STS 1599/2016, 29 de Junio de 2016

En el recurso nº 1153/2014 seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 16 de julio de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por los tramites del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, por Don Casimiro , representado por la Procuradora Dª Cristina María Deza García, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución por la que fue eliminado del proceso selectivo convocado por Resolución 452/380068/2014, de 7 de julio, de la Subsecretaría de Defensa (BOE de 8 de julio de 2014), y contra la Resolución desestimatoria expresa posterior de 21 de enero de 2015, con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación don Casimiro , que la Sala de Madrid tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 14 de agosto de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Personada la procuradora doña Magdalena Ruiz de Luna González, en representación del recurrente, formalizó el recurso anunciado, que articuló en tres motivos:

El primero, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , dice que

La sentencia recurrida infringe vulnera los artículos 23 y 14 CE , así como la jurisprudencia asociada, al entender que el Órgano de Selección aplicó e interpretó correctamente la base décima de la convocatoria de acceso (Resolución 452/380068/2014, de 7 de julio), sin afectar a los citados derechos fundamentales, donde se prevé que "la no presentación de un aspirante a una prueba o ejercicio en el momento en el que el Presidente del órgano de selección declare el inicio del mismo, supondrá la eliminación del proceso de selección"

.

El segundo, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , manifiesta que

La sentencia recurrida infringe el artículo 23.2 de la Constitución , así como la jurisprudencia que lo interpreta, porque limita el contenido y alcance de este precepto al excluir que el artículo 23.2 CE también puede ser vulnerado mediante una aplicación individual, más allá de que haya o no un supuesto de comparación, como el Tribunal Supremo tiene dicho (entre otras, sentencia de 8 de marzo de 2013, recurso 4353/2011 ). Sí se había invocado y abordado en el recurso contencioso que el artículo 23.2 CE es infringido por la aplicación e interpretación rigorista, formalista y aislada de la norma a mi mandante, D. Casimiro . La sentencia excluye esa vía y, además, por medio de las reglas de valoración de la prueba y los hechos, mediante una valoración arbitraria e irrazonable remite a la legalidad ordinaria la actuación del secretario del órgano de selección en los momentos previos a la eliminación, desvinculando estos hechos materiales de la repercusión directa en la vulneración de derechos fundamentales

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Y, el tercero, con carácter subsidiario de los dos anteriores, al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , expone que:

La sentencia recurrida infringe el derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa de un derecho fundamental ( artículo 24.2 CE ) ante la denegación indebida de la prueba propuesta por el auto de 18 de marzo de 2015, debidamente recurrida en súplica, posteriormente denegado por la Sala a quo --lo que se alega a los efectos del artículo 88.2 LJ --

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En virtud de ellos, suplicó a la Sala que

[...] estime el recurso, con imposición de costas, casando y anulando la sentencia impugnada y declare

1º. Con estimación de los motivos primero y segundo --o uno solo-- de este recurso, case y anule la sentencia recurrida y dicte otra en su lugar en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo,

a) Declare que se ha producido la vulneración de los derechos fundamentales de mi representado consagrados por el artículo 14 y 23.2 de la Constitución y:

b) Ordene al Ministerio de Defensa, a la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar y, en su defecto, a la autoridad que legalmente corresponda, la adopción de cuantos trámites sean necesarios para reintegrar a mi mandante en su condición jurídica de aspirante al proceso de selección convocado por Resolución 452/380068/2014, de 7 de julio, de la Subsecretaría de Defensa del Ministerio de Defensa, de cara a su posible inclusión --previa consideración de las calificaciones globales recibidas en todas las pruebas-- entre los aspirantes propuestos para ser nombrado alumno para el ingreso en los centros docentes militares de formación para la incorporación, como militar de carrera, a las Escalas de Oficiales de los Cuerpos de Intendencia, con fecha de eficacia de 29 de septiembre de 2014; o, en su defecto, previa calificación de las pruebas pendientes de calificar, la adjudicación de nueva plaza en el mismo Cuerpo; comunicando a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la adopción de las medidas a efectos de verificar en ejecución de sentencia su efectividad material, y

c) Ordene a la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar, Ministerio de Defensa, compensar plena y adecuadamente a mi representado la totalidad de los perjuicios padecidos (gastos ocasionados por este proceso y merma de derechos retributivos a que había tenido derecho) desde que fue eliminado del proceso de selección y se generó la situación discriminatoria; comunicando a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la forma elegida de entre todas las posibles según se ha indicado en el apartado precedente.

2º. Subsidiariamente, y para el caso de que únicamente se estimase el motivo tercero del recurso, case y anule la sentencia recurrida, y dicte otra en su lugar en la que declare que se ha producido la vulneración de los derechos fundamentales de mi representado consagrados por el artículo 24.2 de la Constitución y ordene a la Sala a quo retrotraer actuaciones al momento de la prueba, aceptando la prueba propuesta por esta parte, continuándose el recurso hasta Sentencia

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Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima , conforme a las reglas de reparto de asuntos. Y, recibidas, por diligencia de ordenación de 1 de diciembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal, a fin de que formularan su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, con fundamento en las alegaciones expuestas en su escrito de 21 de diciembre de 2015, solicitó a esta Sala la desestimación del recurso.

Por su parte, el Abogado del Estado formuló su oposición por escrito de 22 de enero de 2016 en el que suplicó, asimismo, que se desestime el recurso, por ser conforme a Derecho, dijo, la resolución judicial impugnada, con imposición de costas al recurrente.

Mediante providencia de 16 de febrero de 2016 se designó como ponente a la Exma. Sra. doña Celsa Pico Lorenzo y se señaló para la votación y fallo el día 15 de junio del corriente, en que tuvieron lugar. En cuyo acto, la ponente, por no participar del criterio mayoritario, declinó la ponencia y anunció el voto particular que está incorporado, al que se adhiere el presidente de la Sección, el cual encomendó la redacción de la sentencia al magistrado Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

Don Casimiro concurrió al proceso selectivo convocado por la resolución de la Subsecretaría de Defensa 452/380068/2014, de 7 de julio, para el ingreso en los centros docentes militares de formación mediante las formas de ingreso directo y promoción para la incorporación como militar de carrera a las Escalas de Oficiales de los Cuerpos de Intendencia (Boletín Oficial del Estado nº 165, del 8 de julio).

De las treinta y dos plazas ofrecidas, doce eran para acceso directo y las bases contemplaban el sistema de concurso- oposición. La fase de oposición para el acceso directo consistía en las siguientes pruebas:

i. Teórica inicial de conocimientos de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, Hacienda Pública, Derecho Financiero y Sistema Fiscal Español, Economía y Contabilidad General.

ii. Lengua inglesa.

iii. Aptitud psicofísica.

iv. Conocimientos de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, Hacienda Pública, Derecho Financiero y Sistema Fiscal Español.

v. Conocimientos de Economía y Contabilidad General

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A su vez, esta última prueba constaba de dos ejercicios. Decía al respecto la resolución de convocatoria:

- El primer ejercicio consistirá en desarrollar por escrito, en un plazo de dos horas, dos temas, uno de Economía y otro de Contabilidad General.

- El segundo ejercicio consistirá en resolver por escrito, en un plazo de dos horas, un ejercicio práctico de Contabilidad General.

Los contenidos de las preguntas estarán relacionados con los que figuran en el anexo III de la Orden DEF/2431/2011, de 6 de septiembre.

Los temas serán elegidos por sorteo, por uno de los aspirantes presentados, por el sistema de insaculación y la prueba se realizará por el sistema de tanda única.

La evaluación y calificación de cada ejercicio, así como la calificación de la prueba, se realizará conforme a lo establecido en la norma decimotercera de la Orden DEF/2431/2011, de 6 septiembre

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Esta Orden establece respecto del quinto ejercicio en lo que aquí importa:

Decimotercera. Prueba de conocimientos de Economía y Contabilidad General.

5. La evaluación de cada ejercicio se realizará por el Tribunal tras la lectura pública de los temas desarrollados por los aspirantes.

6. La calificación de cada ejercicio se ajustará a una escala de 0 a 100 puntos.

7. La calificación de la prueba será la media aritmética de los dos ejercicios que la componen

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A las pruebas sucesivas solamente pasarían quienes en la teórica inicial lograran una puntuación igual o superior a setenta puntos.

La calificación de la fase de oposición en los procesos de ingreso directo, que es el caso, sería la suma de las calificaciones alcanzadas en cada una de las pruebas puntuables, quedando eliminado el aspirante que "obtenga una puntuación en la fase de oposición inferior a la media aritmética menos una desviación típica de las calificaciones de todos los aspirantes que hayan finalizado dicha fase". Y la calificación final y posterior ordenación de los aspirantes al ingreso directo resultaría de esta fórmula y de la siguiente regla:

CF = PFC + (PTC + PEC + PECCG + PI)/2.

En caso de igualdad en la calificación final, tendrá prioridad el que tenga mayor puntuación en la fase de oposición, de persistir el empate, el de mejor puntuación en la prueba teórica de conocimientos y, en su caso, el que tenga mayor puntuación en la escrita de conocimientos

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La leyenda de la fórmula la explica así la resolución de convocatoria:

CF: Calificación final.

PFC: Puntuación fase de concurso aplicando lo dispuesto en anexo I o anexo II, según corresponda, de la Orden DEF/2431/2011, de 6 de septiembre.

PTC: Puntuación obtenida en la prueba teórica inicial de conocimientos de Derecho Constitucional y Derecho administrativo, Hacienda Pública, Derecho Financiero y Sistema Fiscal Español, Economía y Contabilidad General.

PEC: Puntuación obtenida en la prueba de conocimientos de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo, Hacienda Pública, Derecho Financiero y Sistema Fiscal Español.

PECCG: Puntuación obtenida en la prueba de conocimientos de Economía y Contabilidad General.

PI: Puntuación obtenida en la prueba de lengua inglesa.

PCECI: Puntuación obtenida en la prueba de conocimientos específicos sobre cometidos del respectivo Cuerpo de Intendencia

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En fin, la base décima, al ocuparse del desarrollo y descripción de las pruebas, disponía, entre otros extremos, lo siguiente:

La no presentación del aspirante a una prueba o ejercicio en el momento que el Presidente del Órgano de Selección declare el inicio del mismo, supondrá la eliminación del proceso de selección, salvo en los casos contemplados en el artículo 18 del Real Decreto 35/2010, de 15 de enero

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Según resulta del expediente y de las actuaciones, el Sr. Casimiro fue excluido del proceso selectivo porque, llamado dos veces a las 13:35 horas del 23 de septiembre de 2014, no compareció para leer el segundo ejercicio de la última prueba del proceso selectivo. En ese momento el Sr. Casimiro era el aspirante que había obtenido las mejores puntuaciones y figuraba en primer lugar en la relación de treinta y seis aspirantes con 325,334 puntos, 57 más que el situado en el duodécimo.

La convocatoria para la lectura del ejercicio en cuestión ese día 23 de septiembre de 2014 se había efectuado la víspera en estos términos: llamaba a dieciséis aspirantes a partir de las 08:45 horas; explicaba que el tiempo estimado para cada uno sería de 30 minutos; informaba de que habría un período de descanso de 11:00 a 11:30 horas y otro para el almuerzo entre las 14:00 y las 15:30 horas, quedando convocado para esta última hora el opositor siguiente al último que hubiera leído antes de la interrupción.

El Sr. Casimiro era el décimo de los convocados para ese día 23 de septiembre de 2014 y, con arreglo a los llamamientos y pausas previstas, de concurrir todos los llamados, le correspondería leer a las 15:30.

El Sr. Casimiro se mantuvo en contacto telefónico en esa mañana con el secretario del tribunal a quien llamó y de quien recibió varias llamadas.

En fin, de las actuaciones resulta que se presentó ante el tribunal a las 13:45 de ese día 23 de septiembre de 2014.

El Sr. Casimiro sostuvo en la vía administrativa y, luego, ante la Sala de Madrid que en esas conversaciones telefónicas el secretario del tribunal le indicó que no le correspondería leer hasta las 15:30. Recordó que se presentó diez minutos después de que se le llamara e insistió en que no se trataba de realizar una prueba sino de leer el ejercicio que había escrito. Consideró que se le había aplicado analógicamente una penalidad prevista para un supuesto distinto al que se había producido y sostuvo que su eliminación era en extremo desproporcionada, injusta y arbitraria. Además, puso de manifiesto que se le había dispensado un trato distinto al que se le dio a otros aspirantes y que se habían conculcado los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

Por eso, en su recurso administrativo pidió que se le convocara a la lectura del ejercicio y que se suspendiera el proceso selectivo a fin de evitar perjuicios a cualesquiera aspirantes hasta que se dictara resolución administrativa o, en su caso, judicial. La solicitud de suspensión fue desestimada por resolución de 9 de octubre de 2014 y otra, de 21 de enero de 2015, cuando ya se había incoado el proceso jurisdiccional y a la que amplió su impugnación, desestimó expresamente la alzada.

La demanda pidió expresamente que se declarara que se había producido la vulneración de sus derechos fundamentales, que se le reintegrara en su condición de aspirante y que se le compensara de los perjuicios padecidos desde su eliminación del proceso selectivo. Pidió el recibimiento a prueba para acreditar lo sucedido en el proceso selectivo los días 18 y 23 de septiembre de 2014, las conversaciones que mantuvo con el secretario del tribunal y las llamadas que hizo desde su teléfono y las que recibió en el curso de la mañana de ese día 23 así como la identificación del titular del teléfono al que llamó y desde el que fue llamado. La Sala, sin embargo, denegó recibir a prueba el recurso porque consideró que la demanda no precisaba debidamente los hechos sobre los que debía versar. Decisión ésta que mantuvo al resolver la reposición planteada por el Sr. Casimiro .

La sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo que el Sr. Casimiro interpuso por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales contra la desestimación por silencio de su alzada y luego de forma expresa contra la resolución por la que fue eliminado del proceso selectivo.

Da cuenta de las posiciones de las partes, expone los hechos que considera relevantes para decidir y, en particular, indica que el recurrente fue debidamente convocado para leer el ejercicio de referencia el día 23 de septiembre de 2014 y que en el mismo fueron llamados sucesivamente y por el orden en que habían sido convocados los aspirantes y que, en el momento en que le correspondía leer al Sr. Casimiro no se hallaba presente y que, producido su llamamiento por segunda vez, ante su incomparecencia, el órgano de selección acordó su eliminación del proceso selectivo.

A continuación, la sentencia explica cuál era el ámbito de conocimiento del procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, y señala cuál es el que le atribuye la Ley de la Jurisdicción. Observa que, si bien la nueva regulación mira a superar la rígida distinción entre derechos fundamentales y legalidad ordinaria establecida bajo la regulación anterior, no obstante no comporta "el reconocimiento de la posibilidad de extender aquél [el procedimiento especial] hasta aquellos supuestos en que las alegaciones se funden exclusivamente en problemas de legalidad ordinaria aunque remotamente se invoque la vulneración de un derecho fundamental".

El siguiente paso en la argumentación de la sentencia es recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que considera de configuración legal los derechos reconocidos por el artículo 23.2 del texto fundamental. Tal naturaleza, observa la sentencia, "necesariamente se conecta con la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las bases". También señala que "no toda infracción de las bases genera per se una vulneración del citado derecho fundamental".

Y, a partir de aquí, entra en la razón de decidir, con las siguientes consideraciones:

(...) la parte recurrente intenta fundamentar la vulneración del artículo 23 CE y por ende, del principio de igualdad aduciendo que, a diferencia de lo resuelto por el Tribunal ante su incomparecencia al tiempo de ser llamado, la opositora nº NUM003 no leyó en el turno que le correspondía, y que en la lectura de la prueba quinta, el Órgano de Selección finalizó a las 12,30 las lecturas previstas para la mañana porque un opositor no se había presentado y que reanudadas éstas por la tarde, se tomó un descanso que se califica de "prematuro", para dar tiempo a que éste opositor llegara, efectuándose en ambos casos una distinta aplicación e interpretación de la Base Décima de la Resolución 452/380068/2014, de 7 de julio, de la Subsecretaría de Defensa, por la que se convocan los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación mediante las formas de ingreso directo y promoción, para incorporación como militar de carrera a las escalas de Oficiales de los Cuerpos de Intendencia (BOE nº 165, de 8 de julio de 2014).

Sin embargo, ha quedado acreditado en autos que si bien es cierto que el propio Tribunal pospuso la lectura del ejercicio correspondiente a la prueba sexta de la opositora nº NUM003, esta decisión estuvo motivada por la superposición de esta prueba con las pruebas físicas que debía realizar la misma, por lo que no existiendo igualdad de circunstancias entre ambos supuestos, no puede ser tenido en cuenta como término válido de comparación.

Tampoco el segundo supuesto citado por el actor relativo al desarrollo de la lectura de la prueba quinta integra un término válido de comparación porque en este caso el opositor al que se refiere no había sido llamado por el órgano de Selección, y afirmar que los descansos y pausas adoptadas por aquel lo fueron para permitir y dar tiempo a que éste llegara al lugar en que debía procederse a la lectura resulta especulativo, como evidencia la lectura de la propia declaración de Don Eugenio , presentada como documentos nº 10 de la demanda.

Así las cosas no apreciamos que la actuación del Órgano de Selección impugnada haya incurrido en vulneración de los artículos 23 y 14 de la CE , al haber procedido a aplicar las consecuencias previstas en la Base Décima (...), a cuyo tenor "la no presentación de un aspirante a una prueba o ejercicio en el momento que el Presidente del órgano del Selección declare el inicio del mismo, supondrá la eliminación del proceso de selección, salvo en los casos contemplados en el artículo 18 del Real Decreto 35/2010, de 15 de enero ".

(...) Por lo demás, habiéndose descartado la vulneración de derechos fundamentales, cumple manifestar que las alegaciones que denuncian la existencia de irregularidades en el proceso selectivo; el incumplimiento de los horarios y turnos previstos para el desarrollo de la prueba, así como las que defienden que la lectura pública de la prueba sexta no forma parte de la misma y las que ponen de manifiesto que la actuación del secretario del Órgano de Selección fue la causante de su incomparecencia en el momento de ser llamado al acto de la lectura, vienen referidas a cuestiones de legalidad ordinaria que escapan del ámbito propio de este proceso de protección de derechos fundamentales

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Los motivos de casación interpuestos por el Sr. Casimiro contra esta sentencia son tres. Los dos primeros invocan el apartado d ) y el tercero, subsidiario, el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Veamos, en síntesis, su contenido.

(1º) Sostiene el recurrente que la sentencia infringe los artículos 23 y 14 de la Constitución por considerar que el tribunal calificador aplicó correctamente la base décima de la convocatoria. En desarrollo del motivo relata los pasos del procedimiento selectivo, destaca que el 23 de septiembre de 2014 ya se habían realizado todas las pruebas, que la valoración de la última era de 100 puntos y que tenía una ventaja de 57 sobre el número doce. Indica, además, que el ejercicio de cuya lectura se trataba se hizo el 19 de septiembre, reproduce la convocatoria para su lectura el día 23 y dice que el tribunal, por lo reducido de la sala en que se debía hacer y por haber despachos contiguos en los que se estaba trabajando, había solicitado que no acudieran todos los opositores a la vez, sino escalonadamente, conforme se les había citado. Cita en apoyo de estas afirmaciones cuanto manifestó don Eugenio --padre de otro aspirante que estaba presente en el lugar-- en los documentos aportados con la demanda y destaca que, en consecuencia, le correspondía leer a las 15:30 horas, extremo que, subraya, le confirmó telefónicamente el secretario del tribunal cuando le llamó en la misma mañana de los hechos para cuadrar la revisión de la prueba de inglés. Observa, apoyándose, también, en las manifestaciones de don Eugenio , que el día 18 el tribunal calificador hizo unas pausas no previstas en lo que interpretó como gesto de buena voluntad para dar tiempo a que llegara un aspirante que finalmente no compareció y fue eliminado. Aquí dice el recurrente que la observancia estricta del procedimiento no puede ser aleatoria y que se considera discriminado.

(2º) También reprocha la sentencia la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución y de la jurisprudencia que lo ha interpretado, ahora por la aplicación rigorista, formalista y aislada de la norma que se hizo en su caso individual. Entiende el Sr. Casimiro que la sentencia ha descartado que sucediera así por valorar la prueba de manera arbitraria e irrazonable y no tener en cuenta la actuación del secretario del órgano de selección. Destaca a este respecto la singularidad de su situación el 23 de septiembre de 2014 pues fue el único al que el secretario llamó por teléfono y con quien mantuvo conversaciones en las que se hablaba de cuando debía leer e insiste en que recibió una aplicación "excéntrica" de las bases más allá de lo sucedido con otros aspirantes. Además, vuelve a señalar que el día 23 de septiembre de 2014 no se trataba de realizar un ejercicio pues ya se había hecho el 19 anterior, sino solamente de leer lo que entonces escribió. La lectura, resalta, no formaba parte de la prueba ni es un ejercicio. En consecuencia, se le ha dado a la base décima un alcance que no tiene. En este sentido, observa que la Orden DEF/2431/2011 no incluye la lectura pública en la prueba ni la eliminación de quienes no acudan a realizarla. Únicamente dice que su evaluación la hará el tribunal tras la lectura pública de los temas desarrollados por los aspirantes. Y termina invocando el artículo 121.2 de la Ley de la Jurisdicción frente a la calificación por la sentencia como aspectos de legalidad ordinaria de los demás extremos del desarrollo del proceso selectivo en lo que afectó al recurrente.

(3º) Por último, nos dice el Sr. Casimiro que la sentencia infringe su derecho a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa, con infracción de los artículos 24.2 de la Constitución y 60.3 de la Ley de la Jurisdicción , pues, dice, la Sala de instancia denegó indebidamente la prueba que propuso. Se refiere al auto de 18 de marzo de 2015, confirmado en reposición por el de 20 de abril siguiente. Reprocha a estas resoluciones fundamentar su decisión denegatoria del recibimiento a prueba en que la demanda no fijaba los puntos de hecho sobre los que versaría la prueba y señala que en el otrosí de la misma se dedicaban cuatro puntos a los hechos sobre los que se pedía. Se trataba de los reflejados en el expediente completo, que se pedía como prueba y dice el actor que no lo estaba pues faltaban las actas de las sesiones del 18 y del 23 de septiembre de 2014; de los acaecidos los días 18 y 23, sobre los que pedía el testimonio de don Eugenio ; de los sucedidos el 23 de septiembre de 2014 sobre los que pedía el testimonio del secretario del tribunal; y de las llamadas entrantes y salientes en la mañana de este último día en el teléfono del recurrente, respecto de las que se pedía certificación de la compañía Movistar así como la identificación del titular del número que se facilitaba desde y al que se produjeron esas llamadas. Además, indica que el Ministerio Fiscal justificó su pretensión desestimatoria del recurso en que las afirmaciones de la demanda sobre esas llamadas no se sustentaban en prueba documental alguna.

El Abogado del Estado se ha opuesto a estos motivos de casación.

Al primero objeta que no hubo infracción de los artículos 23.2 y 14 de la Constitución ya que para ello es preciso que, en el curso del procedimiento selectivo, se dé un trato desigual a quienes se encuentran en igual posición. Y esto, señala, no ha sucedido. Los términos de comparación propuestos por el recurrente, prosigue el escrito de oposición, no son homogéneos. El distinto trato dado a una opositora se debía a que le coincidían a la misma hora la prueba de aptitud física y la lectura. Y en el caso sucedido el día 18, el opositor no había sido llamado y el recurrente, como dice la sentencia, se limita a hacer especulaciones.

Al segundo motivo opone que el recurrente no precisa en qué infringe la sentencia la jurisprudencia que interpreta el artículo 23.2. Para el Abogado del Estado la Sala de instancia no ha efectuado una interpretación reductora del contenido de este precepto ni excluido que quepa su infracción de forma aislada. Y tampoco ha hecho una interpretación rigorista o formalista. Se limitó a comprobar que la actuación del órgano de selección no infringió los artículos de la Constitución alegados sino que se limitó a aplicar la base décima. Base, continúa, cuyo tenor no ofrece dudas. Sobre la distinción efectuada en el motivo entre la realización de la prueba y la lectura del ejercicio, observa que no puede aceptarse pues el ejercicio se desenvuelve tanto cuando se escribe como cuando se lee. No hay dos fases sino una sola ya que la evaluación sólo tiene lugar tras la segunda. Por otro lado, considera correcto que la sentencia, descartada la vulneración de derechos fundamentales, entienda que las demás son cuestiones de legalidad ordinaria. En todo caso, niega el Abogado del Estado que la apreciación de la prueba fuera arbitraria o falta de lógica.

Al tercer motivo objeta que el auto que resolvió el recurso de reposición contra el que denegó el recibimiento a prueba justificó esa denegación. Y que fue acertada la decisión y la razón en que se apoyó pues, ciertamente, la demanda no precisó los hechos sobre los que debía versar la prueba.

El Ministerio Fiscal se pronuncia, en primer lugar, sobre el tercer motivo.

Si bien observa que la demanda no indicaba expresamente los puntos de hecho sobre los que debería versar la prueba propuesta pues decía que la actividad probatoria debería recaer sobre todos y cada uno de los hechos que fueren negados de contrario así como sobre los que se pudieran contener en la contestación a la demanda, admite que podría inferirse cuáles eran de lo dicho por el recurrente. Es decir, los acontecidos el día 23 de septiembre de 2014 y las alteraciones de turnos de lectura de otros aspirantes. O sea, que estaba convocado a las 15:30, que llegó a las 13:45, sólo diez minutos después de ser llamado a las 13:35 y que el rigor con que se le trató no se observó con los demás aspirantes. Por eso, el Ministerio Fiscal considera en exceso restrictiva la decisión de la Sala de instancia, a la que reprocha un formalismo excesivo.

No obstante, propugna la desestimación del motivo porque el recurrente no sufrió indefensión material. En efecto, dice el Ministerio Fiscal que la Sala de instancia dio por acreditados los hechos que el Sr. Casimiro quería probar. Lo que pasa es que los consideró extremos de legalidad ordinaria. Se dieron por buenos los hechos pero se les negó relevancia lesiva del derecho fundamental invocado.

Al primer motivo opone, además de que la invocación del artículo 14 debe considerarse subsumida en la del 23.2 cuando no se alegue discriminación por alguno de los factores enunciados en aquél precepto, que los términos de comparación aportados por la demanda no eran válidos tal como, razonadamente, explica la sentencia.

Y, al segundo motivo de casación objeta que, si bien a priori , el artículo 23.2 de la Constitución puede ser infringido mediante una aplicación individual, sucede que reproduce las alegaciones efectuadas en la instancia. Además, dice el Ministerio Fiscal que, no habiendo respondido la sentencia a la alegación de la demanda de que el tribunal calificador aplicó de forma rigurosa o literal la base décima, debió combatirla por el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Y lo mismo dice respecto de las críticas del motivo a la reducción a cuestiones de legalidad ordinaria de las relativas al proceder del secretario. Por lo demás, rechaza que la Sala de instancia valorara arbitraria o irracionalmente la prueba y concluye en que la lectura de la referida base décima permite inferir la conclusión de que el juicio alcanzado por la sentencia no fue irrazonable ni desproporcionado. Termina el Ministerio Fiscal diciendo que el recurrente no fue convocado a una hora determinada y que la convocatoria se limitaba a ofrecer a los aspirantes una información orientadora que no predeterminaba cuando iban a ser llamados. Fue, concluye, la falta de diligencia del recurrente y no la decisión del órgano de selección la que determinó su eliminación del proceso selectivo.

Razones lógicas y sistemáticas exigen que nos pronunciemos en primer lugar sobre el último de los motivos interpuestos --aunque fuera a título subsidiario-- por el Sr. Casimiro pues, de prosperar, procedería anular la sentencia y reponer las actuaciones para que se recibiera el proceso a prueba, se practicaran las admitidas y se diera lugar a las conclusiones antes de que la Sala de instancia dictara una nueva sentencia.

Tal como se ha visto, el recurrente combatió la denegación del recibimiento a prueba ante la propia Sala de instancia y ahora sigue manteniendo que, en contra de lo que ésta manifestó en los autos con los que adoptó y confirmó esa decisión, su demanda sí señaló los puntos de hecho sobre los que quería practicar prueba. También, hemos podido comprobar que el Ministerio Fiscal acepta que, efectivamente, de la demanda resultaban los hechos sobre los que quería el recurrente practicar prueba y que, en consecuencia, la decisión de la Sala de Madrid fue en exceso restrictiva.

Estamos de acuerdo con el parecer del Ministerio Fiscal. Hemos dejado constancia en el fundamento tercero de que la demanda indicaba sobre qué extremos quería practicar prueba. La lectura del otrosí en que el recurrente pedía el recibimiento a prueba muestra con absoluta claridad los hechos a probar y los medios con que pretendía hacerlo además de que del conjunto del relato de lo sucedido que el Sr. Casimiro trazó ante la Sala de instancia dejaba bien claros los hechos en los que sustentaba sus pretensiones. Por tanto, la razón ofrecida por la Sala de Madrid para denegar el recibimiento a prueba del recurso carece de fundamento y su decisión fue, de nuevo, repetimos lo dicho por el Ministerio Fiscal, en exceso restrictiva.

Ahora bien, de nuevo coincidiendo con el Ministerio Fiscal, no consideramos procedente estimar el motivo porque pueden darse por establecidos los hechos principales ya que no fueron objeto de contradicción por la Administración. Así, no se duda sobre los términos de la convocatoria, tampoco se discute que el Sr. Casimiro compareció en el lugar en que estaba actuando el órgano de selección a las 13:45 horas del día 23 de septiembre de 2014, ni que estaba próximo a ese lugar cuando el secretario le comunicó que le tocaba ya leer. En fin, no se ha negado que hablara con el secretario del tribunal sobre la hora de la lectura de su ejercicio y, ciertamente, en momentos anteriores el órgano de selección administró con flexibilidad los tiempos, extremo que tampoco se ha negado.

En definitiva, los extremos básicos sobre los que construye la demanda su argumentación pueden darse por establecidos de manera que ni cabe hablar de indefensión material ni tendría sentido, por lo que vamos a decir en los fundamentos siguientes, anular la sentencia para retrotraer las actuaciones a fin de practicar prueba sobre lo que ha de darse por acreditado.

Despejado el camino, vamos a abordar conjuntamente los motivos primero y segundo y ya anunciamos que procede su estimación.

En efecto, entendemos que la sentencia, al confirmar la actuación administrativa, ha infringido el artículo 23.2 de la Constitución pues el proceder del órgano de selección supuso una aplicación de la base décima desproporcionada a la vista de las circunstancias que se habían producido con anterioridad. En efecto, se había creado en el recurrente la confianza legítima en que sería llamado a las 15:30 horas del día 23 de septiembre de 2014. Por eso, el órgano de selección, al prescindir de este dato, ignorar la confianza generada y dar por eliminado al Sr. Casimiro , a pesar de constarle que estaba a punto de comparecer ante él, infringió su derecho a acceder al empleo público.

Es verdad que de la convocatoria por sí sola no se desprende la conclusión de que fuera a las 15:30 del 23 de septiembre de 2014 la hora a la que el Sr. Casimiro debía leer su ejercicio. Las indicaciones sobre la duración estimada de la intervención de cada aspirante eran, ciertamente, meras orientaciones, mientras que las relativas a las pausas que el tribunal haría a media mañana y entre las 14 y las 15:30 sí suponían la certeza de que en esos períodos no se producirían lecturas. Antes de las 11 horas y después de las 11:30 horas la convocatoria no garantizaba un momento concreto de inicio de las lecturas de los aspirantes convocados salvo al primero que sabía con toda certeza que le correspondía hacerlo a las 08.45 horas.

Siendo el recurrente el décimo de los dieciséis convocados para ese día 23 de septiembre de 2014, de acuerdo con las previsiones anticipadas en la convocatoria, al Sr. Casimiro le correspondería, en principio, ser llamado a partir de las 15:30 horas. Todo ello, según las orientaciones suministradas con la convocatoria.

Ahora bien, la circunstancia que cambia todo es que el secretario del órgano de selección, en conversación telefónica mantenida con el recurrente en la misma mañana del 23 de septiembre, a las 09.30 horas, le confirmó que su turno llegaría a las 15:30. Sobre esa llamada el recurrente aportó con la demanda las capturas de pantalla de su teléfono móvil y, como hemos visto, pidió como pruebas la declaración del propio secretario y la certificación por la operadora telefónica del titular del número con el que se comunicó el recurrente y de las llamadas entrantes y salientes del teléfono del Sr. Casimiro . Y, aun cuando no hubo prueba por las razones dichas en el fundamento anterior, la verdad es que no se ha negado la realidad de esa llamada, ni de las otras ni tampoco se ha discutido su contenido. Es más, los datos concretos que ha ofrecido el recurrente sobre cuanto sucedió la mañana del 23 de septiembre de 2014, ninguno contradicho, ayudan a dar por ciertas sus afirmaciones. A esa conclusión llevan también consideraciones lógicas pues no tiene explicación racional que quien, tras la realización de cinco pruebas, encabeza la relación de aspirantes se arriesgue a ser eliminado del proceso selectivo por no estar atento a la hora en que debía leer el ejercicio. Solamente una razón de peso podía justificar su actitud y no es otra que la confianza que le dio el secretario de que se le llamaría a las 15:30 horas.

Así, pues, si además de las previsiones anticipadas por el órgano de selección sobre el ritmo de desarrollo de las lecturas, cuando ya había iniciado sus actuaciones el órgano de selección su secretario dice al aspirante que leerá por la tarde, ya no nos encontramos ante meras orientaciones sino ante una indicación precisa del momento en que el interesado debía comparecer para leer su ejercicio. Indicación que no hace cualquiera sino precisamente un miembro cualificado de ese órgano, precisamente el encargado, según se desprende de cuanto consta en el expediente y en las actuaciones, de comunicarse con los aspirantes para coordinar, cuando fuera preciso, la realización de las distintas pruebas en los supuestos, que se produjeron, de coincidencias en los llamamientos y para llamar a los aspirantes que debían leer sus ejercicios.

Por otro lado, al margen de cuál fuera el motivo concreto por el que el órgano de selección siguió el 18 de septiembre un ritmo distinto del anunciado, es indiscutible que ese día no se ajustó a sus previsiones y afirmarlo así no es dejarse llevar por especulaciones, como dijo la sentencia de instancia, sino atenernos a lo manifestado por un testigo, el Sr. Eugenio , al que nadie ha contradicho. Esta apreciación sirve para contrastar la flexibilidad previa con el rigor posterior y ayuda a poner de manifiesto la desproporción de la decisión de tener por eliminado del proceso selectivo al Sr. Casimiro pues en el momento en que el órgano de selección la toma, sabía --pues lo conocía el secretario-- que el recurrente estaba a punto de llegar, como poco después sucedió ya que a las 13:45 horas se hallaba en el lugar, extremos todos estos tampoco discutidos.

La vulneración del derecho fundamental del Sr. Casimiro a acceder al empleo público se ha producido, pues, como consecuencia de una aplicación excesiva y desproporcionada de la base décima, aplicación contraria, además, al principio de confianza legítima que la Administración debe respetar y que, en este caso, estaba en juego por la actuación del secretario del órgano de selección. Y todos estos extremos no pueden reducirse a aspectos de legalidad ordinaria pues, conforme al artículo 121.2 de la Ley de la Jurisdicción , cualquier infracción del ordenamiento jurídico que se traduzca en lesión de un derecho fundamental, determina la estimación del recurso interpuesto por el procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. En fin, no está de más recordar que en la interpretación de las normas aplicables ha de estarse a aquella más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales. La sentencia recurrida no tuvo en cuenta ni lo uno ni lo otro. Por eso, incurre también en el aspecto sustancial debatido en el proceso en el mismo formalismo excesivo que le reprochó el Ministerio Fiscal a su decisión sobre el recibimiento a prueba.

De acuerdo con el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , debemos anular la sentencia y resolver la controversia en los términos en que apareciere planteado el debate.

Tras lo dicho, es claro que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo, anular la actuación administrativa impugnada, o sea la que supuso su eliminación del proceso selectivo, y ordenar que se repongan las actuaciones al momento de la lectura por el Sr. Casimiro de su último ejercicio a fin de que, tras efectuarla, el órgano de selección la evalúe y le asigne, conforme a las bases, la calificación final.

Asimismo, la estimación comporta que si esa calificación final es igual o superior a la del último aspirante que superó el proceso selectivo, se admita al Sr. Casimiro como alumno en el centro docente militar de formación correspondiente, con todos los efectos desde que se produjeron para los demás aspirantes que lo superaron en su momento.

Por otro lado, esta sentencia estimatoria supone por sí misma la compensación de los perjuicios morales que para el recurrente ha podido suponer su eliminación del proceso selectivo de referencia. Y, de corresponderle ingresar en el centro militar de formación con los efectos indicados, verá igualmente compensados los perjuicios económicos sufridos por la pérdida de retribuciones y otros derechos. En tanto no aduce perjuicio concreto distinto ni ofrece bases que permitan llegar a una compensación diferente a las indicadas, no procede hacer ningún otro pronunciamiento a este respecto.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en el recurso de casación y tampoco en la instancia dado que la controversia planteada en este litigio ha suscitado dudas de importancia. Así lo ponen de manifiesto el distinto criterio que siguió la Sala de instancia y el hecho de que esta sentencia cuente con dos votos particulares.

Ninguna divergencia con lo expresado en los fundamentos primero a octavo.

La discrepancia radica con lo argumentando en los fundamentos noveno a décimo que proceden a estimar los dos primeros motivos del recurso de casación al entender, al contrario que la sentencia de instancia con la que coincidimos, que hubo vulneración del art. 23. 2CE en la interpretación de la Base 10 de la Resolución 452/3800068/2014, de 7 de julio de la Subsecretaria de Defensa que excluyó al recurrente de la convocatoria por no presentarse a la hora a la que fue llamado.

Debemos partir del contenido del párrafo sexto del apartado primero de la citada Base que expresa " La no presentación del aspirante a una prueba o ejercicio en el momento en que el Presidente del órgano de selección declare el inicio del mismo, supondrá la eliminación del proceso de selección, salvo en los casos contemplados en el artículo 18 del Real Decreto 35/2010, de 15 de enero ".

También debemos atender, como reflejó la sentencia impugnada en su segundo fundamento, al comunicado de convocatoria del acto de lectura pública de la sexta y última prueba que tendría lugar el 23 de setiembre de 2014 iniciándose la lectura de los ejercicios de los 16 opositores convocados a las 08,45 horas. Indicaba la nota que "el plazo estimado para cada opositor será de treinta minutos, con periodo de descanso entre las 11.00 y las 11,30 horas. Asi mismo, entre las 14.00 y las 15,30 horas se realizará una pausa para el almuerzo, quedando convocado para dicha hora el opositor siguiente al último que haya efectuado la lectura de sus ejercicios en el período de la mañana".

Entendemos que las indicaciones horarias de estimación de duración de la lectura de cada opositor tienen un carácter informativo por lo que solo colocan a los informados en la expectativa de ser examinado conforme a esas previsiones.

La información sobre los "plazos estimados" no constituyen un derecho que se integre en el haber del opositor ni tampoco puede integrarse en el principio de la confianza legítima.

Cuando se confecciona la convocatoria se desconoce si se presentarán todos los opositores o no (pueden darse circunstancias voluntarias o involuntarias que conduzcan a la ausencia de algún o algunos opositores) por lo que no confiere derechos que puedan ser reclamados.

Lo relevante en este ámbito es la base de la convocatoria respecto a la presentación cuando se declara el inicio de la prueba por lo que el Tribunal de Selección no incurrió en la vulneración del art. 23. CE al aplicar las consecuencias de la precitada Base décima.

Por todo ello entiendo que el fallo debió ser desestimatorio.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, junto con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado don Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.