STS 484/2016, 14 de Julio de 2016

1.- La representación procesal de la mercantil Cybops Desarrollo Industrial, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra la compañía Viviendas Protegidas del Mar Menor, S.A., y la compañía Duerna, S.L., y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se acuerde lo siguiente:

PRIMERO: Se declare y reconozca que el lindero Norte de la finca registral 8.249 perteneciente a CYBOPS DESARROLLO INDUSTRIAL, S.L., en que separa la parcela catastral 39 del Polígono 17, propiedad de dicha compañía, de la parcela catastral 40 del mismo Polígono, propiedad de DUERNA, S.L., es el que aparece identificado de forma ideal por el plano levantado por el perito Sr. Evaristo en la pág 111 de su informe, en cuya página siguiente aparecen reflejadas sus coordenadas.

SEGUNDO: Se declare y reconozca que el lindero Este de la misma finca registral 8.249, que separa las parcelas catastrales 26 y 39, propiedad de mi representada, de las parcelas catastrales 25 y 32, ya sean estas dos últimas parcelas propiedad de VIVIENDAS PROTEGIDAS DEL MAR MENOR, S.A., o de esta compañía y de DUERNA, S.L., es el que aparece identificado de forma ideal por el plano levantado por el perito Don. Evaristo en la pág 111 de su informe, en cuya página siguiente aparecen reflejadas sus coordenadas.

»TERCERO: Se declare y reconozca el derecho de propiedad y disfrute de CYBOPS DESARROLLO INDUSTRIAL, S.L. sobre la finca registral 8.249 del registro de la Propiedad N°4 de Cartagena, de la que es titular registral dicha compañía, con la siguiente descripción, identificada de forma ideal por el plano levantado por el perito Don. Evaristo en la pg 111 de su informe:

»DESCRIPCION: Un trozo de tierra situado en el PARAJE000 , diputación del Hondón, de este término municipal, de cabida cuatro hectáreas, diez áreas y ochenta y cinco centiáreas, si bien de acuerdo con la medición recientemente practicada su cabida real ha resultado ser de cuatro hectáreas, ochenta y siete centiáreas y cuatro decímetros cuadrados (40.087,04 m2), siendo sus linderos los siguientes; Norte, boquera; Sur, Brazo de vereda; Este, tierra del Mayorazgo; y Oeste, boquera y tierra de Victoriano . Corresponde a las parcelas catastrales 26 y 39 del Polígono 17 (Referencias catastrales 51016A 017000260001 SM y 51016 A 017000250001 SZ).

»CUARTO.- Se declare la nulidad de la escritura de ampliación de cabida y supuesta actualización de linderos otorgada por DUERNA, S.L., el 26 de octubre de 2006 ante el Notario don Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro, cuya copia se acompaña como DOC N°43, causante de la inscripción 9ª de la finca registral 9.684 practicada el 24 de noviembre de 2006, y en consecuencia, se anule o cancele dicha inscripción registral, en todo aquello que sea contradictorio con la descripción de la finca registral 8.249 cuya declaración de dominio se promueve con el anterior pronunciamiento.

»QUINTO.- Se condene a la compañía DUERNA, S.L., a que se abstenga de perturbar el derecho de propiedad, reconocido conforme al pedimento anterior respecto de la finca descrita y de la que es titular CYBOPS DESARROLLO INDUSTRIAL, S.L.

»SEXTO.- Que se condene a las mercantiles demandadas al pago de las costas que se causen en este procedimiento...»

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la demandada Duerna Sociedad Limitada, contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que dicte:

   dicte sentencia que desestime todas las pretensiones de la parte actora, con expresa imposición de costas a la demandante.

   La representación procesal de Viviendas Protegidas del Mar Menor, S.A., contestó asimismo la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dicte:

   sentencia, por la que estimando la oposición formulada, desestime la petición contenida en la demanda relativa a que lindero Este de la finca registral 8.249, que separa las parcelas catastrales 26 y 39, propiedad de la actora, de las parcelas registrales 25 y 32 sea el que aparece identificado de forma ideal por el plano levantado por el perito Don. Evaristo en la página 111 de su informe, con expresa condena en costa a la demandante.

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Cartagena, dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   Que desestimando la demanda formulada por la mercantil "CYBOPS DESARROLLO INDUSTRIAL", S.L., representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Da. Diego Frías Costa y asistido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Serrano López, contra la mercantil "VIVIENDAS PROTEGIDAS DEL MAR MENOR", S.A. representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Da. Francisco Antonio Bernal Segado y asistido/a por el/la letrado/a Sr./Sra. Dayer Giménez; y contra la mercantil "DUERNA", S.L. representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Da. Gregorio Farinos Martí y asistido/a por el/la letrado/a Sr./Sra. Sánchez Campillo; con llamada al proceso de la mercantil "PROMOCIONES ALUMBRES", S.L., no personada en autos; DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de las pretensiones contra ellos formuladas; sin condena en costas a la actora.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la actora y sustanciada la alzada, la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Murcia, dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2014 , cuyo Fallo es como sigue:

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Diego Frías Costa, en nombre y representación de Cybops Desarrollo Industrial SL, contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 1057/11, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

El procurador don Diego Frías Costa, en nombre y representación de Cybops Desarrollo Industrial S.L. formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ante la Audiencia Provincial de Murcia, fundado el primero en los siguientes motivos: 1.- Al amparo del artículo 469.1.4.º LEC por infracción del artículo 406 LEC y 11.3 LOPJ ; y 2.- Al amparo del artículo 469.1. 2 .º y 4.º LEC por infracción del artículo 218.2 LEC y 24 CE .

Por su parte el recurso de casación se fundamenta como motivo único en la infracción del artículo 36 LH y la jurisprudencia sobre el mismo respecto de la usucapión «contra tabulas».

Por esta Sala se dictó auto de fecha 9 de diciembre de 2015 por el que se acordó la admisión de dichos recursos, así como que se diera traslado de los mismos a la parte recurrida, Duerna SL, que se opuso a su estimación por escrito que presentó en su nombre el Procurador don Juan Antonio Garcia San Miguel y Orueta.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 22 de junio de 2016, fecha en que ha tenido lugar.

La entidad Cybops Desarrollo Industrial S.L. (en adelante, Cybops) interpuso demanda de juicio ordinario contra Duerna S.L. (en adelante, Duerna), interesando que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declare y reconozca que el lindero Norte de la finca registral 8.249 perteneciente a CYBOPS DESARROLLO INDUSTRIAL, S.L., en el tramo que separa la parcela catastral 39 del Polígono 17, propiedad de dicha compañía, de la parcela catastral 40 del mismo Polígono, propiedad de DUERNA,S.L., es el que aparece identificado de forma ideal por el plano levantado por el perito Don. Evaristo en la pág. 111 de su informe, que acompaña con la demanda, en cuya página siguiente aparecen reflejadas sus coordenadas; 2.- Se declare y reconozca que el lindero Este de la misma finca registral 8.249, que separa las parcelas catastrales 26 y 39, propiedad de mi representada, de las parcelas catastrales 25 y 32, ya sean estas dos últimas parcelas propiedad de VIVIENDAS PROTEGIDAS DEL MAR MENOR, S.A., o de esta compañía y de DUERNA,S.L., es el que aparece identificado de forma ideal por el plano levantado por el perito Don. Evaristo en la pág. 111 de su informe, en cuya página siguiente aparecen reflejadas sus coordenadas; 3.- Se declare y reconozca el derecho de propiedad y disfrute de CYBOPS DESARROLLO INDUSTRIAL, S.L. sobre la finca registral 8.249 del Registro de la Propiedad N°4 de Cartagena, de la que es titular registral dicha compañía, con la siguiente descripción, identificada de forma ideal por el plano levantado por el perito Don. Evaristo en la pág. 111 de su informe: «DESCRIPCION: Un trozo de tierra situado en el PARAJE000 , diputación del Hondón, de este término municipal, de cabida cuatro hectáreas, diez áreas y ochenta y cinco centiáreas, si bien de acuerdo con la medición recientemente practicada su cabida real ha resultado ser de cuatro hectáreas, ochenta y siete centiáreas y cuatro decímetros cuadrados (40.087,04 m2), siendo sus linderos los siguientes; Norte, boquera; Sur, Brazo de vereda; Este, tierra del Mayorazgo; y Oeste, boquera y tierra de Victoriano . Corresponde a las parcelas catastrales 26 y 39 del Polígono 17 (Referencias catastrales 51016A 017000260001 SM y 51016 A 017000250001 SZ); 4.- Se declare la nulidad de la escritura de ampliación de cabida y supuesta actualización de linderos otorgada por DUERNA, S.L., el 26 de octubre de 2006 ante el Notario don Miguel Ángel Cuevas de Aldasoro, cuya copia se acompaña como DOC N°43, causante de la inscripción 9.ª de la finca registral 9.684 practicada el 24 de noviembre de 2006, y en consecuencia, se anule o cancele dicha inscripción registral, en todo aquello que sea contradictorio con la descripción de la finca registral 8.249 cuya declaración de dominio se promueve con el anterior pronunciamiento; 5.- Se condene a la compañía DUERNA,S.L., a que se abstenga de perturbar el derecho de propiedad, reconocido conforme al pedimento anterior respecto de la finca descrita y de la que es titular CYBOPS DESARROLLO INDUSTRIAL, S.L.; y 6.- Que se condene a las mercantiles demandadas al pago de las costas que se causen en este procedimiento.

Durante la sustanciación del proceso la parte demandante llegó a un acuerdo transaccional con la también demandada Viviendas protegidas del Mar Menor, S.A., que por tanto quedó fuera del proceso, manteniéndose la controversia exclusivamente en cuanto a Duerna S.L.

Esta última se opuso a la demanda y, seguido el proceso, el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Cartagena dictó sentencia de fecha 18 de febrero de 2013 por la que desestimó la demanda, sin pronunciamiento condenatorio sobre costas. La demandante recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Murcia (secc. 5ª, con sede en Cartagena) dictó sentencia de fecha 27 de junio de 2014 , que desestimó el recurso, sin condena en costas.

Contra dicha sentencia ha recurrido por infracción procesal y en casación la parte demandante.

El primero de los motivos del recurso por infracción procesal se formula por infracción del artículo 406 LEC y 11.3 LOPJ , en cuanto se ha considerado que, pese a rechazarse la demanda por justificar la parte demandada la consumación de la usucapión a su favor sobre los terrenos discutidos, no era necesario que dicha parte formulara reconvención.

El motivo se desestima, reiterando para ello los argumentos que la sentencia recurrida recoge en su fundamento de derecho cuarto. A ello se añade que esta sala, entre otras, en sentencia núm. 117/2016 de 1 marzo. (Rec. 436/2014 ), si bien referida a un supuesto de doble inmatriculación, ha negado la necesidad de reconvención en estos casos apoyándose en los siguientes argumentos:

La reconvención supone aumentar el objeto del proceso en cuanto representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, pretendiendo la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y, si ello no acontece, no resulta necesaria -ni propiamente existe- reconvención. Así sucede en el caso presente en que no se trata de que frente al dominio preexistente de los demandantes alegue la parte demandada haber adquirido por prescripción extinguiendo aquél, sino que nos encontramos ante un supuesto de doble inmatriculación en el cual la inscripción registral beneficia igualmente a ambas partes que, en principio son titulares del mismo bien, y la cuestión ha de ser resuelta -como más adelante se razonará- por aplicación de las normas de derecho civil puro atendiendo a los títulos de los contendientes y confrontando los respectivos derechos, por lo que el hecho de esgrimir la parte demandada el título de adquisición que hace preferente su derecho no aumenta el objeto del proceso ni incorpora al mismo una nueva pretensión y, en consecuencia, tal alegación no ha de producirse mediante la utilización de la vía reconvencional.....

.

Una situación similar se da en el caso ahora enjuiciado en tanto que la parte demandada no ha partido en la contestación a la demanda de considerar que, pese a la titularidad formal de la parte demandante es ella la propietaria por prescripción adquisitiva, sino que en su escrito de contestación ha comenzado por contradecir las afirmaciones de titularidad de la demandante sobre el terreno de que se trata negando que el mismo sea el que corresponde y está poseyendo dicha demandada. Distinta solución se da en la sentencia núm. 299/2012 de 18 mayo (Rec. 1325/2009 ) en que efectivamente se estaba aumentando el objeto del proceso en cuanto no se formulaba una mera resistencia frente a la demanda sino que se solicitaba una expresa declaración de haber adquirido por prescripción la parte demandada con todas las consecuencias inherentes a ello.

Basta iniciar la lectura del escrito de contestación para comprobar que la línea inicial de la defensa de la demandada no se refiere a la usucapión, por lo que difícilmente podría exigirse la formulación de reconvención que obligaría a resolver sobre ella, siendo así que en tal caso la alegación sobre concurrencia de prescripción únicamente puede entenderse en el sentido de resistencia a la acción declarativa de la parte demandante sin pretensión de una declaración autónoma que significaría renunciar al principal motivo de la oposición. Dice al efecto la parte demandada lo siguiente:

a) La finca de los demandantes 8.249, no coincide ni en situación, ni en superficie, ni en linderos, con los terrenos en los que tratan de ubicarla, como acreditamos con nuestro informe técnico y en la contestación a los hechos primero y segundo; b) Los anteriores vendedores srs. Nazario no saben la situación de la finca, porque nunca han tenido la posesión. Su padre, titular registral, no reclamó nunca la posesión de los terrenos discutidos. Por lo tanto la ficta traditio efectuada por los sucesivos vendedores en las transmisiones de la finca 8.249, no ha podido ser de estos terrenos; c) Los terrenos discutidos están en posesión dominical de mi representada y de las personas de las que trae causa, desde 1.955, quedando acreditada y justificada su posesión dominical desde esa fecha, tanto física, como registral y catastralmente, por lo que en todo caso opera a su favor la usucapión tanto ordinaria como extraordinaria; d) El informe pericial de la demandante, es inexacto y omite numerosos datos, partiendo de bases inexactas que le llevan a conclusiones erróneas. Todo lo que exponemos en el último hecho de este escrito; e) No procede practicar deslinde por parte de los demandantes, una vez queda acreditado que no son dueños de los terrenos que pretenden deslindar; f) Por tanto procede la desestimación de la demanda. Negamos todos los hechos relatados de contrario, en cuanto se oponen a lo que a continuación exponemos, en donde se acreditará que la demanda se basa en un informe técnico plagado de inexactitudes y errores, por lo que la demanda carece de exactitud en su fundamentación

.

Como colofón de todo ello no cabe prescindir de la propia actuación procesal de la demandante que en la audiencia previa no formuló objeción alguna sobre este extremo y asumió -porque era perfectamente factible- que podía contradecir las argumentaciones sobre la prescripción adquisitiva- que implicaba igualmente la extintiva de la acción de la demandante- mediante el ejercicio de una prueba obstativa respecto de los hechos en que se basaba la demandada.

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 469.1. 2 .º y 4.º LEC por infracción del artículo 218.2 LEC y 24 CE , por valoración de la prueba manifiestamente errónea, indebida y arbitraria en el sentido de estimar la adquisición por usucapión ordinaria de la finca, objeto de controversia, por la demandada Duerna, S.L.

Argumenta la parte recurrente que:

de conformidad con doctrina consolidada de esta sala [S. 718/2013, de 26 de noviembre; S. 196/2010, de 13 de abril; S 432/2009, de 18 de junio) la valoración de la prueba, si bien como es sabido es función del juzgador de instancia, excepcionalmente puede tener cabida dentro del recurso extraordinario si se aprecia la existencia de un error patente y manifiesto, de una valoración manifiestamente indebida, ilógica y arbitraria, que dé lugar a una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, dejando a la parte perjudicada por dicha valoración en la más absoluta indefensión, como a juicio de esta parte, es el caso que nos ocupa, ya que si el juzgador de instancia y por ende el tribunal de apelación que confirma al anterior, hubieran procedido a valorar los numerosos medios de prueba sin caer en errores patentes y manifiestos y en contradicciones (...) en ningún caso se hubiera procedido a estimar la consumación de la usucapción ordinaria (1964-1974) ni tampoco la de carácter extraordinario....

.

Y concluye el desarrollo del motivo diciendo lo siguiente:

De todo lo expuesto anteriormente con detalle y de modo pormenorizado con el fin de probar que la valoración de la prueba que hace el tribunal de apelación y que confirma íntegramente haciendo suyos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia referidos a este extremo, podemos concluir que la referida valoración es a todas luces manifiestamente errónea, arbitraria, contradictoria e ilógica, dicho sea como tantas veces se ha referido a lo largo de este motivo, con los debidos respetos y en términos de defensa. Todo ello supone una clara infracción del art. 218.2, por las razones expuestas a lo largo de la exposición de este motivo, con una clara trascendencia por conculcar el art. 24 de la CE y dar lugar a que esta parte sufra indefensión.....

.

Pero a todo ello, que sería factible si esta sala resolviera en una tercera instancia, cabe oponer que como señala la sentencia núm. 263/2016 de 20 abril. (Rec. 1645/15 ), la infracción procesal derivada del error en la valoración de la prueba

sólo puede ser planteada cuando dicho error es tan patente y grave que atenta contra la tutela judicial efectiva, por lo que no procede por la vía del número 3º - elegido por la parte recurrente- que se refiere a la vulneración de las normas que rigen los actos y garantías del proceso.

Esta Sala tiene declarado que la revisión de la valoración probatoria no está expresamente prevista en ninguno de los motivos de infracción procesal recogidos en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que pone de manifiesto que el legislador reservó dicha valoración para las instancias, y que sólo puede, excepcionalmente, ser denunciada como infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad ( SSTS de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de prueba ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello dicha valoración es función de la instancia ajena a las potestades de casación (27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001). En igual sentido, la sentencia núm. 231/2013, de 25 marzo (RJ 2013, 4354) (Rec. núm. 1461/2009 ), dice que "se pretende someter a esta Sala una alternativa a la valoración de la prueba hecha en la sentencia recurrida, en la que se dé prevalencia a aquellos datos que son favorables a la pretensión de la recurrente, lo que implicaría que esta Sala tuviera que revisar en su conjunto la prueba practicada, imposible en el recurso extraordinario por infracción procesal, que no constituye una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ), cuya naturaleza extraordinaria impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio ( SSTS de 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000 , 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009 ) ....».

De la formulación del motivo y de su desarrollo por la parte recurrente se desprende que lo que se solicita de la sala es -lejos de la denuncia de un error concreto de valoración probatoria- una revisión total y en conjunto de toda ella, cuestión ajena al recurso extraordinario. Por otra parte no cabe desconocer que aunque la recurrente aluda a una infracción del artículo 218.2 LEC, la sentencia impugnada, como la de primera instancia, no sólo motiva de modo extenso en referencia a las cuestiones de hecho y de derecho que conducen a la solución de la cuestión litigiosa, sino que además lo hace de forma clara y ordenada dando así un adecuado cumplimiento a lo exigido por dicha norma .

Recurso de casación

CUARTO.- El único motivo de casación se formula por infracción del artículo 36 de la Ley Hipotecaria y de la jurisprudencia sobre el mismo, pues entiende la parte recurrente que no se ha podido consumar la usucapión «contra tabulas» por parte de la demandada respecto de la finca objeto de controversia.

Se refiere el motivo a la sentencia de primera instancia en relación con un razonamiento que hace sobre la cuestión en el sentido de negar amparo a la parte demandante por aplicación del artículo 36 LH . Nada se dice sobre la sentencia de apelación y es que la misma no trata de esta cuestión, habiendo reiterado esta sala que el recurso se da contra la sentencia de segunda instancia y no contra la dictada por el Juzgado.

Por ello se trata de una cuestión nueva en casación, cuyo examen no corresponde a esta sala ya que su función -en lo que se refiere al recurso de casación- es decidir sobre las infracciones sustantivas que en el recurso de atribuyen a la sentencia recurrida.

Incluso esta sala ha señalado al respecto que, si la cuestión no ha sido tratada pese a ser planteada en el recurso de apelación, se habrá podido infringir la norma procesal que obliga a la exhaustividad de las sentencias, pero no podrá atribuirse a la resolución recurrida la infracción de una norma sustantiva cuya aplicación no se ha planteado ( STS 19 de febrero de 2016, en recurso 457/2014 y de 13 de abril de 2016, en recurso 776/2014 , entre las más recientes).

En este sentido ha de recordarse con la sentencia de esta sala de 5 de mayo de 2016 (Rec. 2515/2013 ) que «constituye doctrina constante que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas no suscitadas por la parte recurrente en apelación. En este sentido, y entre las más recientes, las sentencias 454/2015, de 3 de septiembre y 381/2015, de 18 de junio , afirman expresamente: "La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación veda plantear cuestiones "per saltum", que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron, y por tanto la Audiencia Provincial no se pronunció sobre ellas conforme a lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, las alegaciones relativas a esta conducta no pueden sustentar el recurso de casación"...».

Costas

Desestimados ambos recursos, se imponen las costas causadas por los mismos a la parte recurrente por aplicación de lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con pérdida de los depósitos constituidos.