STS 1717/2016, 12 de Julio de 2016

En el recurso contencioso administrativo 1180/2007 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2014 , que acuerda: "PRIMERO.- Estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo y, en consecuencia, anulamos la resolución por la que se resolvió el contrato y, de igual forma parcial, la que aprobó la liquidación definitiva de las obras contratadas, siendo acreedora la entidad actora de la cantidad de 3.379.617,53 euros, más los intereses de demora, reconociéndole el derecho a que le sean devueltos los avales depositados en concepto de garantía definitiva y por acopio de materiales y el pago de los costes financieros que ha supuesto su mantenimiento desde la fecha en la que se dictó la resolución del contrato hasta la fecha de la sentencia, costes que se determinarán en ejecución de sentencia. SEGUNDO . No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Junta de Andalucía se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de la Junta de Andalucía, por escrito presentado el 12 de diciembre de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de 22 de octubre de 2015 se acuerda: " 1º.- Rechazar las causas de inadmisión formuladas por la parte recurrida, la entidad ESTADIO DE ATLETISMO DE MÁLAGA UTE, 2ª FASE, con condena en costas a ésta hasta una cantidad máxima, por todos los conceptos, de 1.500 euros. 2º.- Admitir el recurso de casación nº 3070/2014 interpuesto por la representación de la Junta de Andalucía contra la sentencia de 19 de mayo de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda - Sede de Málaga) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso nº 1180/2007 . 3º.- Envíense estas actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala para su posterior tramitación, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".

La representación procesal de Unicaja Banco, SA por escrito de 21 de enero de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

La representación procesal del Estadio de Atletismo de Málaga, UTE 2, 2ª fase por escrito de 20 de enero de 2016 formula alegaciones interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 25 de febrero de 2016 se señaló para votación y fallo para el 6 de julio de 2016, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La Letrada de la Junta de Andalucía interpone recurso de casación 3070/2014 contra la sentencia estimatoria de 19 de mayo de 2014 dictada por por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga en el recurso núm. 1180/2007 , deducido por UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS ESTADIO DE ATLETISMO DE MALAGA UTE 2ª ETAPA contra las resoluciones de la Consejería de Turismo Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía de fecha 26 de febrero de 2007, desestimando el recurso de reposición deducido contra la resolución de fecha 22 de enero anterior que resolvió el contrato de obras que suscribió con la UTE y contra la resolución de 15 de enero de 2008 que aprobó la liquidación definitiva de dicho contrato.

Identifica la sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ AND 6342/2014 - ECLI: ES:TSJAND:2014:6342) el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO plasma lo esencial de los alegatos de la demandante.

Tras ello en el TERCERO analiza el vigente art. 111 del RDL 2/2000 y su interpretación jurisprudencial.

Luego en el CUARTO analiza el comportamiento de las partes con especial hincapié en la prueba pericial practicada a instancias de la Sala.

Subraya que el perito afirma que "no obstante las dificultades exógenas ocurridas durante la fase inicial de las obras y que provocaron el retraso de las mismas, a la fecha prevista de su conclusión, el 30 de mayo de 2006, aquellas estaban concluidas en casi un 90% (hasta el punto de que pudo celebrarse el evento deportivo que motivó la construcción). Por otra parte, no encuentra justificada la afirmación de la Dirección Facultativa que hacía responsable a la UTE del 70 % de la demora por cuanto que en septiembre de ese año, que es cuando se hace la misma, faltaba la definición de algunas partidas que quedaron pendientes, por acuerdo de ambas partes, hasta después de la celebración del campeonato de atletismo, y por cuanto que había mediado la entrega de la obra al Ayuntamiento de Málaga para la celebración de aquel y para el desarrollo de la etapa prólogo de la Vuelta a España, que provocaron deterioros en las instalaciones y que en el intervalo entre esos dos acontecimientos (de dos a tres meses) no se pudieron llevar a cabo actividades constructivas importantes. Que, aunque puede asegurarse que se pactó un nuevo plazo de conclusión (hasta el 15 de noviembre de 2006), la UTE tampoco pudo cumplirlo en cuanto que se estaba pendiente de un informe de Auditoría, que se notificó a la actora hasta el 24 de enero de 2007. Con el contrato ya resuelto ".

La Sala está de acuerdo con el perito judicial en que, estando pendiente la entrega de la auditoría y habiéndose aprobado un reajuste de anualidades que suponía la realización de un 22,54% de la obra en el año 2007, difícilmente se puede inferir que existiese un incumplimiento del plazo de las mismas en 2006, pues ya se preveía la realización de obras en el 2007.

Concluye "que no hubo un incumplimiento en la realización de las obras que justificase la resolución contractual decidida por la Administración demandada cuando, además, hubo un lapso de tiempo (de dos a tres meses) en los que la obra se entregó al Ayuntamiento de Málaga para la realización de dos eventos deportivos y que no se devolvió a la UTE sino una vez celebrados los mismos".

Finalmente en el QUINTO enjuicia que resuelto el contrato, la Administración procedió a la comprobación y medición de las obras ejecutadas que finalizaron con la aprobación de la liquidación final de fecha 15 de enero de 2008, cuya resolución es objeto del recurso por ampliación y en la "que se reconoce gran parte de la obras ejecutada por el UTE pero imponiendo penalizaciones que la parte actora considera desproporcionadas e injustificadas en especial por lo que se refiere a la cubierta del estadio, que fue objeto de una modificación sin tener en cuenta, además, que sus problemas estructurales no fueron responsabilidad de la UTE sino consecuencias de un mal diseño que debió ser advertido por la Dirección Facultativa y cuya final demolición fue decidida sin la audiencia de la demandante, aparte de que había deficiencias que no pudieron subsanarse, precisamente, por haberse resuelto el contrato".

Ante la discrepancia existente entre las partes, acude al dictamen del perito judicial por lo que acepta que la UTE es acreedora de 3.379.617,53 euros.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88 1 d) LJCA aduce infracción del art. 348 LEC y de la jurisprudencia que lo interpreta (que no cita).

Refuta que la sentencia acepte críticamente la prueba pericial practicada prescindiendo de las otras pruebas y obrantes en el proceso lo que le lleva a una apreciación ajena a la lógica y a la razón.

Sostiene interpreta errónea e irrazonablemente el papel de la auditoría a la que se refiere el perito judicial y la contestación a la demanda.

1.1. Muestra su oposición la UTE recurrida que defiende no ha habido valoración irracional de la prueba.

Adiciona que la Junta no propuso la práctica de prueba alguna ni planteó aclaración alguna al dictamen emitido por el perito designado judicialmente.

Subraya que el plazo de ejecución fue ampliado de mutuo acuerdo por lo que es absolutamente racional que de esta circunstancia tanto el Perito judicial como el Tribunal "a quo" extrajesen la conclusión de que mal podía incumplir el plazo de ejecución si todavía estaba pendiente de recibir un documento de la Dirección Facultativa que le tenía que permitir finalizar las obras.

1.2. UNICAJA BANCO SA muestra su oposición a todos los motivos Defiende lo dicho en la sentencia respecto a que no hubo incumplimiento que justificase la resolución contractual.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88 1 d) LJCA aduce infracción del art. 348 LEC y de la jurisprudencia que lo interpreta (tampoco la cita).

   Objeta que en el informe pericial se incluye al determinar la cantidad que la Administración debe abonar a la UTE contratista un concepto que es el valor de las indemnizaciones por paralización de los trabajos por huelga y aceleración de obra, pero al analizar la incidencia real de las huelgas la sentencia concluye que han sido 8 semanas y media, sin que se hayan tenido en cuenta datos clave como los que acompaña relativos a las huelgas en Francia y España.

   2.1. Tampoco lo acepta la UTE.

   Señala que en relación a la incidencia de las huelgas en la ejecución del contrato la Junta de Andalucía ni siquiera se toma la molestia de intentar acreditar la supuesta irracionalidad en la valoración de la prueba por parte de la sentencia de instancia. Se limita a discrepar de las apreciaciones técnicas del perito designado judicialmente reiterando lo que ya expuso en sus escritos de contestación a la demanda y conclusiones.

   Arguye que, a la vista del detallado análisis que el perito judicial realiza en el apartado 2 del Extremo Tercero de su Dictamen sobre la incidencia que las huelgas y otras circunstancias tuvieron en el desarrollo de las obras y teniendo en cuenta su imparcialidad, resulta plenamente lógico y razonable que el Tribunal de instancia se basase en su contenido a la hora de dictar sentencia.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88 1 d) LJCA invoca infracción de los arts. 95.3 y 111.e) TRLSP, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 16 de junio.

   Sostiene que la sentencia parte de la premisa de la inexistencia de un incumplimiento culpable, y esa exoneración de culpa se basa en la valoración de una única prueba, la pericial, en detrimento del resto del material probatorio, que evidencia el error y lo irrazonable de la valoración plasmada en la sentencia impugnada.

   3.1. Lo refuta la UTE.

   Razona que la desestimación de los dos primeros motivos en los que la Junta de Andalucía funda su recurso de casación conlleva la desestimación del tercero.

   Considera que al no existir incumplimiento culpable no cabía la aplicación de los artículos 95.3 y 111 .e) del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 16 de junio de 2000 .

Antes de entrar en los distintos motivos del recurso conviene recordar que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes , sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil .

No ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa. Constatamos, pues, que constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de especificar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado.

No incumbe al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes ( sentencia de 30 de marzo de 2009 , rec. casación 10442/2004), es decir que el Tribunal no puede reconstruir el motivo ( Sentencia 17 de marzo de 2014, recurso de casación 4580/2012 ).

En la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008 , con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

No es suficiente efectuar un enunciado ( Sentencia de 14 de octubre de 2009, recurso de casación 129/2008 ) sino que deben exponerse las razones que determinan la infracción de un determinado precepto legal argumentado como ha sido quebrantado por la sentencia impugnada ( Sentencia de 7 de julio de 2008 , rec. casación 899/2006, 16 de junio de 2015, recurso de casación 1907/2014).

Tampoco basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado. Resulta preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( STS 20 de julio de 2010, recurso de casación 5477/2008 ), es decir que es preciso demostrar la similitud de los casos resueltos en las sentencias traídas a colación con el que se resuelve en la resolución impugnada en el recurso ( Sentencia 8 de octubre de 2014, recurso casación 2467/2013 , 15 de diciembre de 2014, recurso casación 2459/2013 ).

Vemos, pues que resulta insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos, ya que es preciso un esfuerzo de identificación de la doctrina que establecieron al enjuiciar los supuestos de que trataban, así como de su relación con el que ahora se enjuicia" ( Sentencia de 13 de mayo de 2011, recurso de casación 5838/2006 y sentencia 17 de noviembre de 2010, recurso de casación núm. 1447 / 2009 ).

Además cuando se invoca la infracción de jurisprudencia es preciso la invocación de dos sentencias al menos coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina, de conformidad con el carácter reiterado que impone el art. 1.6. C. Civil ( Sentencias 8 de octubre de 2014 , recurso de casación 2458/2013, de 15 de diciembre de 2014 , recurso de casación 2459/2013 , 15 de junio de 2015 , recurso de casación 3480/2013 ).

Si atendemos a los razonamientos anteriores constatamos que los dos primeros motivos fallan cuando afirman que la sentencia ha quebrantado la jurisprudencia interpretativa del art. 348 LEC .

Ambos se encuentran huérfanos no solo de análisis de jurisprudencia alguna sobre tal precepto sino que ni tan siquiera se invocan Sentencias que apoyen el desarrollo del motivo.

Y en cuanto a la esgrimida conculcación del art. 348 LEC por quebranto de las reglas de la sana critica ambos motivos se encuentran faltos de identificación de en qué concretos aspectos ha sido irracional o arbitraria la interpretación de la Sala de instancia.

En la Sentencia de 14 de julio de 2015, recurso de casación 1734/2014 , FJ quinto se recuerda la de 3 de diciembre de 2001, recurso de casación 4244/1996 , Sección Cuarta, ampliamente reproducida con posterioridad (Sentencia de 16 de abril de 2013, recurso de casación 1278/2012 ) que dijo " ... es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia."

La valoración irracional o de la prueba o la arbitrariedad constituye uno de los supuestos que permiten la revisión de la valoración de la prueba en sede casacional tal cual constata la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia de 25 de septiembre de 2012, rec. 5440/2009 ).

No basta con aludir a la existencia de otras pruebas distinta a la pericial como aquí sucede sino que las mismas deben identificarse y analizarse lo que no ha acontecido.

No se evidencia que la alegada discrepancia de la Administración con la conclusión alcanzada por la Sala de instancia respecto a los efectos de la denominada "auditoria de calidad" sobre las obras ejecutadas incida en la irracionalidad o arbitrariedad esgrimida. Tampoco sus alegatos sobre la incidencia real de las huelgas.

Tiene razón la UTE recurrida cuando arguye que la administración autonómica andaluza nada dijo en instancia al practicarse la prueba pericial cuya valoración pretende combatir en sede casacional.

Consta en autos que la UTE demandante interesó aclaraciones al informe en el acta de comparecencia del perito. Sin embargo el representante de la administración autorizado para intervenir en la práctica de la prueba a celebrar el 29 de noviembre de 2012 conforme a las previsiones del apartado 5 del art. 60 de la LJCA nada dijo.

En realidad mediante ambos motivos se pretende sustituir la conclusión a que llegó la Sala de instancia por la propia de la administración recurrente pero sin apoyo alguno.

No prosperan los dos primeros motivos.

El rechazo de los dos primeros motivos hace inviable el examen del tercero relativo a la demora en la ejecución, art. 95.3 RDL 2/2000, de 16 de junio y 111.e) resolución por demora. Rechazada la existencia de incumplimiento culpable de la UTE huelga su examen.

No se acoge el tercero.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 6000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,