parte de los socios, nada se dice en la sentencia, y además sería preciso acreditar que los socios no solo conocían los préstamos dentro de unas cuentas generales de la sociedad, sino también las circunstancias de los mismos y la situación económica y financiera en la que quedaba la sociedad Synze, S.L. como consecuencia de la desaparición del dinero de sus cuentas. Respecto a que las operaciones eran conocidas y consentidas por el otro administrador, tal cosa ha sido rechazada razonadamente en la sentencia. Y respecto a las demás cuestiones, se refieren a aspectos jurídicos y ya han sido examinadas y desestimadas en anteriores fundamentos de esta sentencia de casación.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

NOVENO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 252 del C. Penal . Argumenta que en la medida en que no hay prueba de cargo, no puede ser condenado. Insiste en la ausencia de pruebas de que haya dispuesto o se haya apropiado de dinero; que el otro administrador, Sr. Mateo conocía estas operaciones y que correspondían a préstamos entre las empresas que constaban en la contabilidad de las mismas. Alude asimismo al informe pericial de los Srs. David y Emiliano , aportado por la defensa y a la aprobación de las cuentas del año 2008 en Junta General, siendo el querellante administrador único. Alega finalmente que no puede aplicarse el delito continuado menos cuando en la contabilidad se reconocía que eran préstamos o inversiones en las empresas del grupo y así se aprobaban en las cuentas anuales.

  1. Como ya hemos dicho, esta vía de impugnación casacional solamente permite comprobar cuestiones relativas a la subsunción. Es necesario respetar los hechos probados, hasta el punto que la realización de alegaciones en contradicción con los mismos determinaría la inadmisión del motivo.

  2. El recurrente parte en su argumentación de hechos que el Tribunal no ha considerado probados. Concretamente, que el administrador solidario Sr. Mateo , conocía y consentía esas operaciones. Dejando a un lado que no consta que el administrador solidario fuera el único socio de la sociedad Socieguía, S.L. o que el coacusado Emilio lo fuera de la sociedad Inverhouse Sur, S.L., ambas titulares al 50% de las participaciones sociales de Synze, S.L., por lo que la participación de aquel en los hechos no excluiría la responsabilidad criminal de los aquí recurrentes al no poder disponer como propio del patrimonio de esta última sociedad, lo cierto es que el Tribunal de instancia no ha declarado probados los hechos de los que el recurrente parte en su argumentación, que se construye así sin respetar aquellos.

En cuanto a la alegación relativa al delito continuado, se basa también en hechos que no han sido declarados probados.

Por lo tanto, el motivo pudo ser inadmitido con arreglo al artículo 884.3º1 de la LECrim , lo que ahora determina su desestimación.

DÉCIMO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, y designa como documentos los estatutos de Synze, S.L.; un acta de empresas del grupo DOMO al folio 74; escritura de poder a favor del recurrente de 28 de abril de 2008; un acta de cese y nombramiento de cargos en Synze, S.L. al folio 114: un acta de nombramiento de administrador, al folio 121; contrato con Obrypar-Spain, S.L. y anexos y facturas emitidas, folios 336 y ss.; informe pericial de Cimenta Consultores Inmobiliarios, S.L., folios 327 y 328 especialmente; e informe pericial de D. David y Emiliano , incluidas las cuentas anuales de los años 2008 y 2009 unidas como anexos.

  1. Los documentos designados, salvo la escritura de poder a favor del recurrente y el informe pericial designado en último lugar, ya han sido examinados en el FJ 5º de esta sentencia de casación, por lo que se dan por reproducidas las consideraciones contenidas en el mismo.

En cuanto a la escritura de poder a favor del recurrente de 28 de abril de 2008, su existencia ha sido tenida en cuenta en la sentencia, sin que su tenor literal demuestre un error del Tribunal, salvo en el aspecto ya apreciado en relación con la presunción de inocencia.

Respecto del informe pericial, aunque la jurisprudencia ha admitido en ocasiones y de forma excepcional la rectificación del relato fáctico sobre la base de informes periciales, siempre ha exigido que se trate de un solo informe o de varios en el mismo sentido, que el Tribunal se aparte de los mismos sin justificación suficiente, y que no existan otras pruebas sobre los particulares a los que afecten.

En el caso, el Tribunal dispuso de distintos informes periciales, y acogió las conclusiones de los que se ajustaban mejor al significado de las demás pruebas disponibles.

De los documentos disponibles relacionados con las cuentas anuales, se desprende efectivamente que el querellante tuvo conocimiento de las operaciones de entrega de dinero a otras sociedades, pero no acredita que las conociera en el momento en el que se realizan, sino solamente cuando aparecen reflejadas en las cuentas. El propio recurrente recoge en el motivo que la fecha de firma de la querella, el 29 de diciembre de 2009, es coetánea a la firma y aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2008.

Es claro que las cuentas anuales se aprueban una vez finalizado el ejercicio, tras su elaboración. Y se declara probado que el 1 de abril de 2009, el querellante, tras aportar dinero y hacerse con el control de la sociedad, fue nombrado administrador único, cesando en sus cargos a los dos recurrentes. En la sentencia se examina esta cuestión valorando la declaración de aquel entre otras pruebas, y aunque se acepta la posibilidad de que incurriera en una cierta negligencia, incluso desentendiéndose del funcionamiento de la sociedad, se llega a la conclusión de que no es razonable que descapitalizara conscientemente la sociedad Synze, S.L. a favor de terceros sin ninguna contraprestación, y se razona como soporte de esta consideración que el Sr. Mateo afirmó haberse enterado por el banco, trató de recuperar la sociedad por las buenas, y hubo de aportar dinero para hacerse con el control. Los documentos, por lo tanto, no demuestran un error del Tribunal cuando no incluye en los hechos probados que el citado conociera y consintiera las transferencias a favor de otras sociedades en el momento en el que se llevaban a cabo.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

UNDÉCIMO

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 851.1º, inciso final, de la LECrim , denuncia predeterminación del fallo en la redacción del hecho tercero de la sentencia.

  1. Es evidente que la fundamentación jurídica y el fallo de cualquier sentencia deben referirse a los hechos que se han declarado probados, en los que pueden incluirse hechos de naturaleza objetiva y subjetiva, entre estos últimos, la intención del autor. En ese sentido, todo relato fáctico predetermina el fallo. Pero no es esa la predeterminación prohibida por la ley.

    Como ha señalado la jurisprudencia, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal, ( STS nº 807/2014, de 2 de diciembre ).

  2. En el desarrollo del motivo no se contiene ninguna argumentación en la que se precise qué palabras, frases o expresiones concretas suponen el empleo de conceptos jurídicos, ni acerca de qué medida su utilización sustituye la narración jurídica predeterminando el fallo de la sentencia en la forma prohibida por la ley.

    Ello conduce a la desestimación del motivo.

DUODÉCIMO

En el motivo quinto, al amparo del artículo 851.3º de la LECrim denuncia incongruencia omisiva. Señala que en ella no se mencionan los nombres, ni se hace alusión, a los testigos propuestos por la defensa y sin embargo se citan los informes periciales de Indalecio , Marino , Raimundo sin tomar en cuenta los actos propios del Sr. Mateo .

  1. Como hemos dicho más arriba, la incongruencia omisiva se produce cuando se omite la debida respuesta a una pretensión de la parte oportuna y adecuadamente deducida. En este sentido, no es precisa una respuesta pormenorizada a cada una de las alegaciones de las partes, si con la argumentación contenida en la resolución es posible deducir su desestimación implícita.

  2. El recurrente no se refiere a cuestiones jurídicas, sino que plasma su disconformidad con la forma en la que ha sido valorada la prueba, lo cual excede los límites de este motivo de casación. De todas maneras, en la sentencia, en el marco de la valoración de las pruebas, se recoge que los empleados del grupo Domo reconocieron que eran habituales los préstamos entre sociedades del grupo.

Por todo ello, el motivo se desestima.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por Cecilio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª), con fecha 14 de diciembre de 2015 . Declarando de oficio las costas derivadas de su recurso.

Y debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Emilio y "OBRYPAR SPAIN, S.L." contra la misma resolución. Con expresa condena en las costas causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la TorreD. Alberto Jorge Barreiro D. Juan Saavedra Ruiz

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil dieciséis.

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil dieciséis. En la causa rollo nº 4756/14, seguida por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 40/13, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Sevilla, por delitos de administración desleal, apropiación indebida y de falsedad en documento mercantil; contra Emilio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Sevilla, el día NUM001 /1973, hijo de Juan Pablo y de Paulina ; contra Cecilio con D.N.I nº NUM002 , nacido en Sevilla, el NUM003 /1969, hijo de Bernardino y de Candida y contra Inverhouse Sur SL, Obrypar-Spain SL y Proyectos e Inversiones Andaluzas SL , como responsables civiles subsdiarios, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de diciembre de 2015 , que ha sido recurrida en casación por los acusados Cecilio y Emilio y la responsable civil subsidiaria OBRYPAR SPAIN SL y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede añadir al primer apartado del hecho segundo lo siguiente: El acusado Cecilio intervino en los hechos desde el 28 de abril de 2008.

Igualmente, procede excluir de su responsabilidad civil el importe de las transferencias efectuadas a Proyectos e Inversiones Andaluzas, S.L. y a Inverhouse Sur, S.L. con anterioridad al 28 de abril de 2008.

FALLO

Se mantienen todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, salvo el relativo a la responsabilidad civil del acusado Cecilio , de cuyo importe se excluirá, en ejecución de sentencia y de forma contradictoria por la Audiencia Provincial, el importe de las transferencias efectuadas a Proyectos e Inversiones Andaluzas, S.L. y a Inverhouse Sur, S.L. con anterioridad al 28 de abril de 2008.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Juan Saavedra Ruiz

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.