STS 516/2016, 9 de Junio de 2016

Por la representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO) y la Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y el Consumo (SMC-UGT) se presentó demanda de Conflicto Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare: «Que los trabajadores de Telefónica Soluciones SAU tienen derecho a percibir en la retribución de las vacaciones la remuneración normal o media, incluyendo en ella el promedio anual de las compensaciones económicas que por la retribución variable vinculada a objetivos y los complementos circunstanciales por guardia de Servicio Técnico, de localización y de especial dedicación perciben los trabajadores de forma habitual por el desempeño de determinadas actividades».

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, en el cual el representante del Comité Intercentros se adhirió a la demanda, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 13 de mayo de 2015 se dictó sentencia por la Sala de lo Social dela Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por CCOO y UGT contra TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y TELECOMUNICACIONES reconocemos y declaramos que los trabajadores de Telefónica Soluciones SAU tienen derecho a percibir en la retribución de las vacaciones la remuneración normal o media, incluyendo en ella el promedio anual de las cantidades percibidas en concepto de los complementos circunstanciales por guardia de Servicio Técnico, de localización y de especial dedicación, absolviéndola del resto de los pedimentos que se contienen en la demanda.»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO .- En la empresa TSOL prestan servicios, aproximadamente, unos 1.103 trabajadores, en diferentes centros de trabajo ubicados en Madrid, Barcelona, Sevilla y Valladolid y la práctica totalidad de los mismos pueden verse afectados por éste conflicto. Los sindicatos actores ostentan la condición de organizaciones sindicales más representativas a nivel nacional y gozan de suficiente implantación en la empresa demandada. SEGUNDO .- Que en el «Boletín Oficial del Estado» de 19 de junio de 2013, se publicó la resolución de la Dirección General de Empleo, de 3 de junio de 2013, en la que se ordenaba inscribir en el correspondiente Registro de convenios y acuerdos colectivos, y publicar en el «Boletín Oficial del Estado», el Vlll Convenio colectivo dé la empresa Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU (código de convenio n.° 0006402011989). TERCERO .- Que en el artículo 2 del citado VIII convenio colectivo de Telefónica (código de convenio n.° 0006402011989). TERCERO .- Que en el artículo 2 del citado VIII convenio colectivo de Telefónica Soluciones SAU, entre otras cosas, se dispone que: " El presente Convenio entrará en vigor el día de su firma y tendrá una vigencia de 3 años, desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014. La Comisión paritaria de Negociación Permanente podrá acordar la prórroga de su contenido de duración máxima de un año hasta el 31 de diciembre de 2015. De no alcanzarse un acuerdo sobre la prórroga del presente Convenio, se entenderá desde este momento denunciado con efectos de 1 de enero de 2015 . No constando que se haya alcanzado acuerdo sobre la prórroga. CUARTO .- El artículo 22 del Convenio colectivo sobre vacaciones sin hacerse mención a la retribución que deben percibir los trabajadores/as durante las vacaciones. QUINTO.- El art. 37 del Convenio cuyo contenido se da por reproducido determina la estructura en tres elementos: 1) la retribución fija- salario base y complementos salariales personales- 2) complementos salariales circunstanciales 3) la retribución variable. El artículo 38 del Convenio hace referencia a la retribución fija, el 39 a los complementos circunstanciales y el 40 a la retribución variable. SEXTO.- La empresa a la hora retribuir el periodo vacacional únicamente abona la parte correspondiente a la retribución fija. SÉPTIMO.- El plan de retribución variable para el ejercicio 2014-2.015 obra en el descriptor 12 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido y ene. Que la determinación de la cantidad a percibir anualmente por este concepto tiene dos componentes: los resultados del negocio y la revisión anual del desempeño- en virtud del cual se valorara entre 1 y 5 en función de la valoración que haga el responsable inmediato del trabajador en función de su calidad de trabajo, su rendimiento y compromiso. Como limitaciones al modelo cabe señalar que las bajas voluntarias o las excedencias antes de finalizar el ejercicio impiden el cobro de esta retribución, así como en los supuestos de cese; las bajas por enfermedad común y/o accidente superiores a 4 meses suponen la reducción de la retribución en forma proporcional al tiempo de baja y que el periodo de descanso por maternidad o las bajas relacionadas con tal estado son consideradas como tiempo trabajado a efectos del cobro del bono. En el mes de marzo de 2.015 se comunicó a los trabajadores la cantidad de retribución variable a percibir correspondiente al año 2.014, dicha cantidad ha sido abonada a los trabajadores en la nómina correspondiente al mes de marzo de 2.015. OCTAVO.- El día 30 de marzo de 2.015 tuvo lugar el procedimiento de mediación promovido por CCOO frente TCOL ante el SIMA , por motivo, según consta en la solicitud de mediación relativa al derecho de los trabajadores al abono en vacaciones, además de los conceptos actualmente computados, el promedio de los complementos salariales variables correspondientes a su jornada ordinaria y habitual, resultando sin avenencia. Se han cumplido las previsiones legales.»

Contra dicha resolución se interpusieron sendos recursos de casación por las representaciones letradas de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO), de la Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y el Consumo de la UGT (SMC-UGT) y por Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones SAU (en adelante TSOL), siendo admitidos a trámite por esta Sala.

Los recursos presentados por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO) y de la Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y el Consumo (SMC-UGT) han sido impugnados por sendos escritos de Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones (STOL). El recurso formulado por Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones (STOL) ha sido impugnado por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras y por la Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y el Consumo y , evacuado por el Ministerio Fiscal el traslado conferido, se emitió informe en el sentido de considerar que los recursos deben ser desestimados, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de junio de 2016, en que tuvo lugar.

El 31 de marzo de 2015 se presentó demanda de conflicto colectivo por la representación letrada de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (FSC-CCOO) y por la de la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO (SMC-UGT), ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional contra TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES (STOL), solicitando se cite al COMITÉ INTERCENTROS, interesando se dicte sentencia por la que se declare: «Que los trabajadores de Telefónica Soluciones SAU tienen derecho a percibir en la retribución de las vacaciones la remuneración normal o media, incluyendo en ella el promedio anual de las compensaciones económicas que por la retribución variable vinculada a objetivos y los complementos circunstanciales por guardia de Servicio Técnico, de localización y de especial dedicación perciben los trabajadores de forma habitual por el desempeño de determinadas actividades».

El representante del Comité Intercentros en el acto del juicio se adhirió a la demanda.

Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 13 de mayo de 2015 , en el procedimiento número 85/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: : «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por CCOO y UGT contra TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y TELECOMUNICACIONES reconocemos y declaramos que los trabajadores de Telefónica Soluciones SAU tienen derecho a percibir en la retribución de las vacaciones la remuneración normal o media, incluyendo en ella el promedio anual de las cantidades percibidas en concepto de los complementos circunstanciales por guardia de Servicio Técnico, de localización y de especial dedicación, absolviéndola del resto de los pedimentos que se contienen en la demanda.»

1.- Por la representación letrada de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (FSC-CCOO), por la de la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO (SMC-UGT) y por la de TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES (STOL), se interponen los pertinentes recursos de casación contra dicha sentencia.

2. - El recurso formulado por la representación letrada de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (FSC-CCOO), se basa en un único motivo. Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS , denuncia la parte recurrente infracción de los artículos 38.1 ET , en relación con el 7.1 del Convenio nº 132 de la OIT, 7.1 de la Directiva Europea 2033/88/CE y 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y doctrina del TJUE, por todas STJUE de 22 de mayo de 2014, y jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS, por todas STS de 21 de enero de 1992 , 25 de abril de 2006 , y 18 de julio de 2014 .

3. - El recurso formulado por la representación letrada de la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO (SMC-UGT) se basa en tres motivos.

   Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS , denuncia la parte recurrente, en el primer motivo del recurso, infracción de los artículos 31.2 de la Carta de Derechos Sociales de la Unión Europea, del 7.1 de la Directiva 2033/88/CE y de la sentencia del TJUE de 22 de mayo de 2014, asunto Lock C-539/12 (aplicables en España en virtud de lo dispuesto en los artículos 10.2 , 40.2 , 96.1 de la Constitución Española , 1.5 del Código Civil y 38 del ET ).

   Con el mismo amparo procesal denuncia, en el segundo motivo del recurso, infracción de la jurisprudencia establecida por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 25 de abril de 2006, recurso 16/2005 , artículo 37.1 de la Constitución , en relación con el Convenio nº 132 de la OIT y los artículos 10.2 , 40.2 , 96.1 de la Constitución , el artículo 1.5 del Código Civil , el artículo 38 ET , así como la abundante jurisprudencia de casación social (ente otras, SSTS de 1 de octubre de 1991, recurso 667/1991 ; 21 de enero de 1992, recurso 792/1991 y 4 de noviembre de 1994, recurso 3604/1993 ).

   Con el mismo amparo procesal denuncia, en el tercer motivo del recurso, infracción de los artículos 22 , 37 y 40 del VIII Convenio Colectivo de Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España SA , registrado y publicado por Resolución de la Dirección General de Empleo de, 3 de junio de 2013, en relación con los artículos 24 y 28 de la Constitución , 2.2 d) LOLS , y 154 LRJS .

4. - El recurso formulado por la representación letrada de TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES (STOL), se fundamenta en dos motivos.

   Con amparo en el artículo 207 d) de la LRJS , denuncia la parte recurrente, en el primer motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Interesa la adición de un párrafo al final del hecho probado cuarto y, subsidiariamente, de no aceptarse la redacción propuesta, interesa la adición al citado hecho de un párrafo más breve.

   Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS , denuncia la parte recurrente, en el segundo motivo del recurso, infracción del artículo 39 del III Convenio Colectivo de la empresa Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España SAU, en relación con el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT, de los artículos 1 y 7.1 de la Directiva 2003/88/CE , del artículo 38.1 ET y jurisprudencia que cita.

5. - Los recursos de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (FSC-CCOO) y de la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO (SMC-UGT), han sido impugnados, mediante sendos escritos de impugnación, por TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES (STOL).

   El recurso formulado por TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES (STOL) ha sido impugnado por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (FSC-CCOO) y por la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO (SMC-UGT).

   El Ministerio Fiscal propone la desestimación de los recursos interpuestos.

1.- Por razones de método se procede a examinar, en primer lugar, el recurso formulado por la representación letrada de TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES (STOL).

En el primer motivo del recurso, con amparo en el artículo 207 d) de la LRJS , denuncia la parte recurrente error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Invocando el documento número 4 del ramo de prueba de la propia recurrente, Convenio Colectivo de empresa, interesa la revisión del hecho probado cuarto, a fin de que se le adicione lo siguiente: «No obstante lo anterior, el artículo 39 del Convenio de la Empresa determina que, tanto la guardia de servicio técnico como el complemento de localización, sólo se devengan en situación de disponibilidad, y en cuanto al complemento de especial dedicación, específicamente señala que "No se abonará durante las vacaciones anuales".»

2. - Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 3013, recurso 37/2013 : «Requisitos generales de toda revisión fáctica .- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

   Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de " error en la apreciación de la prueba " que esté " basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador "» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar "los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

   En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).»

3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, procede rechazar la revisión pretendida ya que la parte no interesa la adición de un hecho, sino de una norma jurídica que, sin perjuicio de que pueda ser invocada en un motivo del recurso en el que se denuncie infracción de las normas del ordenamiento jurídico, no ha de figurar en el relato de hechos probados.

6. - Subsidiariamente, propone la adición de un párrafo restringido al complemento de especial dedicación del siguiente tenor literal: «No obstante lo anterior, el artículo 39 del Convenio de la Empresa señala textualmente, en relación con el complemente de especial dedicación, que "No se abonará durante las vacaciones anuales"».

   Por las mismas razones expuestas en el apartado anterior, no procede la adición solicitada.

1.- Sentados los hechos de los que se ha de partir para resolver la cuestión planteada, se procede a consignar los preceptos aplicables, así como la jurisprudencia sobre la cuestión objeto de debate.

2. - La normativa aplicable a la cuestión controvertida es la siguiente:

   - Convenio 132 OIT.

   Artículo 3.1: «Toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada»

   Artículo 7: «Toda persona que tome vacaciones, de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el periodo entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media...calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado»

   Directiva 2033/88/CE.

   Artículo 7.1: «Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un periodo de al menos cuatro semanas anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales»

   -Estatuto de los Trabajadores.

   Artículo 38.1: «El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual.»

   -VIII Convenio Colectivo de Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España SAU.

   Artículo 22: «1. Cada trabajador tendrá derecho a disfrutar un periodo anual de vacaciones de 25 días laborables por año trabajado. Se consideran a estos efectos días laborables, los días de la semana de lunes a viernes, ambos inclusive, siempre que no coincidan con días festivos.»

   Artículo 37: «Estructura salarial. Las retribuciones salariales dinerarias del personal estarán compuestas por:

1. Retribución Fija: Son las retribuciones que con carácter periódico fijo y cuantía establecida, percibe el personal que cumpla los requisitos establecidos para cada una de ellas. Se abonarán en doce pagas ordinarias y dos extraordinarias en los meses de junio y diciembre. Su composición será:

   - Salario Base: Es la retribución personal con carácter fijo que cada empleado tiene asignada.

   - Complementos Salariales Personales: Fijado en función de circunstancias relativas a las condiciones personales o profesionales del trabajador.

2. Complementos Salariales Circunstanciales: Son las retribuciones no consolidables que obedecen a complementos de cantidad y calidad, disponibilidad o desempeño de determinados puestos de trabajo cuya realización pueda dar lugar a su percepción.

3. Retribución Variable: Fijada en un porcentaje de la Retribución Fija definida en el apartado 1 de este articulo, de acuerdo con el Sistema de Fijación de Objetivos y valoración de los mismos, vigente en cada momento en la empresa. Se devengará de una sola vez, finalizado el ejercicio y tendrá el carácter de no consolidable. El porcentaje será fijado en contrato individual mediante comunicación escrita por la empresa».

   Artículo 39: «Complementos Circunstanciales.

1. Guardia de Servicio Técnico. 1.1. Se podrá requerir a los trabajadores que tengan la preparación adecuada para ello, que atiendan fuera del horario de trabajo, la guardia de servicio técnico que deba ser atendida por la empresa fuera de dicho horario, según la programación convenida de asistencia técnica regular con el cliente.

   1.2 Para estas guardias de servicio técnico se destinará, siempre que sea posible, a aquellos trabajadores que voluntariamente lo acepten, y previo acuerdo entre el trabajador y su respectivo responsable o Director.

   1.3 Dichos servicios se computaran y retribuirán de la siguiente manera......».

2. Complemento de localización: Es un complemento circunstancial que retribuye al trabajador el estar en situación de disponibilidad para la empresa y poder ser llamado a prestar servicios en cualquier momento, con las siguientes características: Retribuye la expectativa de atender, por medio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) facilitadas por la empresa, las incidencias técnicas que con carácter excepcional plantee el cliente. A estos efectos, se entiende por incidencia toda duda, problema, avería o mal funcionamiento de los elementos objeto del servicio que el cliente tiene contratado con Telefónica Soluciones y que son puestas de manifiesto por este a la empresa. Se atenderán estas incidencia dentro de un tiempo razonable. Se incluye comprendido en este complemento no solo la atención, sino también el trabajo efectivo realizado hasta el limite de la franquicia diaria establecida en el punto 1.3 b) de este artículo. Como consecuencia de ello, el tiempo de servicio que exceda se retribuirá del modo dispuesto en el referido artículo. Para la percepción de este complemento no será condición indispensable llevar a cabo ninguna intervención...

3. Complemento de especial dedicación: es un complemento circunstancial que compensa económicamente la disponibilidad extraordinaria fuera del horario laboral ordinario del trabajador que lo acepta libremente y que es circunstancial a la especial naturaleza del puesto de trabajo, con las siguientes características: La percepción de este complemento esta vinculada a la realización efectiva de la función de atención personalizada a clientes, fuera del horario de trabajo, por medio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), facilitadas por la empresa. La asignación de este complemento, la realizará RR.HH. a solicitud del responsable del Centro de Coste y deberá ser validada por el Director del CdC y el Director del Área. Se dejará de percibir cuando no se realice dicha función mediante comunicación motivada de la empresa. Este Complemento que no tiene en ningún caso la consideración de retribución fija tendrá un valor de 600 euros mensuales por mes completo efectivamente realizando dicha función de especial dedicación. No se abonará durante las vacaciones anuales. A estos efectos se podrá determinar el mes de junio, en los casos de que el disfrute de las vacaciones se realice de forma fraccionada.»

   Artículo 40: «Retribución variable. 1. Es la retribución vinculada a la consecución de los objetivos definidos anualmente por la empresa, y consistirá en un porcentaje sobre la Retribución Fija. Será establecida por la empresa teniendo en cuenta la consecución de los objetivos generales de empresa y/o individuales, según la función desarrollada. De acuerdo con el Sistema de Fijación de Objetivos y valoración del mismo vigente en cada momento en la empresa.

2. Las percepciones por este concepto se abonarán, en su caso, en el primer trimestre del año siguiente al ejercicio que se esté valorando, y en ningún caso son consolidables. En el caso de incorporaciones durante el ejercicio se cobrará, en su caso, la parte proporcional al tiempo trabajado con una permanencia mínima de 3 meses en la empresa.

3. El porcentaje de Retribución Variable será fijado en contrato laboral individual o asignado. Todos los empleados tendrán asignado un mínimo del 6% de la Retribución Fija en caso de cumplimiento máximo de los objetivos establecidos, de acuerdo con el sistema de valoración de objetivos vigente en la empresa.»

3. - Los pronunciamientos más relevantes de esta Sala en torno a la fijación de los conceptos que han de incluirse o excluirse de la retribución de las vacaciones han sido los siguientes:

   Respecto a los conceptos que han de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones, la sentencia de 21 de octubre de 1994 ha establecido lo siguiente : «El último motivo, segundo del recurso, denuncia interpretación errónea del art. 7.° del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo . Este Convenio, revisado por la Organización Internacional del Trabajo en 24 de junio de 1970 y ratificado por España en 16 de junio de 1972, dispone, en su art. 7.°, primer párrafo, que se percibirá «por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media, incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie...». El recurso estima que remuneración normal es sólo la que se percibe habitualmente, y como todos los complementos, que la sentencia estima computables aunque se refieren a la jornada normal, remuneran alguna circunstancia excepcional, no deben ser computados a tenor del precepto transcrito. Sin duda, la expresión «remuneración normal o media» que emplea el precepto, objeto del recurso, tiene un carácter no preciso y es de índole, más bien orientativa. Esta Sala, en sus Sentencias de 20 de diciembre de 1991 , 13 de marzo de 1992 , y 20 de enero de 1993 , tiene declarado que la retribución de las vacaciones ha de comprender todos los conceptos sala vales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario. Esta interpretación hace justicia a la expresión empleada en el transcrito párrafo primero del art. 7.° que se remite a remuneración normal y media, lo que indica que remuneraciones extraordinarias del trabajo realizado en la jornada normal han de computarse en su promedio, y no en su integridad, como es obvio». En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 30 de noviembre de 2015, casación 48/2015 , respecto del personal excluido del Convenio Colectivo.

   Respecto a los conceptos que han de excluirse para el cálculo de la retribución de las vacaciones, la sentencia de 2 de junio de 1995, recurso 3394/1994 , ha establecido lo siguiente: «No procede el pago de las dietas por demora durante el período de vacaciones; conclusión que hay que extender a los demás días de descanso (domingos y festivos), como, por lo demás, se pretendía también en la demanda origen de dicha sentencia.

   Procede, por tanto, reiterar sus argumentaciones; declara que "con independencia de la retribución de las vacaciones sobre lo que no se cuestiona, se ha de apreciar que mientras se disfruta de las mismas, no se puede considerar desplazado por cuenta de la empresa al trabajador, pues éste podrá encontrarse en el lugar que tenga por conveniente, sin que en ningún momento pueda aceptarse que se encuentre desplazado; mientras que el desplazamiento supone una salida del lugar de residencia dándose las condiciones pactadas o reglamentarias exigibles, para realizar una actividad por orden de la empresa, las vacaciones suponen un período de descanso, sobre cuyo fundamento es innecesario su recuerdo, pero que evidentemente es opuesto a la realización de trabajo alguno por cuenta de la empresa a cuyo coste se disfrutan, porque se quebrantaría el fundamento de la finalidad de las mismas. Son conceptos que se contraponen como antitéticos la existencia de desplazamiento y el disfrute de vacaciones; estando durante dicho lapso suspendida la obligación de trabajar, resulta claramente incompatible con la idea del desplazamiento, porque durante dicho tiempo, no se puede imponer residencia específica alguna al que las disfruta.".- Hay que advertir que aun cuando la argumentación anterior se refiere en rigor a las dietas por desplazamiento, es aplicable con mayor razón a las dietas por demora en la efectividad del concurso de ascenso reguladas en el mentado Acuerdo de la Comisión Paritaria».

   En el supuesto de que el Convenio Colectivo no contemple la forma de retribución de las vacaciones la sentencia de 6 de marzo de 2012, casación 80/2011 ha establecido: «El precepto de la norma internacional ha sido objeto de múltiples pronunciamientos de esta Sala IV, cuya doctrina puede resumirse del modo siguiente. La retribución de las vacaciones anuales se rige por la regla general de la retribución habitual o promedio de todos los emolumentos de la jornada ordinaria. Ello supone que han de excluirse los conceptos que remuneran actividades extraordinarias. Sin embargo, se ha reiterado que el convenio colectivo puede especificar los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, y apartarse de la regla general, siempre que con ello se respeten los mínimos indisponibles... A falta de regulación en el Convenio Colectivo, y conforme a la jurisprudencia social expuesta, debe estarse directamente a lo establecido en el Convenio nº 132 de la OIT , es decir, conforme precisa nuestra jurisprudencia, a la " regla general de retribuirlas de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual».

   En el mismo sentido se habían pronunciado las STS de 25 de abril de 2006, recurso 16/2005 ; 2 de febrero, recurso 57/2006 ; 19 de abril, recurso 1000/2006 ; 30 de abril, recurso 701/2006 ; 3 de octubre, recurso 2083/2006 ; 21 de diciembre de 2007, recurso 1989/2006 ; 18 de marzo de 2009, recurso 98/2007 y 26 de julio de 2010, recurso 199/2009 .

   En el supuesto de que el Convenio Colectivo contemple la forma de retribución de las vacaciones la sentencia de 6 de marzo de 2012, casación 80/2011 ha establecido: «El precepto de la norma internacional ha sido objeto de múltiples pronunciamientos de esta Sala IV, cuya doctrina puede resumirse del modo siguiente. La retribución de las vacaciones anuales se rige por la regla general de la retribución habitual o promedio de todos los emolumentos de la jornada ordinaria. Ello supone que han de excluirse los conceptos que remuneran actividades extraordinarias. Sin embargo, se ha reiterado que el convenio colectivo puede especificar los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, y apartarse de la regla general, siempre que con ello se respeten los mínimos indisponibles.. En suma, pues, el convenio colectivo puede incidir en la remuneración de vacaciones y licencias y el análisis de conformidad del mismo respecto del mínimo indisponible que surge del mandato de la norma internacional exige que se incluyan los complementos salariales que constituye la contraprestación efectiva de la actividad laboral ordinaria».

   En el mismo sentido se habían pronunciado las sentencias de 8 de junio de 1994, recurso 347/1993 ; 22 de septiembre de 1995, recurso 1348/1994 ; 29 de octubre de 1995, recurso 1030/1996 ; 9 de noviembre de 1996 y 26 de enero de 2007, recurso 4284/2005 .

1.- Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS , denuncia la parte recurrente, TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES (STOL), en el segundo motivo del recurso, infracción del artículo 39 del III Convenio Colectivo de la empresa Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España SAU, en relación con el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT, de los artículos 1 y 7.1 de la Directiva 2003/88/CE , del artículo 38.1 ET y jurisprudencia que cita.

En esencia alega que la regla general, que resulta de los preceptos invocados como infringidos y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, supone que el abono del salario en vacaciones ha de comprender la retribución habitual o media dentro de la jornada ordinaria y, en todo caso, se mantiene la primacía de la regulación convencional sobre el particular. Continúa razonando que no han de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones los tres complementos circunstanciales regulados en el artículo 39 del Convenio Colectivo , el de guardia de servicio técnico, el de localización y el de especial dedicación ya que no forman parte de la remuneración "normal", pues, siguiendo lo establecido en la sentencia de 26 de julio de 2010 , "remuneración normal es solo la que se percibe habitualmente y, como todos los complementos que la sentencia estima computables, aunque se refieren a la jornada normal, remuneran alguna circunstancia excepcional, no deben ser computados a tenor del precepto transcrito". El propio Convenio define a estos conceptos como "complementos circunstanciales", esto es, no revisten el carácter de retribución normal o generada dentro de la jornada ordinaria de trabajo, en concreto la guardia de servicio técnico se atiende "fuera del horario de trabajo" y el complemento de localización retribuye "ser llamado a prestar servicios en cualquier momento".

2-. Tal y como se ha establecido en la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2016 , casación 207/2015 : «Pues bien, aclarado ello nos parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión «calculada en la forma...» que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -«normal o media»- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:

a).- Lo que se ha denominado «núcleo» -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].

b).- El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

Planteamiento, que por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.»

3. - El examen de cada uno de los tres complementos en liza lleva a la Sala a la conclusión de que han de ser incluidos en el cálculo de la retribución de las vacaciones, por las razones que a continuación se exponen.

El complemento de guardia de servicio técnico es un complemento que responde a circunstancias de la actividad empresarial -convenio de asistencia técnica regular de la empresa con el cliente- cuya realización es obligatoria para el trabajador -la empresa puede exigir su prestación a aquellos trabajadores que tengan la preparación adecuada- y que se retribuye con una cantidad fija mensual y una variable, atendiendo las actuaciones que sobrepasen la franquicia fijada en el artículo 39.1.3 b) del Convenio.

El complemento de localización es un complemento que responde a circunstancias de la actividad empresarial -es para atender por medio de las Tecnologías de la Información, y las Comunicaciones las incidencias técnicas que plantee el cliente- y se retribuye mensualmente, con una cantidad fija, aunque no se haya realizado en el mes ninguna intervención.

El complemento de especial dedicación, es un complemento que responde a circunstancias de la actividad empresarial -atención personalizada a clientes fuera del horario de trabajo por medio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones- y compensa económicamente la disponibilidad extraordinaria fuera del horario laboral ordinario del trabajador y únicamente se percibe por la efectiva realización de la función de atención personalizada a clientes fuera del horario de trabajo, en cuantía de 600 E mensuales. Si bien se establece que solo se percibe si efectivamente se desempeña la función de atención personalizada a clientes, dicha función se cumple con la mera disponibilidad del trabajador ya que para su percepción no se requiere que se lleve a efecto alguna actuación, únicamente que el trabajador esté disponible para realizarla si es necesario. Aunque el artículo 39.3 del Convenio dispone que "no tiene en ningún caso la consideración de retribución fija", es lo cierto que se percibe mientras se de el requisito de estar disponible fuera del horario laboral y se deja de percibir cuando el trabajador no presente dicha disponibilidad, lo que debe comunicar a la empresa de forma motivada.

En definitiva, no tienen la consideración conceptos salariales de carácter extraordinario, ni han sido establecidos para remunerar actividades extraordinarias, sino que retribuyen actividades ordinarias, habituales, por lo que han de ser incluidos en el cálculo de la retribución de las vacaciones.

No empece tal conclusión que el artículo 39.3, último párrafo establezca textualmente que el complemento de especial dedicación "No se abonará durante las vacaciones anuales" ya que, tal y como tiene declarada una constante jurisprudencia, si bien el convenio colectivo puede especificar los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, y apartarse de la regla general, únicamente puede hacerlo siempre que con ello se respeten los mínimos indisponibles . Por lo tanto, el convenio colectivo puede incidir en la remuneración de las vacaciones y para el análisis de conformidad del mismo respecto del mínimo indisponible, que surge del mandato de la norma internacional, han de incluirse los complementos salariales que constituyen la contraprestación efectiva de la actividad laboral ordinaria. Como en el supuesto examinado no se ha incluido el complemento de guardia de servicio técnico, el de localización y el de especial dedicación, que ya ha quedado razonado que es una actividad ordinaria de los trabajadores, no respeta el mínimo indisponible, por lo que en aplicación de la normativa y jurisprudencia anteriormente consignada, han de ser incluido en el cálculo de la retribución del periodo vacacional.

Por todo lo razonado el recurso formulado por TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES (STOL) ha de ser desestimado.

1.- Se procede al examen del recurso formulado por la representación letrada de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (FSC-CCOO), y del primer motivo del recurso formulado por la representación letrada de la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO (SMC-UGT).

El primero de dichos recursos, con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS , denuncia infracción de los artículos 38.1 ET , en relación con el 7.1 del Convenio nº 132 de la OIT, 7.1 de la Directiva Europea 2033/88/CE y 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y doctrina del TJUE, por todas STJUE de 22 de mayo de 2014 y jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS, por todas STS de 21 de enero de 1992 , 25 de abril de 2006 , y 18 de julio de 2014 .

El primer motivo del recurso formulado por el segundo recurrente denuncia, con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS , infracción de los artículos 31.2 de la Carta de Derechos Sociales de la Unión Europea, del 7.1 de la Directiva 2033/88/CE y de la sentencia del TJUE de 22 de mayo de 2014, asunto Lock C-539/12 (aplicables en España en virtud de lo dispuesto en los artículos 10.2 , 40.2 , 96.1 de la Constitución Española , 1.5 del Código Civil y 38 del ET ).

En esencia alegan que, no estando establecido en el artículo 22 del Convenio Colectivo , que regula las vacaciones, la forma en que ha de retribuirse dicho periodo vacacional, habrá de acudirse, por aplicación de la normativa y jurisprudencia citadas, a la retribución normal o media percibida por el trabajador y, entre esta retribución se encuentra la regulada en el artículo 40 del Convenio Colectivo , bajo el epígrafe de "retribución variable", por lo que la misma ha de incluirse en el cálculo del importe de la retribución de las vacaciones.

2. - La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar que la retribución variable aparece regulada en el artículo 40 del Convenio Colectivo , vinculada a la consecución de los objetivos definidos anualmente por la empresa y se establece teniendo en cuenta la consecución de los objetivos generales de empresa y/o individuales, según la función desarrollada, de acuerdo con el sistema de fijación de objetivos y valoración del mismo vigente en cada momento en la empresa, abonándose, en su caso, en el primer trimestre del año siguiente al ejercicio que se está valorando.

   Por lo tanto, la retribución por objetivos no se devenga mensualmente, como parecen alegar los recurrentes, sino que la misma se consigue si se alcanza el objetivo fijado anualmente por la empresa y no es hasta que finaliza el año cuando se conoce si se han alcanzado o no los objetivos.

   Por otra parte la consecución de dichos objetivos no obedece exclusivamente a la actividad laboral del trabajador individual, ya que pueden fijarse atendiendo a objetivos generales de empresa, fijados asimismo anualmente, por lo que tampoco en este caso puede considerarse que el trabajador va devengando la retribución por objetivos mensualmente, sino que será al finalizar el año, cuando pueda constatarse si se han cumplido los objetivos generales de empresa.

   La retribución variable no compensa los objetivos conseguidos en once meses, como parecen entender los recurrentes, sino el cumplimiento de los objetivos definidos anualmente por la empresa, por lo que se corresponde con el logro de los objetivos a lo largo de todo el año, razón por la que se abona en el primer trimestre del año siguiente al ejercicio que se está valorando.

   En el supuesto de que se fije la retribución variable atendiendo a los objetivos generales de empresa, es claro que al finalizar el año se constata si se han cumplido o no, y la consecución de dichos objetivos no se produce mensualmente, a lo largo de once meses, sino que es al finalizar el año cuando se valora el resultado del ejercicio, resultado que es anual y como tal se retribuye, no atribuyéndose únicamente a un periodo de once meses.

3. - No empece tal conclusión el que la sentencia de instancia consigne en el hecho probado sexto que la empresa a la hora de retribuir el periodo vacacional únicamente abona la parte correspondiente a la retribución fija, ya que, dada la complejidad de la cuestión debatida, tal aserto no tiene la naturaleza de hecho probado, sino que es una valoración de hechos. En efecto en el fundamento de derecho séptimo, apartado 3 se razona lo siguiente: «Finalmente, y en cuanto a la retribución variable del art. 40, debe indicarse que su devengo anual y abono de una vez en el mes de marzo del año siguiente a su devengo hace que deba ser excluida de la retribución vacacional, pues se devenga, en principio, tanto durante el periodo que se están prestando servicios efectivos, como en los que se está disfrutando del descanso vacacional -el cual no supone la exclusión de su devengo, sin que exista dato alguno para suponer que el disfrute del mismo pueda implicar una menor valoración-, por lo que su inclusión de nuevo para el cálculo de la retribución normal o media implicaría un enriquecimiento injusto del trabajador que cobraría dos veces por el mismo concepto».

   Por lo tanto, la Sala de instancia, a pesar de lo que afirma en el hecho probado sexto, razona que la retribución variable también se cobra en el periodo vacacional, y que su inclusión de nuevo para el cálculo de la retribución normal o media, supondría que el trabajador cobraría dos veces por el mismo concepto.

4. - No se opone a la anterior conclusión lo establecido en la STJUE de 22 de mayo de 2014 , asunto C-539/12 , Lock, ya que el supuesto contemplado es diferente del ahora examinado por la Sala.

   En efecto los hechos de los que parte dicha sentencia son los siguientes:

   1. El Sr. Efrain , que trabaja para British Gas como consultor de ventas interiores, tiene como función intentar convencer a empresas clientes para que compren los productos de energía de British Gas.

   2. Su retribución se compone de dos elementos principales, a saber, el salario base y una comisión.

   3. El salario base y la comisión se pagan mensualmente, siendo esta última variable ya que se calcula en función de las ventas efectivamente obtenidas, por lo que no se basa en el tiempo de trabajo dedicado, sino que depende de los resultados obtenidos. La comisión no se paga en el momento en que se realiza el trabajo, sino varias semanas o meses después de que se celebre el contrato de compraventa.

   4. El Sr. Efrain disfrutó sus vacaciones anuales retribuidas del 19 de diciembre de 2011 al 3 de enero de 2012, abonándosele el salario base y comisiones.

   5. Al no efectuar ningún trabajo durante el periodo de vacaciones no pudo obtener nuevas ventas, por lo que no pudo generar comisiones durante el indicado periodo, lo que incidió de forma desfavorable en el salario que percibió los meses siguientes a sus vacaciones anuales.

      En el asunto ahora examinado:

   1. La función de la mayoría de los trabajadores de la empresa no es convencer a empresas para que compren productos de su empleadora.

   2. La retribución no se compone de un salario base y una comisión, ya que no perciben comisiones, aunque perciban retribución variable.

   3. La retribución variable no se paga mensualmente, en función de las ventas obtenidas, sino que es una cantidad que se abona de una sola vez, en el primer trimestre siguiente al ejercicio que se retribuye y vinculada a la consecución de objetivos definidos anualmente por la empresa, teniendo en cuenta la consecución de objetivos generales de la empresa y/o individuales.

   4. No está acreditado que el no realizar trabajos en el periodo vacacional incida negativamente en la consecución de los objetivos fijados por le empresa. y, por ende, que repercuta de forma desfavorable en el salario que los trabajadores hayan de percibir en los meses siguientes a las vacaciones.

      En la citada STJUE de 22 de mayo de 2014 , asunto Efrain , el Tribunal declara: «1) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base.

      2) Los métodos de cálculo de la comisión a la que un trabajador, como el demandante en el litigio principal, tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, deben apreciarse por el juez nacional, sobre la base de las normas y los criterios enunciados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y a la luz del objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 .»

      Al no estar formada la retribución de los trabajadores de la empresa demandada, por una parte, por un salario base y, por otra, por una comisión, sino que la retribución controvertida tiene el carácter que se ha consignado anteriormente, no resulta de aplicación el pronunciamiento del TJUE anteriormente transcrito.

En el segundo motivo del recurso formulado por la representación letrada de la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO (SMC-UGT) denuncia, con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS , infracción de la jurisprudencia establecida por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 25 de abril de 2006, recurso 16/2005 , artículo 37.1 de la Constitución , en relación con el Convenio nº 132 de la OIT y los artículos 10.2 , 40.2 , 96.1 de la Constitución , el artículo 1.5 del Código Civil , el artículo 38 ET , así como la abundante jurisprudencia de casación social (ente otras, SSTS de 1 de octubre de 1991, recurso 667/1991 ; 21 de enero de 1992, recurso 792/1991 y 4 de noviembre de 1994, recurso 3604/1993 ).

Aduce, en esencia, que el artículo 22 del Convenio Colectivo no establece la forma de remunerar el periodo de vacaciones, por lo que ha de retribuirse, en aplicación de la doctrina y jurisprudencia citadas, aplicando el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria.

El motivo ha de ser rechazado, remitiéndonos a los argumentos anteriormente consignados.

En el tercer motivo del recurso formulado por la representación letrada de la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO (SMC-UGT) denuncia, con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS , infracción de los artículos 22 , 37 y 40 del VIII Convenio Colectivo de Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España SA , registrado y publicado por Resolución de la Dirección General de Empleo de 3 de junio de 2013, en relación con los artículos 24 y 28 de la Constitución , 2.2 d) LOLS , y 154 LRJS .

Alega que la sentencia de instancia consigna en el hecho probado sexto que la empresa a la hora de retribuir el periodo vacacional únicamente abona la parte correspondiente a la retribución fija, y en el Fallo de dicha sentencia no se estima la necesidad de incluir la retribución variable en la paga de vacaciones, por lo que se vulnera el principio de congruencia.

Nos remitimos a lo razonado en el Fundamento de Derecho séptimo, apartado tercero de esta resolución.

No incurre la sentencia en incongruencia porque en el Fallo no se incluya la posibilidad de los trabajadores de ejercer acciones individuales para el reconocimiento del derecho a que les abonen en la paga de vacaciones la retribución variable, ya que, en primer lugar, las sentencias se integran con el contenido de sus Fundamentos de derecho y, en segundo lugar, el citado párrafo no reconoce derecho alguno a los trabajadores individuales, sino que simplemente apunta que cabe la posibilidad de que los trabajadores individuales puedan impugnar la valoración del desempeño, a efectos de la cuantificación de la retribución variable, derecho que, en virtud del principio de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución , asiste a los trabajadores con independencia de que aparezca, o no, recogido en la sentencia.

Por todo lo razonado procede la desestimación de los recursos formulados, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.2 LRJS .