ATS, 31 de Mayo de 2016

PonenteROSA MARIA VIROLES PIÑOL
ECLIES:TS:2016:6432A
Número de Recurso3490/2015
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución31 de Mayo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciséis.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha en fecha 21 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 370/14 seguido a instancia de Dª Evangelina contra IBIKER, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 16 de junio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 22 de julio de 2015 se formalizó por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 31 de marzo de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16/06/2015 (rec. 1025/2015 ), confirma la resolución judicial de instancia, que ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante, reconociendo la prestación-subsidio de maternidad por adopción de la menor, cuya peculiaridad es que es hija del esposo de la demandante. Tal reconocimiento se hace sobre la base de la doctrina contenida en la sentencia del TS de 15-9-10, Recurso 2289/09 . Como en casación, en suplicación la entidad gestora recurrente denuncia la infracción del art. 133 bis de la LGSS , rechazando la posibilidad de devengar la prestación- subsidio de maternidad por adopción de una menor que es hija de su esposo, y con la que ya ha convivido desde el momento de su nacimiento. Tesis que no se comparte por la Sala, que previo repaso de las reformas legales en la materia, llega a la convicción de que en el supuesto de autos procede aplicar la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la resolución indicada, pues no existe normativa alguna que excluya o produzca la suspensión, extinción o denegación en el supuesto de adopción legalmente previsto para con la adopción del cónyuge respecto de la menor adoptada, incorporada e integrada en la unidad familiar con anterioridad al inicio del período de descanso por maternidad. Mantiene la Sala que la finalidad de integración y ausencia que achaca la entidad gestora, queda conformado por la realidad de una nueva familia que trasciende la previa y que convierte la relación entre la nueva adoptante (no madre biológica) y la adoptada, como verdadera hija o descendiente, que con anterioridad tan solo lo era en relación a su cónyuge o esposo, lo cual no puede excluir el percibo del subsidio- prestación por adopción en la maternidad conferida en el art. 133 bis a ter de la LGSS en relación al RD 295/09 de 6 de marzo.

Contra esta sentencia interpone recurso de casación unificadora el INSS y la TGSS insistiendo en que no procede el reconocimiento de la prestación-subsidio de maternidad por adopción de la menor, cuya peculiaridad es que es hija del esposo de la demandante. Al efecto se aporta de contraste la sentencia del T.S.J. de Cataluña de 20/09/2010 (rec. 4670/09 ). En este caso, al demandante que es Personal Estatutario se le había reconocido la prestación de maternidad por adopción, constando que el adoptado tenía 13 años y era hijo biológico del cónyuge del adoptante, quien convivía con ellos desde hacia 7 años. Iniciado por el INSS expediente de revisión por prestación indebidamente percibida se dictó resolución reclamando al actor la prestación reconocida. Interpuesta demanda por el Juzgado de lo Social se desestima, formulado recurso de Suplicación que es desestimado. Se argumenta por la Sala que si bien es cierto que al actor no se le aplicaría el Estatuto de los Trabajadores por ser Personal Estatutario sino la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública donde no se establece como requisito que el adoptado sea menor de seis años o siendo mayor esté discapacitado o concurra un criterio de necesidad, la norma no contempla la situación en que se encuentra el actor y es que el permiso de adopción tiene como razón de ser que entre el adoptante y el menor adoptado tengan una relación y contacto y en el presente supuesto no es necesario al llevar conviviendo siete años.

Pese a la innegable proximidad entre las resoluciones comparadas, no puede apreciarse contradicción porque en el caso de autos aunque la actora ha convivido con la hija adoptada desde su nacimiento, dicha adopción se formaliza cuando al menor aún no cuenta con un año --ha nacido el NUM000 -2013 y la adopción se decide el 13-12-2013--. Por su parte, en el caso de referencia se trata de la adopción de un menor que tiene 13 años y que convivía con el demandante desde había 7 años, siendo precisamente la razón de decidir de la sentencia el que el permiso de adopción tiene la finalidad de que entre el adoptante y el menor adoptado se entable una relación y contacto, innecesaria al llevar conviviendo siete años.

Por lo demás, quizá convenga recordar la doctrina de la sentencia de esta Sala, la de 15-9-10, Recurso 2289/09 -que cita la recurrida--, que reconoce a la mujer, pareja de la madre biológica de un menor que lo adopta años después de disfrutado por aquella el permiso de maternidad y tras convivencia con él, el permiso por adopción, porque entiende que "la finalidad de la integración del adoptado en su nueva familia y en su nueva situación no se produce por el mero hecho de la convivencia con el adoptante con anterioridad a la adopción, sino que es a partir del momento de la adopción cuando surge la nueva situación del adoptado, pues es a partir de la resolución judicial constituyendo la adopción cuando se establece la situación de hijo del adoptante, cuando pasa a integrarse en la nueva familia". Y entiende que a dicha conclusión no empece el hecho de que la madre biológica de la adoptada hubiera disfrutado del permiso de maternidad "pues se han producido situaciones sucesivas que han generado el derecho al descanso por maternidad y a la prestación correspondiente, a saber, el parto -que generó el derecho en la madre biológica- y la adopción como madre de la hoy recurrente- que acarreó su derecho a descanso y prestación por maternidad- situaciones ambas previstas y reguladas en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores , sin que se disponga que el percibo de la prestación por parto excluya el percibo de la prestación por adopción. Aunque el sujeto causante sea el mismo se han producido sucesivamente las dos situaciones protegidas legalmente establecidas, la maternidad y la adopción, y, en consecuencia, procede reconocer el derecho a la prestación a la adoptante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores , 133 bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social y artículos 2 , 4 y 7 del Real Decreto 1251/01 de 16 de noviembre ".

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto, no bastando al efecto con sostener el carácter irrelevante de las diferencias apreciadas por la Sala.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 16 de junio de 2015, en el recurso de suplicación número 1025/15 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de San Sebastián de fecha 21 de octubre de 2014 , en el procedimiento nº 370/14 seguido a instancia de Dª Evangelina contra IBIKER, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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