ATS 1062/2016, 23 de Junio de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:6505A |
| Número de Recurso | 10185/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1062/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, en autos nº Rollo de Sala 98/2015, dimanante de las Diligencias Previas 798/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Boi de Llobregat, se dictó sentencia de fecha 15 de febrero de 2016 , en la que se condenó a Eliseo , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art 368.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11.600 euros y dos meses de responsabilidad personal subsidiaria por impago.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Eliseo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Isabel Campillo García, con base en dos motivos por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.
En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 368.1 del CP .
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Según el recurrente, la mayor parte de la sustancia incautada era de las que causan menos daño a la salud (hachís). Por ello la pena a imponer debe oscilar entre 1 a 3 años de prisión, ya que la cantidad de cocaína incautada era mínima y podía estar destinada al autoconsumo.
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Según reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 31-01 y 03-06-2000 , entra otras muchas), no está permitido modificar o extravasar el "factum" de la sentencia; pues para ello se debió de haber fundamentado el recurso en el apartado 2º del mismo precepto legal; lo que no se hizo y, por tanto, el recurrente viene obligado a respetar el relato fáctico íntegramente, limitándose a combatir la calificación jurídica que del mismo ha realizado el Tribunal de instancia, so pena de incidir en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECr .
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En el relato fáctico de la sentencia de instancia se declara como probado, que sobre las 13.30 horas del 29 de octubre de 2014, el acusado Eliseo , entregó a Geronimo una sustancia prensada de color marrón, que resultó ser 2,88 gramos de hachís con una riqueza del 2,8% a cambio de 10 euros. El día 23 de enero de 2015, el acusado entregó a Herminio , un trozo de hachís con un peso de 1,10 gramos y una riqueza del 41,8% a cambio de 5 euros. El día 30 de enero de 2015, le acusado entregó a Isaac , una bolsita con 0,41 gramos de cocaína con una riqueza del 68% a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.
El día 26 de febrero de 2015, se practicó entrada y registro del domicilio del acusado en la CALLE000 , donde se halló lo siguiente: 32 barritas, de unos 9 cm de largo por 1 de ancho, envueltas en plástico transparente con un peso neto de 50,90 gramos, que tras los oportunos análisis resultaron ser hachís con una riqueza del 34,8%; 9 piezas de una sustancia prensada marrón, que resultó ser hachís, envueltas en film transparente de diversos tamaños y una pieza sin envolver que también resultó ser hachís, con peso neto de 56,08 gramos y una riqueza del 37,45; una bolsa de plástico con cocaína en su interior, con un peso neto de 5,20 gramos y riqueza del 53%; 18 tabletas que, tras los análisis, resultaron ser hachís con un peso neto de 990,46 gramos y una riqueza del 42,6%; una pieza pequeña de sustancia que resultó ser hachís con un peso neto de 4,65 gramos y una riqueza del 41,8%. Además se le encontraron en la vivienda hasta cuatro rollos de film transparente, un cuchillo con la punta manchada de marrón, utilizado para cortar hachís y una tabla de madera con restos de la misma sustancia, una balanza de precisión de la marca TANITA modelo 1479-V, dos botes de plástico conteniendo 20 billetes de 50 euros, 4 billetes de 20 euros, 16 billetes de 10 euros, 51 billetes de 5 euros, 489 monedas de 1 euro, 133 monedas de 2 euros, 125 monedas de 50 céntimos, 120 monedas de 20 céntimos y 97 monedas de 10 céntimos, así como un datáfono para tarjetas de crédito.
La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP ., requiere: a) La existencia de un "corpus" ilícito, en este caso, hachis y cocaína y b) La concurrencia de la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, que queda perfectamente reflejado en los hechos probados.
En el caso de autos, se dan los dos requisitos, ya que según el relato de hechos probados, el acusado realiza intercambios de hachís a cambio de dinero y otro de cocaína. Además se incautan en su domicilio varias cantidades de sustancia estupefaciente, útiles para el pesaje y la distribución de la sustancia y dinero en efectivo, lo que determina la correcta incardinación de los hechos aquí enjuiciados, en el delito tipificado en el art. 368 del CP .
En relación a lo alegado por el recurrente de que se califique el delito contra la salud pública como de los que causan un menor daño a la salud, en los hechos probados se hace constar el intercambio y la incautación, tanto de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud -cocaína- como de sustancias que no causan grave daño a la salud -hachis- Según la STS 1884/1999, de 30 de diciembre , la conducta del acusado infringe un único bien jurídico, siendo susceptible de ser calificada, bien como delito contra la salud pública del art. 368 inciso primero (mayor daño para la salud) o bien como delito de la misma naturaleza del art. 368 inciso segundo, supuesto en el que debe aplicarse lo dispuesto en el art. 8.4º del CP ., sancionándose el hecho conforme al precepto penal más grave, que absorbe la calificación más benévola, por lo que la pena impuesta al acusado debe oscilar entre los 3 a 6 años de prisión.
En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de promoción y favorecimiento del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, consistentes en la tenencia de sustancias estupefacientes para destinarla al tráfico ilícito, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3 de la LECr ., y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el art. 885.1 del mismo texto legal .
En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 368.2 del CP .
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Según el acusado, concurre el tipo atenuado ante la escasa entidad de la sustancia, como es los 0,41 gramos de cocaína.
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Como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).
Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ).
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Desde esta consideración, debe rechazarse la pretensión del recurrente de ser sancionado con sujeción al artículo 368.2 CP . Por más que sus antecedentes penales no sean computables a efectos de reincidencia y que la sentencia de instancia no recoja razones personales que muestren un comportamiento singularmente censurable en atención a las circunstancias específicas del autor, lo cierto es que los hechos probados no reflejan esa escasa entidad de puesta en riesgo del bien jurídico, ya que su condena no deriva de haber realizado un acto aislado de venta de una cantidad pequeña, sino por la acreditación de que el acusado se dedicaba a la actividad de venta de manera no sólo permanente, sino extensa en cuanto a lugares y sujetos; algo que los hechos probados muestran al indicar los diferentes intercambios realizados por el acusado en distintos lugares, y de diversas sustancias, así como que en su domicilio guardaba varias sustancias estupefacientes, entre ellas varias piezas de hachís y una bolsa de plástico con 5,20 gramos de cocaína con una pureza del 53%, junto con una balanza de precisión, dinero fraccionado e incluso un datafono para el cobro con tarjeta.
Todo ello indica que se dedicaba a esta actividad de forma habitual, lo que descarta al aplicación del tipo atenuado.
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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ATS, 29 de Junio de 2016
...Ministerio Fiscal y resulta, entre otros, de los autos de esta Sala de 17 de febrero de 2016 (ATS 1059/2016 ), reiterado en ATS 1030/2016 , 1062/2016 , 1074/ 2016, la presente cuestión negativa de competencia territorial debe resolverse declarando competente al Juzgado de Primera Instancia ......