STS 635/2016, 14 de Julio de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallés incoó diligencias previas con el nº 31 de 2015 contra Marino , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, que con fecha 28 de enero de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: A) Sobre las 7 horas del 1 de noviembre de 2014, el acusado, D. Marino , nacional, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, se dirigió a D. Ricardo , que se encontraba en la calle Mayor de Montcada i Reixac junto con un grupo de gente, y con ánimo de menoscabar su integridad física le propinó un golpe en la cara con un puño americano, asegurándose con ello la consecución del resultado perseguido. Como consecuencia del golpe recibido, D. Ricardo sufrió lesiones consistentes en pérdida de piezas dentarias 32, 31 y 41 con pequeña excoriación en la mucosa bucal a la altura de la pieza 32, pequeña erosión de unos 0,5 cm en el párpado superior izquierdo y hematoma periorbitario y lesiones abrasivas del cuello en el lado derecho y edema, hematoma en la cara externa de la falange distal del 5° dedo de la mano derecha, pequeña equimosis en la cara anterior del hombro derecho. Estas lesiones requirieron para su curación tratamiento médico consistente en la prescripción de amoxicilina, desketoprofeno, paracetamol y metamizol. Las lesiones tardaron en curar 21 días, de los cuales 2 días fueron impeditivos. Como secuelas quedó la pérdida de las piezas dentarias 32, 31 y 41, siendo los números 32 y 31 incisivos inferiores, central y lateral respectivamente, y el diente 41 es un incisivo central inferior, constitutivas de perjuicio estético moderado, valorado en 12 puntos. El perjudicado reclama una indemnización por las lesiones sufridas. B) Posteriormente, en el cruce de la calle Colón con la calle Bogatell del Montcada i Reixac, el acusado, con ánimo de menoscabar su integridad física, propinó un golpe en la cara con el mencionado puño americano a D. Marco Antonio tras acercársele por la espalda y de forma totalmente inopinada, impidiendo con ello la defensa de la víctima. Como consecuencia del golpe recibido Marco Antonio sufrió lesiones consistentes en dos heridas inciso-contusas de 0,7 cm cada una en la cara externa de la ceja izquierda y hematoma en la cavidad orbitaria izquierda. Estas lesiones requirieron para su curación tratamiento médico quirúrgico menor consistente en sutura de las dos heridas incisas, con aplicación de puntos de sutura, de aproximación y fijación estable de los bordes abiertos de ambas heridas para procurar su correcta cicatrización (regeneración y soldadura de los tejidos dañados), pautándose curas diarias y retirada de los puntos de sutura en 7-10 días, instaurándose además un tratamiento médico de ingesta durante 13 días de antiinflamatorios (ibuprofeno) -parte médico de urgencias a folios 30 y 31 de la causa- Estas lesiones tardaron en curar 14 días. Como secuela quedó una cicatriz de 1 cm en la ceja izquierda, constitutiva de perjuicio estético ligero, valorada en un punto. El perjudicado reclama indemnización por las lesiones. En el momento de comisión de los hechos el acusado se hallaba afectado por el consumo de alcohol y drogas tóxicas de modo que conservaba sus capacidades intelectivas y volitivas, no siendo la afectación de gran entidad. Antes de la celebración de la vista el acusado ha consignado la cantidad de 5.080 euros para pago de las indemnizaciones a los perjudicados. El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 2 de noviembre de 2014.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Marino como responsable en concepto de autor de un delito DE LESIONES CON DEFORMIDAD de los artículos 147.1 ° y 150 CP , con la concurrencia de la agravante de alevosía del artículo 22.1 y con la atenuante analógica de embriaguez/intoxicación por consumo de drogas del artículo 21.7° CP , imponiéndole la pena de 3 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del artículo 56 CP , como responsable en concepto de autor de un delito de LESIONES AGRAVADAS POR USO DE ARMA de los artículos 147.1 ° y 148.1° CP , con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez/intoxicación por consumo de drogas del articulo 21.7° CP , imponiéndole la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del artículo 56 CP y como responsable en concepto de autor de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 563 en relación al 4 letra h) del reglamento de armas, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez/intoxicación por consumo de drogas del artículo 21.7° CP , imponiéndole la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del artículo 56 CP . El acusado deberá indemnizar D. Ricardo en la cantidad de 690 euros por las lesiones causadas, en 3000 euros por la pérdida física de tres piezas dentales, en 12000 euros por el perjuicio estético consecuencia de la pérdida de dichos tres incisivos, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos odontológicos de sustitución de las mencionadas piezas dentales, a la vista de las facturas o presupuestos que presente el perjudicado; y a D. Marco Antonio en la cantidad de 420 euros por las lesiones causadas y en 1000 euros por el perjuicio estético, como secuela; ello sin perjuicio de la aplicación a tales indemnizaciones de las cantidades ya consignadas en estos autos por el acusado a tal efecto. Estas cantidades devengarán el correspondiente interés legal del artículo 576 LEC desde sentencia y hasta completo pago. Se imponen al acusado las costas del procedimiento. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21a de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Con fecha 11 de febrero de 2016 se dictó Auto de aclaración por la mencionada Audiencia de la citada sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Marino como responsable en concepto de autor de un delito DE LESIONES CON DEFORMIDAD de los artículos 147.1 ° y 150 CP , con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP y la analógica de embriaguez/intoxicación por consumo de drogas del artículo 21.7° CP , imponiéndole la pena de 2 años y 15 días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del artículo 56 CP , como responsable en concepto de autor de un delito de LESIONES AGRAVADAS POR USO DE ARMA de los artículos 147.1 ° y 148.1° CP , con la concurrencia de la agravante de alevosía del artículo 22.1 y con las atenuantes de reparación del daño del artículo 21.5 CP y de la atenuante analógica de embriaguez/intoxicación por consumo de drogas del artículo 21.7° CP , imponiéndole la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del artículo 56 CP . Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso alguno sin perjuicio del que aún les cupiera contra la resolución definitiva a la que la petición de aclaración hacía referencia.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Marino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Marino lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración de precepto constitucional y, en concreto, por haber conculcado la resolución recurrida el derecho a la presunción de inocencia que establece el art. 24.2 de la C.E ., al no haberse practicado en el acto de juicio oral prueba de cargo suficiente que fundamente la condena impuesta por el delito de lesiones con deformidad de los arts. 147.1 º y 150 C.P .; Segundo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración de precepto constitucional y, en concreto, por haber conculcado la resolución recurrida el derecho a la presunción de inocencia que establece el art. 24.2 de la C.E ., al no haberse practicado en el acto de juicio oral prueba de cargo suficiente que fundamente la apreciación de deformidad, en relación con el delito de lesiones con deformidad de los arts. 147.1 º y 150 C.P .; Tercero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración de precepto constitucional y, en concreto, por haber conculcado la resolución recurrida el derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del principio acusatorio, al amparo de los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., en relación con los arts. 24.1 y 2 y 9.3 C .E.; Cuarto.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración de precepto constitucional y, en concreto, por haber conculcado la resolución recurrida el derecho a la presunción de inocencia que establece el art. 24.2 C.E ., al no haberse practicado en el acto de juicio oral prueba de cargo suficiente que fundamente la apreciación de la alevosía en el actuar del condenado, en relación con el delito de lesiones agravadas por uso de arma de los arts. 147.1 º y 148.1º C.P .; Quinto.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de ley por aplicación indebida del art. 147.1 º y 148.1º en relación al art. 617.1 C.P .; Sexto.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de ley por falta de aplicación de la atenuante del art. 21.5 del C. Penal , como muy cualificada ex art. 66.1.2ª C.P ., en relación con el delito de lesiones con deformidad de los arts. 147.1 º y 150 C.P .; Séptimo.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción de ley por falta de aplicación de la atenuante del art. 21.5 del C. Penal , como muy cualificada ex art. 66.1.2ª C.P ., en relación con el delito de lesiones agravadas por uso de arma de los arts. 147.1 º y 148.1º C-P .; Octavo.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción de ley por aplicación indebida del art. 66.1.2ª en relación con la pena impuesta por el delito de lesiones con deformidad, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada y la analógica de embriaguez/intoxicación por consumo de drogas; Noveno.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción de ley por aplicación indebida del art. 66.1.2ª en relación con la pena impuesta por el delito de lesiones agravadas por uso de arma, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada y la analógica de embriaguez/intoxicación por consumo de drogas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión, impugnando subsidiariamente el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 30 de junio de 2016, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

En este primer motivo el recurrente con sede procesal en el art. 5.4 L.O.P.J ., alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 C.E . al no haberse practicado en el juicio oral prueba de cargo suficiente que fundamente la condena impuesta por el delito de lesiones con deformidad ( art. 147.1 º y 150 C.P .).

1. Resulta determinante en la tesis impugnativa la ausencia del testimonio del lesionado en el juicio oral, al que no compareció a pesar de haber sido citado, por lo que no pudo ratificar su declaración evacuada en la instrucción, sin que por otra parte se procediera en el plenario a dar lectura a tal declaración por la vía del art. 730 L.E.Cr . A su vez se le produce indefensión al acusado al valorar como única prueba de cargo las declaraciones de uno solo de los acusados.

   Por otro lado, sobre el Tribunal de casación en un motivo de esta naturaleza, pesa la obligación de controlar la valoración probatoria hecha por el Tribunal de instancia, en particular la corrección de la estructura racional del discurso valorativo.

   A las deficiencias probatorias que el recurrente detecta, se añaden la ausencia en el juicio oral de la ratificación de la denuncia presentada en su día y la imposibilidad de apreciar de "visu" por el Tribunal sentenciador el alcance de la deformidad.

   Igualmente al Tribunal Supremo le es exigible, como presupuesto para la enervación del derecho a la presunción de inocencia, la comprobación de que ha sido valorada la prueba de descargo.

2. Esta Sala entiende que el Tribunal de instancia dispuso de suficiente material probatorio de cargo para fundamentar la condena impuesta, como explica y desarrolla la sentencia en el fundamento jurídico primero y que el recurrente reproduce en su motivo.

   Entre las probanzas incriminatorias podemos destacar, como principal, el testimonio de uno de los lesionados Marco Antonio . El relato del Sr. Marco Antonio -nos dice la sentencia- es perfectamente claro y compatible con las evidencias físicas que él mismo y el otro agredido, el Sr. Ricardo (quien no acudió al juicio oral), presentaban y que están objetivadas con los respectivos partes médicos y declaradas compatibles causalmente con sus respectivos relatos por las periciales llevadas a cabo y ratificadas en el plenario.

   Dicho testimonio también se ve corroborado por las manifestaciones de los agentes que les asistieron tras el incidente. Éstos no son, como se pretende, exclusivamente testigos indirectos o de referencia. Lo serían respecto al hecho nuclear de las dos agresiones que no presenciaron. Pero fueron testigos directos de lo que les manifestaron los lesionados; de los datos ofrecidos para identificar al autor de las agresiones y de la propia identificación; también fueron testigos directos de las lesiones de las víctimas efecto de las diversas agresiones; igualmente lo fueron de la localización del "puño americano" utilizado como instrumento agresor, así como de la existencia de restos de sangre en el mismo, y también iguales vestigios en la mano del acusado, etc.

   La sentencia nos dice que los agentes dieron razón de la realidad de las lesiones de los dos perjudicados, así como que los Sres. Marco Antonio y Ricardo reconocieron desde vehículos policiales y tras la detención del acusado Sr. Marino esa misma noche, a éste como la persona que agredió primero al Sr. Ricardo y luego al Sr. Marco Antonio (declaración de éste último), utilizando en ambas agresiones un puño americano. Los jóvenes relataron a los agentes mossos números NUM000 y NUM001 y policías locales números NUM002 y NUM003 las respectivas agresiones esa misma noche, pocos instantes después de haber sucedido, con perfecta coincidencia con lo luego dicho en sede judicial y en el plenario. Sus conductas son también plenamente compatibles con la veracidad de sus versiones, pues ambos demandaron el auxilio judicial y presentaron denuncia, prestándose a la identificación del posible responsable al que ambos describen de la misma manera. Los agentes pudieron apreciar sus lesiones y manifestaron que los dos jóvenes dijeron haber sido agredidos por otro vestido con chaleco vaquero, indumentaria que como admite el acusado era la suya esa noche. El agente NUM001 destacó que el Sr. Marco Antonio , que tenía lesiones sangrantes en una ceja, le dijo que la persona que le pegó a él también había sido la misma que golpeó al Sr. Ricardo , siendo esto mismo lo que refirió el indicado reiteradamente y sin contradicción alguna a lo largo del procedimiento. También sostuvieron los dos jóvenes ante los agentes, según dijeron éstos en el plenario, sirviendo de refrendo a la declaración del Sr. Marco Antonio , que el acusado les golpeó con un puño americano y dicha arma fue hallada e incautada por uno de los agentes de la policía local (número NUM002 ) escondida bajo la rueda delantera izquierda del vehículo BMW conducido por el Sr. Luis Alberto y que tenía como copiloto al acusado y como ocupante en la parte de atrás a su primo, el Sr. Juan Ignacio (fotografías a los folios 24 y 25 de autos). El acusado y el Sr. Juan Ignacio admitieron que la policía les preguntó a los tres, tras hallar el puño americano de quién era, si bien todos respondieron que el arma no era de ninguno de ellos. El agente NUM003 incluso dio una versión a su juicio de cómo debía haber llegado hasta aquel lugar el arma, pues en un momento dado el conductor del vehículo, el Sr. Luis Alberto , se bajó para darle los papeles del coche y pasó junto a la rueda, manifestando el agente que pensaba que había tenido que ser en ese momento cuando la habría colocado disimuladamente allí para evitar que fuese descubierta dentro del coche. Los agentes señalaron que tanto las manos del Sr. Marino como el propio puño americano tenían restos de sangre lo que refrenda una vez más la declaración del Sr. Marco Antonio y le presta toda la credibilidad.

3. El cuadro probatorio se completa por los dictámenes periciales. En este sentido nos sigue diciendo la sentencia que "las lesiones de los dos jóvenes sufridas esa misma noche a tales horas, están acreditadas por los partes médicos e informes forenses además de por las declaraciones del Sr. Marco Antonio y por la testifical de los agentes que pudieron apreciarlas in situ. Son causalmente compatibles con los daños que podrían presentar de haber sido golpeados con un puño americano y el Sr. Marco Antonio señala al acusado sin lugar a dudas como el autor de ambas agresiones, que él mismo y como testigo presenció (lo que hace innecesaria la manifestación del Sr. Ricardo quien no acudió al plenario pese a estar citado, dándose la Sala por suficientemente ilustrada con la prueba practicada hasta el momento).

   Por otra parte el Tribunal provincial también valoró la prueba de descargo, la cual apuntalaba la de cargo, al reconocer los testigos, familiares y amigos del acusado la existencia de unos incidentes.

   Éstos, más allá del negar -sigue explicando la sentencia- haber visto cómo el acusado agrediese concretamente a nadie, su novia y el resto de acompañantes (Don. Luis Alberto , la Sra. Francisca y el Sr. Damaso ) reconocieron la existencia del altercado en el que el Sr. Marino estaría envuelto (admitía su novia, la Sra. Lorena , que le había visto rodeado de gente y con suma tensión en el ambiente mientras que el propio acusado, que pretende tener una laguna de memoria que oportunamente cubre todo el incidente, hasta su detención por la policía, señaló que presentaba lesiones y que suponía que habría forcejeado al menos con alguien para recuperar sus cosas esa misma noche). No niegan pues ninguno de ellos frontalmente el testimonio ni la imputación sostenida por el Sr. Marco Antonio y las declaraciones de corroboración periférica de la veracidad del testimonio de éste por parte de los agentes de la Fuerza Pública, entre otros medios probatorios.

   Desde luego no se ha acreditado que el acusado fuera objeto de una sustracción, pues ninguno de los testigos ni el propio acusado sostienen que fueran los lesionados, Sr. Marco Antonio y Sr. Ricardo , las personas que le sustrajeran sus pertenencias, al parecer, un teléfono móvil. No consta denuncia alguna de la sustracción de los efectos que se dicen sustraídos ni tampoco el recurrente manifestó su pérdida o sustracción ante los agentes al ser detenido. Por el contrario les dio una versión inverosímil según la cual estaban saliendo para el trabajo al que les llevaba un amigo, concretamente el Sr. Luis Alberto .

   Además según el desarrollo de los hechos y el relato que hicieron los testigos de descargo a los agentes, consistente en salir a la carrera el acusado para agredir inopinadamente a la gente que por allí pasaba, no refleja a una persona que ha perdido algo o le ha sido sustraído algo, y pide explicaciones a las personas para intentar localizar sus pertenencias. El segundo de los ataques, según refieren los hechos probados, se inició cuando la víctima le daba la espalda y se produjo sin mediar palabra ente agresor y agredido.

4. Por todo lo expuesto entendemos que ha existido prueba de cargo bastante, obtenida con regularidad y respeto a las normas constitucionales, practicada en juicio oral de acuerdo a los principios de inmediación y contradicción y valorada conforme a los criterios y principios de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   El Tribunal no estimó necesaria la prueba de uno de los lesionados, que le obligaba a suspender el juicio. El Sr. Ricardo denunció en su día los hechos y ratificó ante el juez lo declarado ante los agentes. Ciertamente tal declaración no puede tener cabida en el acervo probatorio, al no actuar conforme al art. 730 L.E.Cr ., pero sí la tiene el testimonio de los agentes policiales que confirmaron las dos agresiones y la identidad del autor.

   No era tampoco necesario su asistencia a juicio al objeto de comprobar visualmente el Tribunal sentenciador las piezas dentarias que le faltaban. Todo ello quedó debidamente descrito en los informes periciales y en el emitido por el médico forense.

   Por todo ello el motivo se desestima.

En el correlativo ordinal y amparado en el art. 5.4 L.O.P.J ., aduce el recurrente vulneración del derecho constitucional ( art. 24.2 C.E .) a la presunción de inocencia, ante la insuficiencia de prueba de cargo que fundamente la apreciación de la deformidad ( art. 147.1 º y 150 C.P .).

1. Argumenta el impugnante que la inasistencia a juicio del lesionado Sr. Ricardo impidió al Tribunal juzgador la apreciación de "visu" del alcance de la deformidad, lo que afectó directamente al principio de inmediación.

   Por consiguiente en el momento de juzgar no se pudo comprobar el alcance estético de la pérdida de los incisivos a la vista del aspecto del lesionado, a efectos de justificar la subsunción de los hechos en el art. 150 C.P .

2. El motivo carece de fundamento, por cuanto la apreciación de la deformidad no precisa inexcusablemente que sea apreciada y vista directamente por los jueces a quibus, si se contó con informes periciales médicos y dictámenes forenses, amén de poderse contar con fotografías.

   En efecto, los peritos que comparecieron a juicio pudieron precisar los pormenores de la pérdida de las incisivos que en los informes se concretaron con absoluta precisión. Incluso la valoración del alcance lesivo que debe ser apreciado en el momento de juzgar no debe desatender el efecto negativo producido en la imagen o fisonomía del afectado aunque se haya sometido a hipotéticas mejoras, fruto de intervenciones odontológicas.

   El propio recurrente invoca la sentencia 428/2015 de 29 de mayo en la que se dice que "el concepto de reparación accesible no dificultosa es secundario, ya que todas las pérdidas dentarias son ordinariamente sustituibles o reparables por vía de intervención odontológica, y que la pérdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su transcendencia estética, han sido tradicionalmente valoradas como causantes de deformidad, argumentando básicamente que comporta la presencia de un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado". Todo ello a pesar de lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de abril de 2002 que matizó la doctrina expuesta.

   El motivo por las razones expresadas debe decaer, ya que en nuestro caso la lesión alcanzó a la pérdida de tres incisivos.

Con sede procesal en el art. 5.4 L.O.P.J ., en el correlativo ordinal se denuncia vulneración de precepto constitucional (tutela judicial efectiva) por infracción del principio acusatorio, todo ello en relación al art. 24.1 y 2 y 9.3 C.E .

1. Por efecto de una alteración en las conclusiones definitivas, la inicial imputación de una falta se convirtió en un delito de lesiones concurriendo la agravante de alevosía que determinó la imposición de una pena de 2 años de prisión.

   Ello lo atribuye el recurrente a que se ha alterado en conclusiones definitivas la descripción del hecho imputado. Al relato fáctico del hecho 1º del Fiscal se añadió la frase " .... tras acercársele por la espalda de forma sorpresiva e inopinada, impidiendo toda defensa de la víctima ante dicho golpe .... ". Se añadió asimismo la afirmación de que " Como secuela quedó cicatriz de 1 cm. en la ceja izquierda, constitutiva de perjuicio estético ligero, valorada en un punto ".

   Consecuencia de todo ello es que en el apartado B) del relato fáctico del Fiscal calificó el hecho como delito de lesiones del art. 148.1º, en relación al 147.1 C.P ., y en el apartado C) se solicitaba la apreciación de la alevosía del nº 1 del art. 22 C.P ., para finalmente en el punto D) se interesara la pena de 3 años y 6 meses con todas las accesorias correspondientes.

   En el extremo relativo a indemnizaciones (apartado E) se interesa la cantidad de 420 euros por lesiones y 1.000 euros por perjuicio estético en favor del lesionado Marco Antonio .

   El recurrente se queja de un cambio sustancial en los hechos y un cambio radical en la calificación, ya que ahora se interesa la condena por delito, a pesar de que en este punto existió una esencial alteración fáctica.

   Invoca la jurisprudencia que impide las modificaciones esenciales del hecho por el que se acusa, con la matización -según la Audiencia- de que siempre el acusado tuvo la oportunidad de hacer uso del art. 788.4º L.E.Cr ., para salvar el principio acusatorio.

   Sin embargo, el recurrente sostiene que aunque no se resienta el principio acusatorio, no ocurre lo mismo con el derecho de defensa y el derecho a ser informado de la acusación, que sí pueden resultar afectados.

2. Para resolver la cuestión debemos distinguir el aspecto de la modificación factual de la calificación , que en lo esencial está vedada por el principio acusatorio, y el aspecto de la calificación jurídica de los hechos, que motivó la consideración de delito lo que en principio constituía una imputación constitutiva de falta.

   Respecto al primer apartado, el añadido describiendo una actuación alevosa, ya aparecía como una posibilidad en los testimonios evacuados en la fase instructora por el lesionado, luego, no constituía una sorpresa para la defensa del acusado. Cuando en el plenario, precisando su declaración, se entendió que podía concurrir la alevosía, se añadió el complemento en el factum.

   Ello no implica modificación alguna esencial del hecho imputado que lo constituye la agresión, con efectos lesivos del acusado a la víctima. El modo en que ésta se realiza, solo da lugar a una circunstancia agravante, que por su propio etimología (" circum stare ") estar alrededor de algo (del hecho principal naturalmente) solo integra un complemento externo, que se halla claramente previsto dentro de las posibilidades que otorga el art. 788.4 L.E.Cr ., de un debate contradictorio complementario, del que no hizo uso el recurrente.

3. Respecto a la nueva calificación de las lesiones como delictivas, contribuyó una duda creada sobre la necesidad de utilizar puntos de sutura para la curación de la herida.

   A una inalterada relación de hechos incidió la existencia en el proceso de un dictamen del médico forense en el que se dice que posiblemente no hubiera hecho falta dispensar al herido unos puntos de sutura, bastando con la aplicación de las denominadas "tiritas de aproximación" "puntos de papel o esparadrapo", conocidos como "stir-strip". A ello se unía el hecho de haber aplicado al herido en la cura inicial (primera asistencia) dos puntos de sutura.

   Sobre este último aspecto es evidente, que puede coincidir un acto de primera asistencia con la realización de las actividades médicas precisas para la curación, como fue el caso. Es decir que el acto médico, inmediato a la herida, no se agotó en sí mismo, como sería el caso de "primera asistencia", sino que prolongó sus efectos de manera estable a lo largo de un período de tiempo: el necesario para producir la regeneración y soldadura de los tejidos dañados por la herida. Consiguientemente se puede afirmar -como refiere con corrección la Audiencia- que la zona traumatizada estaba siendo tratada, es decir, mantenida médicamente, mediante una presión estable, en unas condiciones que ella solo, de no ser por esa clase de actuación, no había podido alcanzar.

   Por tanto incluso la colocación teórica de los puntos "stir-strip", supone, si no puntos de sutura, sí tratamiento médico al existir un inicial pegamento tisular y posterior cura local.

   En el informe del médico forense, por otro lado, consta que de las dos heridas que el indicado perjudicado presentaba en la ceja izquierda, con hematoma en la cavidad orbitaria de ese lado, el propio lesionado indicó en el plenario que los puntos le fueron retirados también por el médico, como consta en el parte obrante al folio 30. En consecuencia se cumple el criterio jurisprudencial para hablar de tratamiento médico, lo que motivó el cambio de calificación y de mención considerando tratamiento médico lo que antes era una primera asistencia facultativa , pero como tenemos dicho, con las características especificadas.

   Por consiguiente el relato del hecho 1º del Fiscal no supone violación alguna del principio acusatorio, pues el hecho del que deriva (la descripción de las lesiones y el tratamiento) ya figuraba exactamente igual en la conclusión provisional formalizada por éste.

   Tampoco pudo resultar afectado el derecho de defensa, ya que se pudo haber hecho uso del art. 788.4º L.E.Cr ., previsto para los cambios de calificación, como es éste. Eso sí, sin modificar de forma esencial los hechos imputados.

   El motivo se desestima.

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . se estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .) al no haberse practicado en la causa prueba de cargo suficiente que fundamente la apreciación de la alevosía en relación al delito de lesiones agravadas por uso de armas de los arts. 147.1 º y 148.1º C.P .

1. Al haber sido introducido sorpresivamente en el relato fáctico un complemento descriptivo que permite la estimación de la alevosía, en tanto ello supone un ataque al principio acusatorio o al derecho de defensa no resulta procedente la apreciación de tal cualificativa.

   Pero independientemente de ello, y aunque consideremos procesalmente correcta la interpretación de tal circunstancia, no concurriría por no haberse acreditado la inexistencia de posibilidades de defensa de la persona atacada, toda vez que el "modus operandi" debe suprimir todo eventual riesgo de reacción procedente del lesionado, y en tal sentido no se acredita la situación de éste de total indefensión.

   Asimismo añade que si proseguía la agresión a una riña previa, en tal situación la doctrina de esta Sala siempre excluye la posibilidad de alegar la cualificativa.

2. Ya resolvimos en el motivo precedente que no existía ninguna modificación factual con capacidad de provocar indefensión al acusado, por lo que la primera alternativa que intenta excluir la circunstancia agravatoria cae por su base.

   En orden a la no concurrencia por la existencia de una riña previa, en modo alguno aparece acreditado en la causa que existiera una riña mutuamente aceptada producida previamente entre el acusado y el lesionado.

   Por todo ello el motivo debe claudicar.

Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., se entienden infringidos los arts. 147.1 y 148.1, por indebida aplicación, y por inaplicación del art. 617 C.P ., entonces vigente, que prevé la falta de lesiones.

1. La calificación jurídica de las lesiones procede del discutido concepto de tratamiento médico, frente a la mera asistencia facultativa.

   Nos dice el recurrente que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima. Además, debe transcender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

   Es fundamental para el recurrente que a pesar de que el informe forense establece que el Sr. Ricardo precisó la sutura y cura tópica de las heridas que el ofendido presentaba en la ceja izquierda, con hematoma en la cavidad orbitaria izquierda, no obstante se calificaran de falta tales lesiones.

2. Si el elemento determinante para la calificación de las lesiones reside en el alcance que se otorgue al término normativo "tratamiento médico", por éste debe entenderse en general "toda actividad posterior a la primera asistencia facultativa tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico" o en otras palabras "aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquélla no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la haya encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica". Sobre tal base conceptual hemos de recordar que en la primera asistencia facultativa se puede fijar un tratamiento o hacer operaciones que equivalgan a la sutura de heridas, como tenemos dicho, con las tiritas de aproximación o puntos de papel o esparadrapo (stir-strips), que deben incluirse en el concepto de tratamiento médico como ya explicamos en precedentes fundamentos (véase, por todas, S.T.S. 1058/2012 de 18 de diciembre ).

   Por lo demás y dada la naturaleza del motivo, el respeto a los hechos probados ha de ser absoluto ( art. 884.3 L.E.Cr .) y en ellos se establece lo siguiente:

   "Las heridas sufridas por el perjudicado (lesiones) requirieron para su curación tratamiento médico quirúrgico menor consistente en sutura de las dos heridas incisas, con aplicación de puntos de sutura, de aproximación y fijación estable de los bordes abiertos de ambas heridas para procurar su correcta cicatrización (regeneración y soldadura de los tejidos dañados), pautándose curas diarias y retirada de los puntos de sutura en 7-10 días, instaurándose además un tratamiento médico de ingesta durante 13 días de antiinflamatorios (ibuprofeno) -parte médico de urgencias a folios 30 y 31 de la causa-".

   A la vista de tal relato fáctico no puede ponerse en tela de juicio que nos hallamos ante una actividad curativa calificable jurídicamente de "tratamiento médico".

   El motivo deberá rechazarse.

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., en el ordinal del mismo número, el recurrente protesta por no haber atribuido a la atenuante de reparación del daño en el delito de lesiones con deformidad ( art. 147.1 º y 150 C.P .) el carácter de muy cualificada.

1. El impugnante recuerda la necesidad, al objeto de calificar una atenuante muy cualificada, de que la reparación del daño pueda considerarse relevante atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, y en nuestro caso el acusado vendió su casa para hacer frente a sus responsabilidades civiles.

   No se debe pasar por alto -insiste el recurrente- que la reparación no solo se refiere a la reparación de perjuicios materiales, sino que la jurisprudencia ha admitido la reparación moral o simbólica.

2. Esta Sala entiende que independientemente de los motivos que puedan detectarse en el acto reparatorio la función esencial es restablecer el equilibrio económico producido a la víctima, de ahí que la circunstancia sea eminentemente objetiva, ya que el propósito de su introducción en nuestro derecho no era otro que atender a la situación dañosa ocasionada a la gran olvidada del derecho penal, que era la víctima.

   Dicho esto, comprobamos que la indemnización total solicitada y concedida en sentencia para los perjudicados ascendía a 17.110 euros, y el acusado solo indemnizó en una cantidad inferior a una tercera parte. Luego no se comprende para qué sirvió la venta de su casa.

   Por otra parte lo usual es que para estimar muy cualificada la circunstancia se indemnice en la totalidad del perjuicio, y en la hipótesis concernida estamos ante una reparación parcial. Tampoco se puso la cantidad a disposición de los perjudicados, sino poco antes de la celebración del juicio; y desde luego no se trató de indemnizar por los intereses de demora.

   En definitiva no existe justificación alguna que abone a la estimación de la atenuante como muy cualificada.

   El motivo, por tanto, ha de rechazarse.

Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el correlativo ordinal, sostiene que debió rebajarse en un grado la pena impuesta por el delito de los arts. 147.1 º y 148.1º C.P . al estimar como muy cualificada la atenuante de reparación del daño.

1. El error iuris del Tribunal sentenciador consiste en no aplicar el art. 66.1.2º C.P ., considerando como simple la atenuante de reparación del daño. Atribuyendo el carácter de cualificada, debió determinar la rebaja en un grado de la pena básica, lo que no se ha hecho.

2. El recurrente parte de una hipótesis inexistente cual es, dar por supuesto que se estimara el motivo anterior, reputando la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

El rechazo de esa pretensión, hace que deba decaer la rebaja de la pena por esta única razón. En cualquier caso no resultaría aplicable el art. 66.1º.2, el cual exige que no concurriera ninguna agravante, y en el hecho relativo a las lesiones cualificadas del art. 148.1º el número aplicable del art. 66.1º aplicable es el nº 7, al concurrir las dos atenuantes con la agravante de alevosía.

El motivo ha de rechazarse.

Con base procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . en el correlativo ordinal estima erróneamente aplicado el art. 66.1.2º C.P ., en relación a la pena impuesta por el delito de lesiones por deformidad ( art. 150 C.P .).

1. Vuelve el recurrente a partir de una hipótesis inexistente, cual es, el otorgamiento del carácter cualificado a la atenuante de reparación del daño, y de ser así, en lugar de concurrir en el hecho dos atenuantes, sin agravante alguna (analógica de embriaguez/ intoxicación y reparación del daño), concurrirían una atenuante ordinaria y otra cualificada, lo que permitiría rebajar en dos grados la pena y no en uno como lo ha hecho la Audiencia.

2. Como quiera que nos hallamos ante dos atenuantes ordinarias, sin especial significación de ninguna de ellas, actuamos ante la situación mínima para aplicar el nº 2 del art. 66.1 C.P ., lo que ha hecho que el Tribunal sentenciador, en quien reside la facultad individualizadora, rebaje en un solo grado la pena.

Hemos de prescindir, por tanto, de ese virtual otorgamiento de carácter cualificado a la atenuante de reparación del daño.

El motivo no puede prosperar.

Con igual apoyo procesal que los precedentes motivos ( art. 849.1º L.E.Cr .), en el noveno, denuncia la aplicación indebida del art. 66.1.2º C.P ., en relación al delito de lesiones agravadas por el uso del arma .

1. El recurrente observa que al individualizar la pena con relación al delito de lesiones cualificadas por el uso de instrumento peligroso, hace referencia errónea del art. 66.1.2º C.P ., por entender, lo que no es cierto, que solo concurren dos atenuantes.

   La Audiencia, en efecto, en la página 26 de la sentencia, in fine, hace referencia al art. 66.1.2º, pero ello es debido al error sufrido que motivó la rectificación pertinente en un auto aclaratorio y complementarios.

2. Rectificada la sentencia pareciera que la censura formulada carece de sentido. Sin embargo, advertimos que aplicando correctamente el art. 66.1.7º C.P . y no el 66.1.2º, se impone la pena de 2 años de prisión.

   A pesar de llevar a cabo tal corrección, el Tribunal incurre en otro error en el auto aclaratorio modificativo de la sentencia.

   Así, la pena base del art. 148 C.P . va desde 2 a 5 años de prisión.

   En el hecho concurre una agravante y dos atenuantes todas ordinarias. Al ser mayor el número de atenuantes la Audiencia estima, que existe un fundamento cualificado de atenuación , lo que obliga a rebajar la pena inferior en un grado.

   El carácter prevalente de la atenuación en relación a las circunstancias concurrentes lo manifiesta en el auto rectificador complementario de la sentencia en dos ocasiones:

   1) En la página 3, párrafo final, se explica que en el delito de lesiones por uso de arma concurren una agravante (alevosía) y dos atenuantes (de nuevo erróneamente menciona el art. 66.1.2º, para luego aplicar correctamente el nº 7º) y precisa " primando por la cantidad de atenuantes el fundamento de atenuación ".

   2) Posteriormente en la página 5 del auto aclaratorio, se dice que en el delito de lesiones cualificadas por el uso de armas, concurren una agravante y dos atenuantes " primando por la cantidad de atenuatorias el fundamento de atenuación ".

   Pero a pesar de que ha concurrido un fundamento prevalente de atenuación, lo que impone necesariamente bajar un grado (art. 66.1.7º), la Sala de instancia, ante una pena marco de 2 a 5 años, impone 2 años, es decir , una pena que se halla dentro del marco básico, resultando ilegal. La rebaja de una pena inferior, establecería otra que oscilaría entre 1 y 2 años menos un día.

   Ello hace que se estime parcialmente el motivo y se proceda a una individualización penológica en la segunda sentencia.

La estimación parcial del motivo 9º hace que las costas del recurso se declaren de oficio de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación parcial de su motivo noveno y desestimación del resto interpuesto por la representación del acusado D. Marino ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, de fecha 28 de enero de 2015 , en causa seguida contra el mismo por delitos de lesiones con deformidad y lesiones agravadas por uso de armas. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Ana Maria Ferrer Garcia Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cerdanyola del Vallés, con el nº 31 de 2015, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, por delitos de lesiones con deformidad y lesiones agravadas por uso de armas contra el acusado Marino , y, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de enero de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Al imponer la Audiencia por el delito de lesiones agravadas por el uso de armas (arts. 147.1º y 148.1º) con la concurrencia de una agravante y dos atenuantes, después de haber declarado reiteradamente la consideración prevalente de un fundamento atenuado, por ser más las atenuantes que las agravantes, debió rebajar preceptivamente la pena inferior en grado, partiendo de la básica del art. 148 C.P . (2 a 5 años), según establece el art. 66.1º.7º C.P .

Pues bien, el Tribunal de instancia impuso 2 años de prisión, pena comprendida dentro de la básica prevista, y no la inferior que discurriría entre 1 año y 2 años menos 1 día de prisión.

Por un día la pena es ilegal, lo que obliga a esta Sala a realizar nueva individualización.

Consiguientemente entre la pena de 1 a 2 años menos un día, se tendrán en consideración que las lesiones no son excesivamente graves , y que incluso los dos puntos de sutura pudieron sustituirse por "bandas o tiritas" de aproximación o de esparadrapo (stir-strip), que aún mereciendo, si no la equiparación con los puntos de sutura, sí pueden calificarse de intervención médica, pero restaban relevancia a la lesividad concretada en el dictamen forense. Todo ello motivó la inicial calificación de falta.

De ahí que se repunte justa y proporcionada la pena de 1 año y 10 meses de prisión, manteniendo todas las demás accesorias.