STS 438/2016, 18 de Mayo de 2016

La Federación Estatal de Servicios a la Ciudadanía de CC.OO. interpuso demanda de impugnación de convenio colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare nulos por ilegales los contenidos y preceptos del convenio impugnado, relacionados en los hechos segundo a décimo de la presente demanda y en concreto los contenidos materiales especificados y subrayados en dichos ordinales, correspondientes a los siguientes preceptos convencionales: arts 10, 15-b, 22, 29, 34, 61.2 y 4, 66, 81 y Disposición adicional 4ª.

Admitida a trámite la demanda de impugnación de convenio colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 30 de octubre de 2014 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: «En el procedimiento 149/2014 seguido por demanda de la Federación Estatal de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (CC.OO) contra Swissport Handling UTE Madrid, Swissport Handling UTE Lanzarote y comités de empresa de los centros de Madrid y Lanzarote, ampliada contra la Unión General de Trabajadores y la Unión Sindical Obrera, sobre impugnación de convenio colectivo. Se desestima la excepción de defecto en la forma de proponer la demanda. Se estima parcialmente la demanda en los siguientes términos:

1. Se declara la nulidad de la mención a los artículos 41 y 85 del ET contenida en el artículo 10 del convenio colectivo. La mención al artículo 82.3 (inaplicación de convenios colectivos) se declara válida en los términos del fundamento jurídico quinto.

2. Se declara la nulidad del inciso "por cualquier causa" del artículo 15.b del convenio colectivo, debiendo interpretarse por lo demás esa norma en el sentido declarado en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia. Se declara válida la exclusión de cómputo de los días de excedencia y permisos retribuidos, salvo cuando la causa del permiso o excedencia tenga relación con el derecho de igualdad y conciliación de la vida laboral y familiar o esté vinculada a otros derechos fundamentales. Se declara válida la exclusión de cómputo de los días de cumplimiento de sanción de suspensión de empleo y sueldo. Se declara igualmente válida la exclusión del cómputo a efectos de progresión de los días de incapacidad temporal que excedan de nueve meses, pero con las excepciones y en el sentido indicado en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

3. Se declara válida la regulación de las horas complementarias contenida en en los incisos impugnados del art. 22 del Convenio colectivo, interpretados de conformidad con el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia.

4. Se desestima la pretensión de que se declare nulo el artículo 29 del convenio colectivo.

5. Se declara la nulidad del inciso "para el establecimiento del período vacacional se tendrán en cuenta los períodos de mayor actividad con el fin de evitar, dentro de lo posible, el disfrute de vacaciones en dichos períodos" del artículo 34 del convenio colectivo.

6. Se declara la nulidad de la exclusión del nivel salarial 1 en relación con el número dos del artículo 61 del convenio colectivo en lo relativo al plus de transporte, desestimándola respecto del incremento del salario convenio. Igualmente se declara la nulidad de la exclusión del nivel salarial 1 en relación con el número cuatro del artículo 61 (paga de abril de 2014).

7. Se declara la validez del artículo 66 del convenio en lo que es objeto de la impugnación, interpretado con los condicionantes referidos en el fundamento jurídico decimoprimero.

8. Se declara la nulidad del inciso "relacionado con el trabajo que desarrolla habitualmente en la empresa" del artículo 81 del convenio colectivo.

9. La disposición adicional cuarta del convenio colectivo es válida, en los términos que se explicitan en el fundamento jurídico decimotercero.»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- Por resolución de 27 de enero de 2014, de la Dirección General de Empleo, se registró y publicó el Convenio colectivo de Swissport Handling Madrid UTE y Swissport Handling Lanzarote UTE, siendo publicado en el Boletín Oficial del Estado de 10 de febrero de 2014. Conforme al texto de la resolución de la Dirección General de Empleo el convenio había sido negociado por los representantes designados por la Dirección de las empresas en representación de las mismas y, de otra, por los Comités de Empresa en representación de los trabajadores afectados. No obstante, según el acta de constitución de la comisión negociadora (descriptores 24, 33 y 44), la representación social estuvo constituida por los sindicatos UGT, CCOO y USO. El 25 de julio de 2013 se alcanzó un acuerdo mayoritario en la comisión negociadora, con los votos favorables de los representantes de UGT y USO y el voto en contra de los representantes de CC.OO, que se documentó en acta de 31 de julio de 2013 (descriptor 45).

2º.- Los artículos 9 y 10 del convenio colectivo tiene el siguiente texto:

"Artículo 9. Comisión mixta paritaria.

Se constituye una Comisión mixta paritaria compuesta por 10 miembros, cinco por la parte empresarial y cinco por la parte sindical, que serán designados por cada una de las partes firmantes, sindical y empresarial, en la forma que decidan las respectivas organizaciones y con las funciones que se especifiquen en el artículo siguiente.

La sede de la Comisión mixta paritaria quedará establecida en Madrid y se dotará de un reglamento de funcionamiento.

En todo caso, las partes podrán estar representadas por un número inferior, ostentando la representación proporcional establecida para la representación de cada parte.

Las resoluciones de la comisión mixta paritaria requerirán, en cualquier caso, el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos partes, de acuerdo con sus propias normas.

Asimismo las partes podrán asistir acompañadas de los asesores que en cada caso se determine, y que serán designados, en igual número, por cada una de las representaciones, sindical y empresarial.

Las partes en cumplimiento del artículo 85.3 e) del Estatuto de los Trabajadores ; acuerdan someter a la mediación del Sistema Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), los conflictos que puedan surgir en el ámbito del mismo, adhiriéndose a tal efecto a los Acuerdos sobre Solución Extrajudicial de Conflictos (ASAC), así como a su reglamento de desarrollo.

Artículo 10. Funciones y funcionamiento de la Comisión mixta paritaria.

La Comisión paritaria a que se refiere el artículo anterior, tendrá las siguientes funciones:

Velar por el cumplimiento de las obligaciones insertas en el presente Convenio colectivo.

Interpretar la totalidad de las estipulaciones del presente Convenio colectivo.

Intervenir para resolver cuantas discrepancias surjan en la aplicación de lo previsto en el presente Convenio colectivo.

Definir y decidir sobre cuantas cuestiones así esté previsto en el articulado del presente Convenio colectivo.

A instancia de alguna de las partes, intentar conciliar, en su caso, y previo acuerdo de éstas a solicitud de las mismas, arbitrar en cuantas ocasiones y conflictos, todos ellos de carácter colectivo, puedan suscitarse en la aplicación del presente Convenio.

Conocer, de forma previa y obligatoria a la vía administrativa y jurisdiccional, sobre el planteamiento de conflictos colectivos que surjan por la aplicación e interpretación del presente Convenio. La Comisión mixta paritaria resolverá sobre cualquier conflicto que le sea planteado en plazo máximo de dos meses.

Conocer y resolver de las discrepancias que se susciten en la negociación de acuerdos relativos a modificaciones de las condiciones de trabajo establecidas en el presente Convenio colectivo, así como en la negociación para la inaplicación del régimen salarial establecido en el Convenio colectivo de ámbito superior a la Empresa, todo ello en los términos y condiciones establecidos en los artículos 41 , 83 y 85 del ET .

Cuantas otras funciones se le atribuyan en el presente convenio, sin perjuicio de que éstas se recojan en el/los artículo/s correspondiente/s al mencionado Convenio colectivo".

3º.- El artículo 15 del convenio colectivo tiene el siguiente texto:

" Artículo 15. Progresión y promoción.

Se entiende por progresión como la mejora económica dentro del mismo grupo profesional.

Los tramos de progresión y tiempo de permanencia, así como los criterios para la progresión se establecerán en el capítulo regulador de las condiciones retributivas establecido en el presente Convenio colectivo.

Los niveles de progresión económica y tiempo de permanencia, así como los criterios para la referida progresión, son los que se recogen a continuación:

A) Niveles de progresión económica y tiempo de permanencia:

Grupo profesional de mando. Se establecen tres niveles de progresión económica según el siguiente escalado:

Nivel 3 Tiempo de permanencia en el nivel: 4 años Nivel 2 Tiempo de permanencia en el nivel: 4 años Nivel 1 Tiempo de permanencia en el nivel: 4 años.

Grupo profesional de ejecución/supervisión. Se establecen siete niveles de progresión económica según el siguiente escalado:

Nivel 7 Tiempo de permanencia en el nivel: ---

Nivel 6 Tiempo de permanencia en el nivel: 3 años

Nivel 5 Tiempo de permanencia en el nivel: 3 años

Nivel 4 Tiempo de permanencia en el nivel: 3 años

Nivel 3 Tiempo de permanencia en el nivel: 3 años

Nivel 2 Tiempo de permanencia en el nivel: 18 meses

Nivel 1 Tiempo de permanencia en el nivel: Más de un año consecutivo. Se necesitará más de un año consecutivo en este nivel para superar el tiempo permanencia en este nivel.

A cada uno de los referidos niveles de progresión económica les será de aplicación los salarios mínimos recogidos en el anexo I del presente Convenio colectivo.

B) Criterios para la progresión:

Para la referida progresión económica dentro de cada uno de los diferentes grupos profesionales, se tendrá en cuenta los siguientes criterios: tiempo de permanencia en cada nivel, evaluación del desempeño, absentismo no justificado, y la formación ofertada por la empresa a cada trabajador, produciéndose el paso de un nivel inferior al inmediatamente superior siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:

Que se haya cumplido el tiempo de permanencia establecido para cada nivel según lo recogido en la letra a).

Que la evaluación del desempeño del trabajador, realizada por la empresa durante el referido período de permanencia, sea positiva.

Que, en el período de permanencia en cada nivel, el porcentaje de absentismo no justificado del trabajador no sea superior a un 3%, y el absentismo justificado, por cualquier causa a excepción de la IT por accidente laboral, enfermedad profesional y maternidad o paternidad, no sea superior a un 25%.

Que durante el referido período de tiempo, el trabajador no haya rechazado ninguno de los cursos de formación que, en su caso, le hayan sido ofertados por la compañía con un preaviso y antelación suficiente.

La fecha de la referida progresión se retrasará tantos días como:

Los días de suspensión de empleo y sueldo que haya tenido el trabajador como consecuencia de una sanción firme.

Los días que el contrato de trabajo haya podido estar suspendido como consecuencia de una excedencia o un permiso no retribuido.

En el caso de que se produzca una IT de larga duración, superior a 9 meses, los días que excedan de dicho límite computan como días de retraso a efectos de progresar, no operando para este caso el límite del 25% anteriormente mencionado.

C) Evaluación del desempeño:

La evaluación del desempeño se realizará atendiendo a la valoración que, con arreglo a un cuestionario distribuido por la dirección de recursos humanos, se haga respecto de los trabajadores adscritos a cada departamento.

Esta evaluación se efectuará anualmente a todos aquellos trabajadores con un tiempo de permanencia en Swissport superior a un año.

La evaluación del desempeño será positiva cuando se superen la mitad más uno de los puntos baremados, promediando las evaluaciones de desempeño realizadas en el período temporal de progresión.

La evaluación del desempeño se iniciará a partir de la publicación del presente Convenio colectivo en el «Boletín Oficial del Estado».

D) Trabajadores que no cumplan los requisitos para progresar.

Aquellos trabajadores que no cumplan los requisitos para progresar establecidos en los apartados b) y c), progresarán de forma automática de nivel de la siguiente forma:

Progresión del nivel 2 al nivel 3: cuando trascurra 1 año desde la finalización del período de permanencia en el nivel 2 establecido en el apartado a) del presente artículo.

Progresión desde los niveles 3, 4, 5, y 6 al siguiente nivel, cuando transcurran 2 años desde la finalización del período de permanencia en el nivel correspondiente establecido en el apartado a) del presente artículo.

E) Niveles de entrada:

Se establecen los siguientes niveles de entrada:

Personal de nueva contratación:

Grupo profesional de mando: nivel 1.

Grupo profesional de ejecución/supervisión: nivel 1.

Personal subrogado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 y siguientes del vigente Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tienna en aeropuertos-Handling:

Grupo profesional de mando: nivel 1.

Grupo profesional de ejecución/supervisión: nivel 1, 2 ó 3 en función de su antigüedad y formación.

Nivel de entrada 1. Personal con una formación básica y una antigüedad reconocida por la subrogación de menos de 1 año.

Nivel de entrada 2. Personal con una formación básica y una antigüedad reconocida por la subrogación de más de 1 año y menos de 3 años.

Nivel de entrada 3. Personal con una formación básica y una antigüedad reconocida por la subrogación de más de 3 años.

Se entiende por promoción el acceso al grupo profesional de mando desde el grupo profesional de ejecución/supervisión por libre designación de la empresa, a través de las pruebas o por cumplimiento de los requisitos que se establezcan al efecto.

La empresa informará a la representación legal de los trabajadores de las posibles vacantes que puedan existir y, en su caso, de las pruebas y requisitos que se establezcan al efecto".

4º.-El artículo 22 del convenio colectivo establece:

" Artículo 22. Contrato a tiempo parcial.

Cuando la empresa necesite contratar trabajadores para prestar servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada a tiempo completo establecida en el presente convenio colectivo, podrá acudir a la modalidad de contratación a tiempo parcial, en la forma y condiciones previstas en la legislación vigente en cada momento.

El contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita su utilización.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas y se concierten para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa, les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:

1. El número de horas efectivas de trabajo siempre será inferior a las de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. La jornada y demás condiciones de trabajo vendrán determinadas en función de las necesidades a cubrir.

3. La jornada diaria se podrá realizar en uno o dos períodos horarios. En consecuencia, se podrá implantar, con carácter obligatorio, a aquellos trabajadores cuya jornada diaria tenga una duración igual o superior a 5 horas, la realización de ésta en dos períodos horarios, con una duración mínima de dos horas y una interrupción que no podrá ser inferior a 1 hora, ni superior a 5 horas. La distribución de los períodos horarios estará en función de las necesidades del servicio.

4. Salvo casos excepcionales, no se podrán contratar trabajadores eventuales para cubrir la interrupción entre dichos períodos, informando de la necesidad excepcional, con carácter previo, a la representación legal de los trabajadores.

5. Además de las horas realizadas por el trabajador en concepto de jornada ordinaria, se acuerda, para los contratos a tiempo parcial de duración indefinida, la posibilidad de realización de horas complementarias.

El número de horas complementarias para los trabajadores indefinidos a tiempo parcial se sujetará a lo previsto en el vigente convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-Handling.

Se informará a los representantes de los trabajadores de cada centro de las horas complementarias realizadas.

1. Dada la naturaleza de las horas complementarias y la dificultad de determinar a priori su ejecución, éstas se realizarán en función de las necesidades de las U.T.E.'s de acuerdo con las cargas de trabajo.

2. La jornada y las horas que se amplíen sobre la misma no estarán sujetas a los procedimientos de programación de turnos del trabajador a tiempo completo.

Cuando se utilice la modalidad contractual de fijo discontinuo se establecerá en cada U.T.E. el orden y forma de llamada con criterios objetivos y no discriminatorios, respetando las siguientes normas:

1. El llamamiento para reanudar la actividad deberá hacerse por orden de antigüedad reconocida por la empresa a los trabajadores, no obstante, la empresa, cuando necesite trabajadores cualificados y con funciones específicas a realizar en cada uno de los diferentes departamentos y no le sea posible respetar el orden de antigüedad, previo acuerdo con el comité de centro, efectuará el llamamiento del número imprescindible de dichos trabajadores, continuando seguidamente con el orden inicial de llamamientos por antigüedad.

2. Todos los trabajadores fijos discontinuos serán llamados bien a tiempo completo o tiempo parcial, en función de las cargas de trabajo y en las jornadas o turnos necesarios para la cobertura de las mismas.

3. Los ingresos en la empresa como fijos discontinuos, se efectuarán en el grupo profesional previsto en el presente convenio para cada división orgánica funcional.

4. El período de prueba en su contratación inicial será el mismo que el que se exija al personal fijo o temporal, en función de lo estipulado en el presente convenio.

5. La empresa, en caso de necesidades técnicas u organizativas justificadas y por el tiempo imprescindible para su atención, podrá destinar a los trabajadores fijos discontinuos con contrato en vigor, de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral con respeto a la dignidad del trabajador, a realizar trabajos de distinto grupo profesional, reintegrándose a su antiguo puesto de trabajo cuando cese la causa que motivó el cambio, debiendo comunicar y dar traslado de las razones que justifiquen esa necesidad a la representación legal de los trabajadores.

6. Los trabajos correspondientes a un grupo profesional superior se efectuarán por orden expresa de la empresa, a través de su Dirección, y dando cuenta al departamento de personal a fin de que proceda al abono de los salarios correspondientes al grupo profesional superior.

7. La prestación laboral se interrumpirá a la conclusión de cada período sin perjuicio de que se restablezca en cada nuevo período.

8. En el supuesto de que el trabajador fijo discontinuo decidiese no incorporarse voluntariamente al ser llamado por la empresa en las épocas de incrementos de trabajo, periódicos o cíclicos, se entenderá como baja voluntaria, quedando extinguido su contrato de trabajo y, consecuentemente, su relación laboral con la empresa.

9. La consideración de trabajador fijo discontinuo no se perderá en los supuestos de prestación de cargo público, baja por maternidad, o enfermedad justificada.

10. Los trabajadores fijos discontinuos serán llamados anualmente, siempre que las necesidades por cargas de trabajo lo permitan, dentro de los períodos que a lo largo del año sean necesarios, pudiéndose prorrogar los contratos originarios cuando las cargas de trabajo permanezcan y continúen en las mismas condiciones.

11. No podrán celebrarse por la empresa, salvo pacto en contrario, contratos eventuales por circunstancias de la producción, obra o servicio determinado, o cualquier otro de duración determinada, cuando en la empresa haya, en el momento de la contratación, personal fijo discontinuo perteneciente a la misma división orgánica funcional que no haya sido llamado dentro del período anual correspondiente.

12. En los casos en que la actividad no se reanude en el período correspondiente o se suspenda durante el mismo, se estará a lo dispuesto en la legislación vigente. No obstante, los trabajadores fijos discontinuos que no sean llamados mantendrán su posición en el orden de llamamiento para su incorporación en posteriores temporadas.

13. La jornada semanal de los fijos discontinuos estará en función de que el contrato sea a tiempo completo o parcial.

14. En cuanto a las vacaciones, los trabajadores fijos discontinuos a tiempo completo tendrán los mismos derechos que los trabajadores fijos de actividad continuada y en la parte proporcional a la duración de sus contratos.

15. Las vacaciones se disfrutarán siempre dentro del período de contratación.

16. Los trabajadores fijos discontinuos tendrán los mismos derechos de disfrute de excedencias voluntarias que los fijos de actividad continuada".

5º.- El artículo 29 del convenio colectivo tiene el siguiente texto:

"Artículo 29. Horas extraordinarias y perentorias.

Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas que se realicen sobre la duración de la jornada ordinaria de trabajo. Las horas extraordinarias deberán ser compensadas mediante abono o descanso.

Las horas extraordinarias serán abonadas de acuerdo con el valor económico de las mismas, establecido según lo dispuesto en la tabla salarial anexa incluida en el presente Convenio colectivo, o bien serán compensadas por tiempo de descanso retribuido a razón de 1,75 horas por cada hora extraordinaria realizada.

Se procederá al abono de la hora extraordinaria de forma completa a partir de los 45 minutos efectivamente realizados.

En el supuesto de compensación por tiempo de descanso, el momento de disfrute del mismo se determinará de mutuo acuerdo entre la empresa y el trabajador, dentro de los 4 meses siguientes a su realización. En caso de desacuerdo, dicho momento será determinado por la empresa.

A efectos de su cómputo para el límite máximo legal, no se tendrán en cuenta las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los 4 meses siguientes a su realización.

Dada la naturaleza de la actividad de las empresas de Handling, y entendiendo que las horas extraordinarias son de aceptación voluntaria por parte del trabajador, la empresa podrá solicitar la realización de tales horas extraordinarias cuando excepcionalmente se prevea que, por alguna causa, pueda quedar desatendido cualquier servicio.

Además de las horas extraordinarias generadas por fuerza mayor que son obligatorias, tendrán la misma consideración de obligatoriedad las perentorias, considerándose como tales las que se originen por puntualidad de aeronaves, en el relevo de turnos, ausencias imprevistas, servicios o reparaciones urgentes u otras circunstancias siempre excepcionales y de obligada atención que no puedan ser suplidas con otro personal.

Las horas perentorias deberán ser comunicadas al trabajador por escrito, con expresa mención de la causa o motivo que determina la realización de las mismas.

Las horas perentorias tendrán la misma retribución que las horas extraordinarias voluntarias".

6º.- El artículo 34 del convenio colectivo tiene el siguiente contenido:

"Artículo 34. Vacaciones.

El período de vacaciones anuales retribuidas tendrá una duración de 30 días naturales.

Serán vacacionales los 12 meses del año.

Las vacaciones anuales se programarán antes del 1 de diciembre del año anterior.

En cada UTE se fijará, de mutuo acuerdo con la representación de los trabajadores, la planificación del disfrute de vacaciones, correspondiendo en todo caso dicha planificación a la dirección de la compañía en caso de desacuerdo. Para el establecimiento del período vacacional se tendrán en cuenta los períodos de mayor actividad con el fin de evitar, dentro de lo posible, el disfrute de vacaciones en dichos períodos.

Del total de días de vacaciones el trabajador podrá reservarse hasta 3 días para atender necesidades de carácter personal, el resto de vacaciones podrá ser fraccionado en tres períodos, uno de los cuales habrá de tener una duración mínima de 15 días naturales.

En cualquier caso, siempre se estará a las necesidades operativas, fijándose las vacaciones en función de las cargas de trabajo.

El número total de trabajadores que soliciten de forma simultánea los días de carácter personal no podrá exceder del 4% del total de cada uno de los distintos cuadrantes. Los días que resten de los 3 días de vacaciones de libre disposición, se deberán programar antes de iniciarse el cuarto trimestre del año, a fin de evitar su acumulación.

El trabajador que cese en el transcurso del año tendrá derecho a percibir la parte proporcional de vacaciones que no haya disfrutado. Caso de haber disfrutado más tiempo del que le corresponda, deberá resarcir a la empresa del exceso, pudiendo ésta practicar el correspondiente descuento en la liquidación".

7º.- El artículo 60 del convenio colectivo dispone:

"Artículo 60. Incrementos salariales.

Teniendo en cuenta las especiales dificultades por las que atraviesa el sector de Handling, y haciendo las partes que suscriben este Convenio una importante labor de responsabilidad a este respecto, las tablas salariales para los años 2013 y 2014 se negociarán durante el primer semestre del año 2014. Durante la negociación se tendrán en consideración las actualizaciones salariales que se acuerden en el resto de empresas del sector de Handling con licencia a terceros.

En todo caso, durante la negociación de la actualización salarial para el año 2013 se garantiza un incremento del 25% del Índice Nacional de Precios al Consumo (I.P.C) de ese año 2013, sobre las tablas salariales del Anexo I de este Convenio. Dicho incremento no será compensable ni absorbible.

El Anexo I será de aplicación desde el día 1 de enero del 2014, hasta dicha fecha seguirán en vigor las tablas anteriores a este convenio.

Las tablas provisionales para el año 2013 son las que aparecen en el Anexo III".

El artículo 61 del convenio colectivo dispone:

"Artículo 61. Cláusula de revisión salarial.

1. La empresa realizará un pago de 450 euros a los trabajadores con contrato indefinido en proporción a la jornada contratada de cada uno de ellos en el momento de la firma de este Convenio. Este pago se realizará en la nómina siguiente a la firma del Convenio colectivo.

2. El 1 de enero de 2014 la compañía procederá a la actualización del 2,90% de las percepciones económicas recogidas en el artículo 53 del Convenio colectivo de los trabajadores con niveles superiores al Nivel I. Dichas percepciones quedan recogidas en el anexo I.

3. Los salarios para el nivel I serán los establecidos en el II Convenio colectivo del Grupo de Empresas Swissport-Menzies. En caso de que estas cuantías fueran inferiores al Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos -Handling-, se aplicarán los niveles de entrada de dicho Convenio.

4. En abril del 2014, los trabajadores en alta en la compañía con nivel II o superior y contrato indefinido, recibirán una paga equivalente al 5,8% de sus percepciones económicas anuales recibidas en Swissport en el año 2012 y recogidas en el artículo 53. A esta cantidad resultante habrá que descontar la paga recibida en el punto primero de este artículo. Si algún trabajador se fuera subrogado entre el 1 de enero de 2014 y el pago de esta cantidad, tendrá derecho al pago".

El artículo 53, citado en el anterior, dispone:

"Artículo 53. Estructura de las percepciones económicas.

Los conceptos tanto salariales como extrasalariales, establecidos en el presente Convenio colectivo, son los siguientes:

Salario Convenio. Es aquella parte de la retribución que engloba la contraprestación económica por los servicios prestados por el trabajador durante su jornada de trabajo, así como, además, por la disponibilidad que se exige a estos como consecuencia de las especiales características de la actividad existente en cada aeropuerto.

Se percibirá en 14 pagas, (12 mensualidades y 2 pagas extras), según lo estipulado para cada categoría en la Tabla de salario mínimo garantizado que se incluye en el anexo I, según se trate de aeropuertos H16 o aeropuertos H24 y atendiendo a las especiales diferencias y características de los mismos.

Complemento personal (Ad Personan). Es aquel complemento salarial de naturaleza personal, que se percibe por encima del salario determinado en cada nivel de la tabla de salario mínimo garantizado que se incluye en el anexo I. Se percibirá en 14 pagas (12 mensualidades y 2 pagas extras).

Plus de transporte. Complemento extrasalarial que compensa de los gastos derivados del traslado al centro de trabajo. El plus de transporte ascenderá a la cantidad anual de 553,44 euros, si bien se acuerda que los trabajadores perciban la mencionada cantidad en doce mensualidades con arreglo a la tabla anexa I. Dicho plus se percibirá íntegramente, independientemente del tipo de contrato laboral que tenga suscrito el trabajador con la empresa.

Plus de función. Plus que retribuye una determinada actividad, función responsabilidad asignada a un trabajador y durante el período que le sea asignado, según lo estipulado para cada categoría en la tabla de función que se incluye en el anexo I.

Hora nocturna. Es la compensación de las horas efectivamente trabajadas entre las 22:00 y las 06:00, según lo estipulado para cada categoría en la tabla de variables que se incluye en el anexo I.

Hora festiva. Es la compensación de las horas efectivamente trabajadas en un turno que se inicie entre las 00:00 horas y las 23:59 de los días festivos de carácter nacional, autonómico o local conforme al calendario laboral anual, según lo estipulado para cada categoría en la tabla de variables que se incluye en el anexo I.

Horas de domingos. Es la compensación económica por las horas efectivamente trabajadas en un turno que se inicie entre las 00:00 horas y las 23:59 de un domingo, según lo estipulado para cada categoría en la tabla de variables que se incluye en el anexo I.

Fraccionamiento de jornada. Es la compensación económica por el trabajo efectivo en horarios de trabajo fraccionados conforme a lo establecido en el artículo 23 del presente Convenio colectivo, según lo estipulado para cada categoría en la tabla de variables que se incluye en el anexo I.

Hora extraordinaria. Es la compensación económica por las horas efectivamente trabajadas por encima de la jornada pactada y que no es compensada mediante descanso, según lo estipulado para cada categoría en la tabla de variables que se incluye en el anexo I.

Plus de madrugue. Es la compensación que recibirán los trabajadores por los gastos extraordinarios derivados de trasporte, ante la inexistencia o reducción de trasporte público en las horas en las que se presta el trabajo, al iniciarse o finalizar este entre las 01 horas y las 6:00 horas de la mañana. Se percibirá por día de trabajo, según lo estipulado para cada categoría en la tabla de variables que se incluye en el anexo I.

Plus de jornada irregular. Es la compensación económica que se percibe por la prestación de los servicios con una distribución irregular de la jornada, en los términos establecida en el artículo 27 del presente Convenio colectivo, según lo estipulado para cada categoría en la tabla de variables que se incluye en el anexo I.

Gratificaciones extraordinarias. Son así denominadas las pagas extraordinarias que se abonan en junio y en diciembre, que estarán compuestas por el salario base, el plus de disponibilidad y el complemento personal (ad personam)".

En el anexo I del convenio colectivo se contienen las tablas salariales provisionales para el año 2014, en las que figuran los salarios del nivel I de los grupos de mando y de ejecución supervisión, calculados en aplicación de lo establecido en los citados artículos del convenio colectivo.. En el anexo III se contienen las tablas salariales provisionales para el año 2013, en las que figuran los salarios del nivel I de los grupos de mando y de ejecución supervisión, calculados en aplicación de lo establecido en los citados artículos del convenio colectivo.

8º.- El artículo 66 del convenio colectivo dispone:

"Artículo 66. Utilización del crédito horario.

La ausencia del puesto de trabajo como consecuencia del uso de horas para actividad sindical, será comunicada a la dirección de la empresa con una antelación mínima de 72 horas para que sea viable el cambio de turno que cubra esa ausencia.

El crédito sindical no será acumulable de un mes para otro, perdiéndose el crédito sindical no disfrutado durante el mes".

9º.- El artículo 81 del convenio colectivo establece:

"Artículo 81. Formación académica y profesional regladas.

El trabajador tendrá derecho al disfrute de los permisos no retribuidos necesarios para concurrir a exámenes así como a una preferencia a elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional, relacionado con el trabajo que desarrolla habitualmente en la empresa".

10º.- La disposición adicional cuarta del convenio colectivo establece:

"Disposición adicional cuarta. Seguros colectivos del personal subrogado.

De acuerdo con lo dispuesto en el apartado 6, de la letra D), del artículo 67 del Convenio colectivo general de asistencia en tierra en aeropuertos, se respetarán los derechos derivados de seguros colectivos para el personal subrogado, siempre y cuando tales seguros colectivos estuviesen regulados en el Convenio colectivo de la empresa cedente".

El artículo 67.D del I Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-Handling disponía:

"A los trabajadores procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantías «ad personam», los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen. En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas. Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador sea subrogado a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones. 2. Antigüedad del trabajador solo a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador. 3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria. 4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable. 5. Jornada anual ordinaria de cada trabajador, así como el número de días de vacaciones 6. Derechos derivados de seguros colectivos siempre que esté regulado en Convenio Colectivo de la Empresa cedente. 7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente. Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho. 8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social, siempre que estuvieran regulados en el Convenio Colectivo de la empresa cedente".

11º.-En el Boletín Oficial del Estado se publicó el 9 de agosto de 2011 la resolución de 22 de julio de 2011, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el II Convenio del Grupo de empresas Swissport-Menzies. Las partes signatarias de dicho convenio colectivo son las distintas UTES que forman parte del consorcio empresarial compuesto por las mercantiles Ferrovial Servicios S.A., Swissport Handling S.A. y Menzies Aviation PLC, en España, y en concreto la UTE Swissport Menzies Handling Alicante, UTE Swissport Menzies Handling Madrid, UTE Swissport Menzies Handling Almería, UTE Swissport Menzies Handling Lanzarote, UTE Swissport Menzies Handling Jerez y UTE Swissport Menzies Handling Murcia. El ámbito temporal de dicho convenio colectivo comprendía desde el día 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011.

En el citado convenio colectivo la clasificación profesional contenida en sus artículos 14 y 15 comprendía dos grupos profesionales, mando y ejecución/supervisión, regulándose tres niveles salariales dentro del grupo de mando y siete dentro del de ejecución/supervisión, siendo el grupo 1 el de entrada del personal de nueva contratación y progresándose por el transcurso del tiempo, con exclusión de determinadas situaciones, así por el cumplimiento de determinados requisitos, en términos análogos a los regulados en el convenio colectivo impugnado en el presente procedimiento.

En los artículos 52 y siguientes se regulaban las retribuciones, por remisión a las tablas anexas al convenio colectivo, distinguiéndose por grupos y niveles dentro de cada tipo de aeropuerto. El artículo 60 regulaba los incrementos salariales para los años 2010 y 2011, según unos criterios predeterminados en función del IPC real (2010) o previsto (2011). Dicho artículo tenía el siguiente texto:

" Artículo 60. Incrementos salariales.

Año 2010: se establece un incremento salarial del Índice Nacional de Precios al Consumo (I.P.C.) real correspondiente al año 2010 (3%) más 0,2%.

Año 2011: para el segundo año de vigencia del convenio colectivo, se establece un incremento salarial del Índice Nacional de Precios al Consumo (I.P.C.) previsto por el Gobierno para el año 2011 (1%).

Dichos incrementos salariales serán de aplicación a todos los conceptos retributivos regulados por el presente convenio colectivo, con excepción del «Salario Mínimo Garantizado» correspondiente al Nivel 1 de Progresión Económica del Grupo Profesional de Ejecución/Supervisión, «Salario Mínimo Garantizado» que quedará establecido, para toda la vigencia del Convenio Colectivo, en los importes que se detallan a continuación:

Administración, Pasaje y Operaciones H16: 12.741,21,€ brutos/año.

Administración, Pasaje y Operaciones H24: 13.386, 84 € brutos/año.

Carga y Rampa H16: 12.461,48€ brutos/año.

Carga y Rampa H24: 12.872,76€ brutos/año.

En todo caso, dicho «Salario Mínimo Garantizado» correspondiente al Nivel 1 de Progresión Económica del Grupo Profesional de Ejecución/Supervisión no podrá ser inferior al establecido por el Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling) como percepción económica mínima a percibir en el Nivel de Entrada".

En el artículo 61 se regulaba la revisión salarial para el año 2011 para el caso de que el IPC real fuese superior al IPC previsto con el que se habría calculado el incremento salarial para el año 2011, según el artículo 60. En dicho artículo 61 se contenía la siguiente norma:

"La cláusula de revisión salarial prevista en este artículo no será de aplicación al «Salario Mínimo Garantizado» correspondiente al Nivel 1 de Progresión Económica del Grupo Profesional de Ejecución/Supervisión, «Salario Mínimo Garantizado» que quedará establecido, para toda la vigencia del Convenio Colectivo, en los importes que se recogen en el precepto convencional anterior".

Las tablas salariales del convenio colectivo contenidas en sus anexos contienen los salarios del nivel I, calculados en aplicación de lo establecido en los citados artículos del convenio colectivo.

Se han cumplido las previsiones legales

.

Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre de Swissport Handling Madrid UTE y Swissport Handling Lanzarote UTE. Su Letrado, Sr. Rodríguez Llorente, en escrito de fecha 15 de enero de 2014, formalizó el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.e) de la LRJS por infracción del art. 24.a) de la Constitución Española en relación con el art. 218 de la LEC así como el art. 38 del ET en relación con el art. 34 del Convenio impugnado. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.e) de la LRJS por infracción del art. 24.a) de la Constitución Española en relación con el art. 15 del convenio impugnado. TERCERO.- Al amparo del art. 207.e) de la LRJS por infracción del art. 24.a) de la constitución Española en relación con el art. 218 de la LEC así como infracción del art. 7 del convenio impugnado. CUARTO.- Al amparo del art. 207.e) de la LRJS por infracción del art. 24.1 de la Constitución Española en relación con el art. 218.1 de la LEC .

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que se estime parcialmente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 5 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del recurso de casación.

1. Cauce procesal y pretensión formulada.

   Mediante la demanda registrada el 16 de mayo de 2014 ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, la Federación Estatal de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (CC.OO) activó el procedimiento de impugnación del convenio colectivo de las empresas Swissport Handling UTE Madrid y Swissport Handling Lanzarote, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 10 de febrero de 2014 y con código de Convenio nº 9001731302009.

   La demanda, "al amparo de las previsiones establecidas en los artículos 163 y concordantes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ", interesa que se declare la ilegalidad de nueve núcleos normativos del convenio (que cuenta con 82 artículos, nueve disposiciones adicionales y una derogatoria), los cuales aparecen detalladamente especificados.

2. La sentencia de instancia.

   Como queda expuesto en los Antecedentes, la Sentencia 176/2014, de 30 de octubre, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional resuelve el litigio estimando parcialmente la solicitud sindical. Su extensa y detallada exposición examina de manera sucesiva no solo las nueve materias cuya legalidad se cuestiona sino también otras de tipo previo (existencia de acción por parte de CC.OO., corrección y suficiencia de la demanda, preceptos procesales aplicables) o general (identificación de las partes del convenio).

   Respecto de las previsiones convencionales litigiosas, a la vista del debate suscitado y del Derecho aplicable, se llega a resultados bien diversos, que van desde la desestimación incondicionada de lo solicitado hasta la declaración de nulidad, pasando por su aceptación siempre que se interpreten de determinado modo.

3. El recurso de casación interpuesto.

   Únicamente ha formalizado recurso de casación frente a la sentencia de instancia el Letrado de las dos Uniones Temporales de Empresas, a través de escrito fechado el 15 de enero de 2015 (erróneamente indica "2014"). Sus cuatro motivos se canalizan a través del artículo 207.e) LRJS e invocan la vulneración del artículo 24 de la Constitución , en concordancia con otros preceptos procesales o sustantivos.

   En la mayoría de los apartados protesta de lo que considera ha sido una incongruencia procesal, al haberse resuelto el litigio extra petita (al margen de lo solicitado) y generarle indefensión. En su tramo final sintetiza los términos de la revocación interesada:

   No procede la declaración del inciso "por cualquier causa" del artículo 15.b del convenio colectivo.

   No procede la declaración de nulidad del inciso "para el establecimiento del periodo vacacional se tendrán en cuenta los periodos de mayor actividad con el fin de evitar, dentro de lo posible, el disfrute de vacaciones en dichos periodos".

   No procede la declaración de nulidad de la exclusión del nivel salarial 1 en relación con el número 2 del artículo 61 del convenio en lo relativo al plus de transporte.

   No procede la declaración de nulidad de la exclusión del nivel salarial 1 en relación con el número 4 del artículo 61 del convenio.

   No procede incorporar al fallo de la sentencia ninguna de las valoraciones e interpretaciones jurídicas que se recogen en la fundamentación jurídica de la sentencia y a las que se hace mención en los puntos a); b); c); g) e i).

4. Impugnación del recurso e Informes del Ministerio Fiscal.

   El recurso de casación ha sido impugnado, de manera ordenada y detallada, a través del escrito formalizado al efecto por la Federación Sindical demandante, fechado el 5 de marzo de 2015.

   Por su lado, el Ministerio Fiscal ante la Audiencia Nacional emitió un detallado Informe (fechado el 27 de febrero de 2015) interesando la desestimación de todos los motivos, excepto el primero. El Ministerio Fiscal ante el Tribunal Supremo, a través de escrito de 16 de julio de 2015, ratifica el Informe anterior y la propuesta de estimación parcial del recurso.

5. Estructura de nuestra sentencia.

   Para una mejor tutela judicial de las partes y claridad de nuestra sentencia, abordaremos de manera sucesiva los motivos de casación que se han suscitado, aunque invirtiendo el orden del último de ellos. Con carácter previo, sin embargo, dedicaremos atención a ciertos temas de índole procesal.

Cuestiones procesales.

1. La modalidad procesal seguida.

   El recurso de casación formalizado suscita diversas cuestiones relacionadas con aspectos procesales (requisitos de la demanda, contenido de la sentencia, declaración de hechos probados, sentido del fallo) cuya resolución requerirá el examen de los preceptos reguladores de la modalidad procesal seguida para la impugnación del convenio colectivo. Por ello conviene recordar determinados aspectos de ellos, permitiendo así agilizar el ulterior razonamiento:

   El artículo 163.3 LRJS prescribe que si el convenio colectivo ya hubiere sido registrado su impugnación "podrá instarse directamente por los legitimados para ello por los trámites del proceso de conflicto colectivo, mientras subsista la vigencia de la correspondiente norma convencional".

   Conforme al artículo 165.3 LRJS "la demanda contendrá, además de los requisitos generales, los particulares que para la comunicación de oficio se prevén en el artículo anterior, debiendo, asimismo, acompañarse el convenio y sus copias".

   En concordancia, el precepto invocado ( art. 164.1 LRJS ) establece tres exigencias: "a) La concreción de la legislación y los extremos de ella que se consideren conculcados por el convenio; b) Una referencia sucinta a los fundamentos jurídicos de la ilegalidad ; c) La relación de las representaciones integrantes de la comisión o mesa negociadora del convenio impugnado".

   A tenor del artículo 165.2 LRJS , "estarán pasivamente legitimadas todas las representaciones integrantes de la comisión o mesa negociadora del convenio".

   Regulando los efectos y contenido de la sentencia, el artículo 166.2 LRJS dispone que "una vez firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse en todos los ámbitos de la jurisdicción sobre los preceptos convalidados, anulados o interpretados objeto del proceso".

   Finalmente, el artículo 166.3 LRJS prescribe que "Cuando la sentencia sea anulatoria, en todo o en parte , del convenio colectivo impugnado y éste hubiera sido publicado, también se publicará en el Boletín Oficial en que aquél se hubiere insertado".

   A la vista de ello, por lo tanto, la demanda interpuesta por CC.OO., en contra de lo manifestado por la sentencia de instancia, sí está obligada a cumplir las exigencias del artículo 164.1 LRJS . La razón es bien sencilla: este precepto, ciertamente, se refiere a la comunicación de oficio que puede presentar la autoridad laboral para impugnar el convenio colectivo y en sí mismo sería inaplicable; ahora bien, el art. 165 LRJS dispone que ha de impugnarse el convenio "por los trámites del proceso de conflicto colectivo" (apartado 1), pero debiendo cumplir la demanda con los requisitos particulares que para la comunicación de oficio se prevén (apartado 3). Es decir, la remisión al procedimiento de conflicto colectivo va acompañada de esa otra, en tal caso a las exigencias de la demanda de oficio.

   Mucho menos claro es el alcance de la sentencia que debe recaer, pues (como se desprende de la mera lectura de las expresiones subrayadas) en la Ley aparecen previsiones que indicen a pensar en su posible funcionalidad interpretativa, mientras que otras apuntan solamente al control de la legalidad. Más adelante volveremos sobre este aspecto, crucial para la adecuada resolución del recurso.

2. Motivos de casación invocados.

   El artículo 207.c) LRJS identifica como uno de los motivos en que puede fundamentarse la casación el Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte .

   Por su lado, la apertura e) de dicho precepto alude a la Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate .

3. La tutela judicial y los requisitos formales para interponer el recurso.

   En STS 26 enero 2016 (rec. 144/2015 ) y las muchas que allí se mencionan hemos recordado cómo siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho.

   Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación. Por un lado, opera la proyección antiformalista de la tutela judicial, como recalcan las SSTC 3/1983 , 113/1988 , 4/1995 y 135/1998 , entre otras muchas. No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993 , 37/1995 , 135/1998 y 163/1999 .

   Por otro lado, surge la necesidad de cumplir las exigencias procesales de los recursos. El principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995 ) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 y 258/2000 ).

   Respecto de la casación las exigencias formales adquieren una especial relevancia, pues los requisitos de esta naturaleza parecen consustanciales a ese instituto procesal. Ahora bien, es preciso distinguir entre el rigor formal, que viene exigido o, cuando menos, justificado, por la naturaleza del mismo recurso, y un exceso formalista que no puede cumplir otra función que la de dificultar la utilización del instrumento procesal ( STC 17/1985 ).

   Sobre tales bases hemos de abordar el examen de las insuficiencias o anomalías que puedan presentar los escritos del recurso o de su impugnación.

4. La errónea invocación del motivo casacional.

   1. Los cuatro motivos del recurso vienen introducidos mediante la invocación de la quinta letra del artículo 207 LRJS (referida a las normas aplicables a las cuestiones debatidas) cuando lo cierto es que invocan la tutela judicial y los requisitos de la sentencia, por lo que habría de recurrirse a través el apartado c), por infracción de las normas reguladoras de la sentencia .

   2. Cuando una sentencia adolece de incongruencia o de otros defectos es obvio que posee vicios procesales y que estamos ante uno de los supuestos contemplados en la apertura c) del artículo 207 LRJS . En este sentido, acierta el Ministerio Público al subrayar el deficiente planteamiento del escrito, lo cual "podría llevarnos a interesar la inadmisión de todos los motivos del recurso".

      Sin embargo, como bien indica su Informe, la interpretación de los requisitos legales ha de tamizarse por el respeto a la tutela judicial y a la exigencia flexible, no formalista, de que se actúa con arreglo a lo prescrito en las normas procesales. Una exigencia de cumplimiento razonable conduce a tener por válido el recurso puesto que permite acceder a un cabal conocimiento sobre lo pretendido.

   3. Adicionalmente, en alguno de los motivos en que se denuncia el vicio procesal achacado a la sentencia también se argumenta sobre la infracción de normas sustantivas en que incurre la misma. Es decir, el enfoque introductorio posee ribetes procesales, pero el argumento de fondo entronca con normas sustantivas. En realidad se está ante un motivo de recurso mixto o complejo, que contraviene el designio del legislador ( art. 210 LRJS : " se expresarán por separado, con el necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación" ) pero que no posee la suficiente enjundia para alterar el equilibrio procesal y arrastrar a su fracaso.

   4. Todo lo anterior comporta que no debamos inadmitir motivo alguno de los formulados pues todos ellos suministran datos suficientes para conocer de manera exacta la argumentación de la parte sin que, por tanto, pueda producirse indefensión de los recurridos.

3. Incongruencia extra petita.

   1. En varios de los motivos se achaca a la sentencia recurrida que ha concedido algo diverso de lo solicitado por los demandantes, lo que comporta vulneración de las garantías constitucionales y legales sobre requisitos de la sentencia. Para facilitar su posterior y directa resolución conviene recordar las características de esa figura.

   2. El artículo 218.1 LEC dispone que Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito . Asimismo aclara que " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ".

      El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -«desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982 , 67/1993 , 224/1997, de 11 diciembre )- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum , pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993, de 27 mayo ).

   3. A este respecto, interesa resaltar que no cabe resolver los recursos introduciendo un cambio de la causa petendi que esgrimió la demanda, máxime dado el carácter extraordinario de la casación. Resulta pertinente el recordatorio de la jurisprudencia constitucional reflejada en SSTC como las de 9/1998, de 13 de enero ; 15/1999, de 22 de febrero ; 134/1999, de 15 de julio ; 172/2001, de 19 de julio ; 130/2004, de 19 de julio ; 250/2004, de 20 de diciembre ; o 41/2007, de 26 febrero :

      La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones".

      La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis , conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

      Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum ) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi ).

      Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

      Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales" (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre , FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2).

Incongruencia de la sentencia (motivo 4ª del recurso).

1. Formulación del motivo.

   En los Antecedentes se reprodujo el fallo de la sentencia, lo que permite comprobar que en el mismo se condiciona la validez de diversos preceptos del convenio (arts. 10, 15, 22, 66 y Disposición Adicional Cuarta) a que se interpreten de cierto modo.

   El recurso considera que estamos ante una incongruencia extra petita por cuanto el fallo está añadiendo determinadas circunstancias a las pretensiones de la parte actora. Puesto que lo solicitado es la declaración de nulidad y no hay pretensión subsidiaria, entienden las recurrentes que se está concediendo algo que no se ha solicitado. Por lo tanto, solicita que "sea confirmada la plena validez de los artículos 22, 29, 66 y la Disposición Adicional Cuarta del convenio colectivo sin más limitaciones o condiciones que las previstas en los mismos", excluyéndose también "las valoraciones e interpretaciones" incorporadas en el apartado a) del Fallo (sobre competencias de la Comisión Negociadora).

2. Consideraciones generales respecto del motivo.

   1. Es muy gráfico el modo en que el Informe del Ministerio Fiscal descarta que se haya producido el vicio denunciado por el recurso: nunca puede haber extra petita (algo distinto de lo pedido) sino, en su caso, valga la expresión, una minor petita (menos de lo solicitado). La sentencia no anula los preceptos que interesaba la demanda (petición máxima) sino que concede algo menor; "digamos que el demandante pedía 100% y le han dado un 5%".

      Ese planteamiento, sin embargo, no basta para desterrar la posibilidad de que haya una sentencia incongruente. Por lo pronto, se ha instado la declaración de ilegalidad y lo que se obtiene es una interpretación conforme; distinto es el supuesto cuando se declara la ilegalidad parcial o la ilegalidad de determinado precepto si se interpreta de cierto modo. Pero aquí lo ocurrido es que se impetran ilegalidades y se obtienen interpretaciones ajustadas a Derecho, por decirlo con la misma sencillez que el Ministerio Público.

   2. El artículo 166.3 LRJS prevé que "la sentencia sea anulatoria, en todo o en parte, del convenio". En alguna ocasión precedente hemos reflexionado sobre este precepto o el similar de la anterior Ley de Procedimiento Laboral realizando consideraciones que interesa recordar:

      La STS 16 febrero 2010 (rec. 1734/2009 ) explica que las sentencias que declaran nulo un convenio colectivo -o parte de él como es el caso enjuiciado- no tienen naturaleza constitutiva sino declarativa, porque se limitan a constatar algo que ya existía, esto es, la nulidad del precepto convencional en cuestión, por oponerse a una norma de superior rango jerárquico -en este caso la ley, a la que nunca pueden contradecir los convenios, pues el art. 85.1 del Estatuto de los Trabajadores previene que los convenios se mantendrán "dentro del respeto a las leyes"-, de tal suerte que la pretensión que postula la anulación de una norma paccionada es una de las denominadas por la doctrina procesalista "declarativas negativas", y sus efectos son los que se contemplan en el art. 6.3 del Código Civil , siéndoles aplicable el aforismo "quod nullum est, nullum effectum producit", de lo que se deriva la consecuencia de que el efecto de la sentencia anulatoria se producirá "ex tunc".

      En el mismo sentido se pronuncian SSTS 15 marzo 2010 (rec. 2275/2009 ), 12 abril 2010 (rec. 1736/2009 ) o 21 junio 2010 (rec. 1735/2009 ).

      En STS 1 marzo 2005 (rec. 131/2004 ) confirmamos la sentencia de instancia, donde se declara la nulidad de apartados concretos de un Convenio colectivo "en los términos declarados" a lo largo de su fundamentación.

      En STS 26 enero 2009 (rec. 28/2006 ) hemos precisado que este tipo de proceso posee un objeto limitado al análisis de la legalidad -ordinaria o constitucional- de los preceptos pactados, sin que el Tribunal pueda asumir competencias que excedan de ese objeto, como ocurriría si el pronunciamiento final fuera la redacción de un nuevo pasaje.

      En STS 13 abril 2010 (rec. 1730/2009 ), al igual que en otras muchas, se explica que la obligatoriedad del convenio, como norma reguladora de la relación laboral, está subordinada a su conformidad con la ley cuando ésta contiene una regla de Derecho necesario, sea ésta de carácter absoluto o relativo, por lo que la obligatoriedad del convenio no puede afectar a la exclusión de su aplicación cuando vulnera una disposición de rango superior.

      En sintonía con todos esos pronunciamientos, en un plano todavía abstracto, cabe pensar que la sentencia admite declaraciones negativas, pero no declaraciones positivas. Por descontado, para descartar la ilegalidad debe examinarse el precepto en cuestión y concluirse que (según la interpretación realizada) es válido; pero ello no tiene que trascender necesariamente al fallo, permaneciendo en el plano de la fundamentación o motivación. Al cabo, cuando se pide la declaración de ilegalidad de una norma y se concluye que es compatible con el resto del ordenamiento se desemboca en la desestimación de lo pedido.

      Una cosa es que para descartar la ilegalidad haya que interpretar el pasaje del convenio impugnado, concluyéndose que resulta ajustado a Derecho y otra que necesariamente deban llevarse al fallo las advertencias sobre la necesidad de asumir una interpretación conforme. Es decir, no debe descartarse la posibilidad de que en la fundamentación se reflexione sobre la validez del precepto impugnado del convenio, se concluya que su interpretación conforme a Derecho es posible y eso desemboque en la desestimación de la demanda (pues, por lo pronto, en ella se ha interesado la declaración de nulidad).

   3. La sentencia de la Audiencia Nacional no ha dado nueva redacción a precepto alguno, lo que obviamente desbordaría el objeto del proceso y se separaría de lo pedido por la demanda. Lo que hace el Tribunal de instancia es indicar el modo en que ha de interpretarse y aplicarse el precepto en cuestión para compatibilizarlo con los mandatos legales coetáneos. Ese enfoque concuerda con el que asumen otros expedientes depuradores del ordenamiento jurídico (ajuste al Derecho Comunitario o a la Constitución).

      Sin embargo, en nuestro caso hemos de actuar conforme a lo querido por la Ley reguladora del procedimiento laboral, siendo necesario comprobar si en ella tienen cabida esos pronunciamientos interpretativos cuando se está examinando la legalidad de la norma convencional. Por cuanto aquí interesa, en la modalidad procesal de impugnación de convenios necesariamente se discute a partir de que alguien (autoridad laboral, sujetos colectivos) considera " conculcados " algunos extremos de la legislación ( art. 164.1.a LRJS ), de modo que se está ante una " ilegalidad " ( art. 164.1.b LRJS ). No es posible, por tanto, activar este mecanismo nomofiláctico para conseguir que los órganos jurisdiccionales tercien en una pugna interpretativa sobre el alcance del convenio; los conflictos sobre la aplicación o interpretación quedan al margen de la "impugnación de convenios colectivos" (rúbrica del Capítulo IX del Título, del Libro II de la Ley).

      Por el contrario, señaladamente, en la modalidad procesal de conflicto colectivo sí puede discutirse acerca de la "aplicación e interpretación del convenio colectivo" ( art. 153.1 LRJS ) y llevarse ante los tribunales "pretensiones interpretativas ( art. 157.1.d LRJS ).

   4. Separándose en ello de su predecesora, la LRJS contempla el importantísimo efecto de cosa juzgada que acompaña a la solución de estos procesos. La sentencia produce tales efectos, conforme al artículo 166.3 , "en todos los ámbitos de la jurisdicción" y "sobre los preceptos convalidados, anulados o interpretados objeto del proceso".

      Esa expresión, ciertamente, abre las puertas a los fallos interpretativos o interpretaciones de conformidad, que es la cuestión ahora estudiada. Ahora bien, no se trata de una previsión aislada y autosuficiente sino que, como resulta obligado, debe concordarse con las correlativas. De este modo, como queda ya expuesto:

      Quien demanda solo puede interesar la declaración de ilegalidad (lesividad, en su caso) del convenio, no algo distinto.

      La sentencia se publica en el Boletín Oficial cuando sea "anulatoria", no cuando sea interpretativa.

      A la vista de ello entendemos que la alusión a que en la sentencia haya "preceptos interpretados" no puede bastar para alterar el objeto litigioso, la causa de pedir, la congruencia, el principio dispositivo, la necesidad de que se haya debatido al respecto, el papel depurador del ordenamiento que se asigna al tribunal o el alcance de la publicación del fallo.

      Más que ajustar todos esos valores, principios o exigencias a la posibilidad de una sentencia interpretativa en el seno de esta modalidad procesal, lo que procede es encajar la dicción del artículo 166.3 LRJS con las restantes. El modo de hacerlo es bien sencillo: los efectos de la cosa juzgada respecto de los preceptos "interpretados" implican que no cabe declarar su ilegalidad u optar por su inaplicación en pleitos posteriores. Habrán de resolverse esos asuntos asumiendo la posibilidad abierta en la sentencia que ha descartado la ilegalidad del pasaje combatido, pero no descartando otros posibles modos de aplicarlo en concordancia con el resto del ordenamiento.

      La interpretación incorporada a la declaración de las sentencias solo podrá ser, cuando se combate y resulte necesario para la adecuada resolución del caso, aquella que conduce a declarar la ilegalidad, el desajuste a Derecho.

   5. Concluyamos ya este decisivo pasaje de nuestro razonamiento explicitando que, pese a la confusa redacción de la LRJS, el resultado del control judicial sobre la legalidad del convenio cuestionado debe ser el siguiente:

      A través de la impugnación del convenio colectivo solo cabe interesar su declaración de ilegalidad (total, parcial) o lesividad. No es posible interesar que se asuma o descarte determinada interpretación.

      El fallo de la sentencia ha de ser congruente con lo solicitado, concediendo, denegando o accediendo parcialmente a lo pedido.

      Para descartar la ilegalidad solicitada cabe evidenciar que una o varias interpretaciones así lo exigen, pero sin que ese razonamiento o condicionante acceda al fallo.

      La interpretación de los preceptos, mostrando su ajuste a Derecho y descartando su ilegalidad, vincula con los efectos propios de la cosa juzgada e impide ulteriores declaraciones de ilegalidad o inaplicaciones del convenio pero no otros entendimientos.

      Conflictos (individuales o colectivos) posteriores pueden versar sobre el significado o modo de aplicar el convenio en los extremos no declarados ilegales.

3. Consideraciones específicas.

   Sobre las bases sentadas en el apartado precedente ya podemos resolver directamente el cuarto motivo de recurso, interesando que se declare la plena validez de los artículos 22, 29, 66 y la Disposición Adicional Cuarta. Asimismo, fuera del mismo motivo se interesa la eliminación de los condicionantes interpretativos que afectan al artículo 10, materia que sistemáticamente resolvemos de modo conjunto.

   1. Cuando la demanda impugna el artículo 22 del Convenio expone que determinados pasajes del mismo "incurren en infracción del art. 12.4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores ", por lo que se solicita su declaración de nulidad. El artículo 22 del convenio regula la contratación a tiempo parcial y acuerda, para los contratos a tiempo parcial de duración indefinida, la posibilidad de realización de horas complementarias; añade que, dada la naturaleza de las horas complementarias y la dificultad de determinar a priori su ejecución, éstas se realizarán en función de las necesidades de las UTE's de acuerdo con las cargas de trabajo y que la jornada y las horas que se amplíen sobre la misma no estarán sujetas a los procedimientos de programación de turnos del trabajador a tiempo completo.

      Respecto de este precepto, la sentencia recurrida (en este motivo, desde la perspectiva de desajuste entre lo que concluye y lo interesado) advierte que las horas complementarias, salvo las de realización voluntaria, solamente son posibles cuando exista un pacto escrito individual con cada trabajador a tiempo parcial, por lo cual no puede interpretarse que el convenio imponga por sí solo al trabajador la realización obligatoria de horas complementarias, sino que tal posibilidad solamente existirá cuando con el concreto trabajador se haya suscrito el pacto escrito individual que prevé la Ley y ajustado a los términos de la misma. Así interpretada la previsión en este punto sería válida.

      Existiendo una interpretación ajustada a Derecho, no queda más remedio que rechazar la declaración de ilegalidad interesada. Por las razones expuestas, esta motivación no debe trascender al fallo de la sentencia y debe eliminarse el inciso condicionante que hay en su apartado c). Ello comporta la estimación del recurso en este punto.

   2. El artículo 29 del convenio colectivo fue impugnado por la demanda, pero la sentencia recurrida concluye desestimando la pretensión, sin condicionante alguno. No se comprende que el recurso pida que se confirme la plena validez puesto que el fallo desestimatorio comporta la misma consecuencia y la pretensión carece de objeto, por ausencia de gravamen.

   3. En el apartado g) de la sentencia se declara la validez del artículo 66 del convenio "en lo que es objeto de fundamentación, interpretado con los condicionantes referidos en el fundamento jurídico decimoprimero". El precepto regula la utilización del crédito horario y dispone que la ausencia por actividad sindical debe preavisarse a la empresa con 72 horas para que sea viable el cambio de turno que cubra esa ausencia. Esa obligación de preaviso es cuestionada por la demanda, por contraria al art. 68 ET y 10 LOLS .

      La sentencia realiza dos advertencias respecto de lo pactado, cuya validez admite siempre que:

      El preaviso pueda obviarse cuando quede justificada la imposibilidad de cumplirlo (por no conocerse con dicha antelación la necesidad de usar el crédito horario para realizar una determinada actividad sindical o por cualquier otra causa que pueda entenderse justificada).

      El incumplimiento del plazo de preaviso no determina automáticamente la imposibilidad de realizar la actividad sindical y, no estando determinada en la norma convencional cuál sea su consecuencia, no cabe hacer pronunciamientos ahora sobre ella.

      Se trata de advertencias pedagógicas o ilustrativas, en sintonía con las finalidades que al proceso de impugnación del convenio asigna la Ley y que ya se han mencionado. La sentencia quiere demostrar que el convenio ha de interpretarse de acuerdo con otras normas y exigencias, lo que es sumamente adecuado en orden a justificar el rechazo a declararlo ilegal. Ahora bien, por las expuestas razones, esta interpretación reductora (que parece descartar otras posibilidades) no debe trascender al fallo, cuyo apartado g) debe ser asimismo rectificado en el sentido interesado en el recurso.

   4. El apartado i) del Fallo también acepta la validez de la Disposición Adicional Cuarta del convenio "en los términos que se explicitan en el fundamento decimotercero".

      El precepto establece que se respetarán los derechos derivados de seguros colectivos para el personal subrogado, siempre y cuando tales seguros colectivos estuviesen regulados en el Convenio colectivo de la empresa cedente. Lo que se impugna como ilegal es el requisito previsto, para respetar los derechos derivados de seguros colectivos del personal subrogado, de que tales seguros colectivos deriven de una obligación establecida en el convenio colectivo de la empresa cedente.

      En el referido Fundamento, la SAN 176/2014 precisa que "la norma convencional es a priori válida para los supuestos de subrogación convencional, con la matización de que si en el caso concreto concurriesen también las circunstancias determinantes de una sucesión del artículo 44 ET , en tal caso no se produciría la pérdida de los derechos aseguratorios, aún cuando no dimanen del convenio colectivo aplicable a la empresa cedente".

      Cuantas consideraciones venimos realizando en apartados anteriores sobre el enfoque de la sentencia son válidas también aquí. En consecuencia, también este apartado del fallo debe ser rectificado, tal y como interesa el recurso.

   5. La demanda cuestiona el artículo 10 del convenio colectivo, donde se atribuye a la Comisión paritaria del convenio colectivo la competencia para conocer y resolver de las discrepancias que se susciten en la negociación de acuerdos relativos a modificaciones de las condiciones de trabajo establecidas en el Convenio colectivo, así como en la negociación para la inaplicación del régimen salarial establecido en el Convenio colectivo de ámbito superior a la Empresa, todo ello en los términos y condiciones establecidos en los artículos 41 , 83 y 85 del Estatuto de los Trabajadores .

      El apartado a) del Fallo recurrido declara que la mención al artículo 82.3 (inaplicación de convenios colectivos) se declara válida en los términos del fundamento jurídico quinto. En el Fundamento Quinto, la SAN recurrida razona que el llamamiento del ET a la comisión paritaria no es un llamamiento propiamente a la negociación colectiva, sino a la realización de un acto de gestión respecto del convenio que administra legítimamente, como delegación permanente de los sujetos firmantes. En cuanto tal acto de gestión no vulnera el derecho de negociación colectiva. Por ello "en tanto en cuanto la competencia de la comisión paritaria se mantenga dentro de esos límites la misma es válida y no existe ilicitud alguna por la exclusión de sindicatos legitimados para la negociación colectiva. El artículo 10 del convenio colectivo impugnado se remite a la regulación del Estatuto de los Trabajadores e interpretado en esos términos es válido en lo relativo a la inaplicación de convenios colectivos".

      El recurso no ha cuestionado la declaración de ilegalidad que recae sobre "la mención a los artículos 41 y 85 del ET contenida en el artículo 10 del convenio colectivo" y que se reflejan en el apartado a) del Fallo sino solo "las valoraciones e interpretaciones jurídicas". Por las razones que hemos expuesto, habiendo una interpretación capaz de acomodar el alcance del precepto a la legalidad, debe descartarse la ilegalidad interesada sin que el razonamiento deba trascender al fallo.

4. Estimación del recurso.

   A la vista de cuanto antecede, coincidiendo con el parecer del Ministerio Fiscal, hemos de estimar parcialmente el motivo pues concurren las vulneraciones en denunciadas en cuatro de los cinco apartados recurridos.

   Ello, sin perjuicio del análisis que se hará en el Fundamento Cuarto acerca de la eventual incongruencia en que ha podido incurrir la sentencia en materia de vacaciones.

Regulación sobre vacaciones (motivo 1º del recurso).

1. La regulación cuestionada.

   El artículo 34 del convenio colectivo viene rubricado como "Vacaciones" y está integrado por ocho párrafos, no numerados. Aunque la demanda solo interesa la anulación de uno de ellos, la adecuada comprensión del debate aconseja su íntegra reproducción:

   El período de vacaciones anuales retribuidas tendrá una duración de 30 días naturales.

   Serán vacacionales los 12 meses del año.

   Las vacaciones anuales se programarán antes del 1 de diciembre del año anterior.

   En cada UTE se fijará, de mutuo acuerdo con la representación de los trabajadores, la planificación del disfrute de vacaciones, correspondiendo en todo caso dicha planificación a la dirección de la compañía en caso de desacuerdo. Para el establecimiento del período vacacional se tendrán en cuenta los períodos de mayor actividad con el fin de evitar, dentro de lo posible, el disfrute de vacaciones en dichos períodos .

   Del total de días de vacaciones el trabajador podrá reservarse hasta 3 días para atender necesidades de carácter personal, el resto de vacaciones podrá ser fraccionado en tres períodos, uno de los cuales habrá de tener una duración mínima de 15 días naturales.

   En cualquier caso, siempre se estará a las necesidades operativas, fijándose las vacaciones en función de las cargas de trabajo.

   El número total de trabajadores que soliciten de forma simultánea los días de carácter personal no podrá exceder del 4% del total de cada uno de los distintos cuadrantes. Los días que resten de los 3 días de vacaciones de libre disposición, se deberán programar antes de iniciarse el cuarto trimestre del año, a fin de evitar su acumulación.

   El trabajador que cese en el transcurso del año tendrá derecho a percibir la parte proporcional de vacaciones que no haya disfrutado. Caso de haber disfrutado más tiempo del que le corresponda, deberá resarcir a la empresa del exceso, pudiendo ésta practicar el correspondiente descuento en la liquidación.

2. La sentencia recurrida.

   En el apartado e) del Fallo, la sentencia recurrida declara la nulidad del inciso "para el establecimiento del período vacacional se tendrán en cuenta los períodos de mayor actividad con el fin de evitar, dentro de lo posible, el disfrute de vacaciones en dichos períodos" del artículo 34 del convenio colectivo. En el texto anterior se ha subrayado ese inciso, mientras que aparece resaltado con negrita el pasaje que se había cuestionado en la demanda.

   La lectura del Fundamento Noveno de la sentencia recurrida muestra, con claridad, que se tiene como cuestionado el párrafo que analiza (y acaba anulando), en lugar del realmente indicado por la demanda. Considera que el convenio "obliga al juez a omitir toda consideración de los intereses" del trabajador pues da "prioridad a la decisión empresarial de excluir un determinado periodo para el disfrute de las vacaciones", por lo que resulta contraria al artículo 24 de la Constitución y debe ser anulada.

3. Consideraciones sobre la incongruencia.

   1. Es evidente que el juzgador ha padecido una equivocación y propiciado un desajuste entre lo que se le pedía y lo que ha concedido; por un lado no atiende al demandante (lo que propicia la existencia de una falta de respuesta judicial) y por otro lado sorprende al demandado (pronunciándose sobre algo que no se había cuestionado).

      En una primera impresión, por lo tanto, como informa el Ministerio Fiscal, se conculca el art. 24.1 CE pues la incongruencia puesta de manifiesto, que de legalidad ordinaria infringe el art. 218.1 LEC , incide en el derecho fundamental de defensa.

   2. La sentencia recurrida examina, como queda expuesto, un apartado del convenio diverso del impugnado. La doctrina constitucional expuesta más arriba (así como la de esta Sala) viene advirtiendo que no existe incongruencia por conceder algo diverso de lo solicitado cuando se estima una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos. Veamos si ello es así en el presente caso.

   3. La demanda interesa que se expulse del convenio el inciso conforme al cual la fijación de las vacaciones " siempre " ha de tener en cuenta lo que denomina "cargas de trabajo" y "necesidades operativas". El sindicato demandante considera que ello sitúa el derecho del trabajador en una posición siempre subordinada y ancilar, contradiciendo los artículos 40.2 CE y 38 ET , además del Convenio 132 OIT.

   4. La sentencia recurrida considera ilegal, sin embargo, la previsión de que se eviten las vacaciones durante "los períodos de mayor actividad". Es fácilmente comprensible que esa previsión enlaza con la toma en consideración de las necesidades productivas ("operativas") y con el mayor requerimiento de actividad ("cargas de trabajo") a que se refiere el inciso erróneamente examinado.

      En consecuencia, tal y como pone de relieve el escrito de impugnación al recurso consideramos que la doctrina sobre incongruencia no conduce a la anulación del fallo. Ni hay indefensión ni hay contradicción trascendente, sino erróneo enfoque y equivocada selección del pasaje a examinar por parte de la resolución recurrida. Otra cosa es que la sentencia acierte en su declaración de nulidad.

4. Consideraciones sobre la regulación del convenio.

   1. El primer motivo de casación contiene desarrollo subsidiario para el caso de que, como así sucede, fracase su solicitud de que anulemos el apartado del Fallo que se refiere al artículo 34 del Convenio colectivo. Por razones de coherencia con lo expuesto en el apartado anterior, examinaremos la validez de lo previsto en ese apartado, tanto en sus párrafos 6º (cuestionado en la demanda) como 4º (examinado en la sentencia).

   2. El pasaje cuestionado por el sindicato demandante prescribe que en la fijación de las vacaciones "siempre se estará a las necesidades operativas" y que las vacaciones se fijarán "en función de las cargas de trabajo".

      Preceptos internacionales, comunitarios, constitucionales y legales inducen a que en la fijación de las vacaciones se tenga en cuenta una multitud de factores (circunstancias personales y familiares de los trabajadores, régimen de trabajo en la empresa, ordenación global del tiempo de actividad laboral, calendarios de clientes o proveedores, circunstancias laborales de carácter individual o grupal, exigencias del sector productivo, enfermedades o suspensiones contractuales, etc.). De ahí que el artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores venga consagrando un principio de máxima autonomía sobre el particular: El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

      Por lo tanto, de entrada, las previsiones de la negociación colectiva son las llamadas a conjugar, de manera natural y directa, todos los intereses en presencia. La declaración de ilegalidad de su contenido ha de realizarse con prudencia no solo porque esté en juego el valor de la libertad sindical y de la negociación colectiva de quienes han pactado ( arts. 28 y 37 CE ) sino también porque se está atendiendo la llamada de la propia Ley para disciplinar una materia.

   3. El precepto cuestionado en la demanda no puede entenderse de modo absoluto y excluyente, aislado del resto del artículo 34. Téngase en cuenta que las vacaciones se han de programar con gran antelación (antes del 1 de diciembre del año anterior, según el párrafo 3º) y que ello se hará "de común acuerdo con la representación de los trabajadores" (párrafo 41).

      Tampoco debe interpretarse el pasaje en cuestión como un mandato al órgano judicial, si es que ante el mismo se acabara debatiendo sobre la fijación de la fecha de vacaciones, para que únicamente tome en cuenta la exigencias de la "carga de trabajo", con preterición de cualesquiera otros bienes o derechos.

      La demanda entendía que el precepto implica situar los derechos del trabajador en una posición siempre subordinada; eso podría ser así si la norma se entendiera como excluyente de la toma en consideración de otros bienes, derechos o circunstancias, lo que debe descartarse.

   4. Por su lado, el precepto declarado nulo en la sentencia recurrida no posee el sentido que en la misma se le asigna. Por lo pronto, en modo alguno se trata de un mandato solo dirigido al juzgador, sino de un parámetro a tener en cuenta por quienes hayan de fijar las fechas de las vacaciones: de manera preferente, los representantes de los trabajadores y la empresa; de manera subsidiaria el empleador; en caso de conflicto, el órgano judicial.

      Lo más importante, sin embargo, es que su propio tenor muestra que no está acogiendo una valor absoluto sino pidiendo que se tenga "en cuenta" la época de superior actividad y que "dentro de lo posible" se eviten vacaciones durante la misma. Con esa doble rebaja de intensidad no acertamos a ver la colisión entre el pasaje en cuestión y el resto del ordenamiento, por lo que tampoco podemos compartir su declaración de nulidad.

5. Resolución del motivo 1º.

   Por las expuestas razones, consideramos que la sentencia recurrida ha errado, al examinar un pasaje del artículo 34 del convenio colectivo que no es el impugnado en la demanda.

   Resolviendo la formulación subsidiaria de este motivo, hemos de rechazar que el inciso del párrafo 4º sea en sí mismo contrario al ordenamiento; y lo mismo cabe decir del párrafo 6º. Como toda norma convencional, habrá de aplicarse e interpretarse de acuerdo con la Constitución, el Derecho Comunitario, los Tratados internacionales y las Leyes, pero tales condicionantes no comportan ilegalidad alguna por el hecho de que se hayan omitido en el convenio.

Regulación de la progresión salarial (motivo 2º del recurso).

1. La regulación cuestionada.

   El extenso y complejo artículo 15 del convenio ("Progresión y promoción") establece los niveles de progresión económica y tiempo de permanencia, así como los criterios aplicables. Conforme a su apartado B), estos son los siguientes:

   Para la referida progresión económica dentro de cada uno de los diferentes grupos profesionales, se tendrá en cuenta los siguientes criterios: tiempo de permanencia en cada nivel, evaluación del desempeño, absentismo no justificado, y la formación ofertada por la empresa a cada trabajador, produciéndose el paso de un nivel inferior al inmediatamente superior siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:

   Que se haya cumplido el tiempo de permanencia establecido para cada nivel según lo recogido en la letra a).

   Que la evaluación del desempeño del trabajador, realizada por la empresa durante el referido período de permanencia, sea positiva.

   Que, en el período de permanencia en cada nivel, el porcentaje de absentismo no justificado del trabajador no sea superior a un 3%, y el absentismo justificado, por cualquier causa a excepción de la IT por accidente laboral, enfermedad profesional y maternidad o paternidad, no sea superior a un 25%.

   Que durante el referido período de tiempo, el trabajador no haya rechazado ninguno de los cursos de formación que, en su caso, le hayan sido ofertados por la compañía con un preaviso y antelación suficiente.

   La fecha de la referida progresión se retrasará tantos días como:

   *Los días de suspensión de empleo y sueldo que haya tenido el trabajador como consecuencia de una sanción firme.

   *Los días que el contrato de trabajo haya podido estar suspendido como consecuencia de una excedencia o un permiso no retribuido.

   En el caso de que se produzca una IT de larga duración, superior a 9 meses, los días que excedan de dicho límite computan como días de retraso a efectos de progresar, no operando para este caso el límite del 25% anteriormente mencionado .

2. La sentencia recurrida.

   La demanda interesaba que se declarasen contrarios a Derecho los fragmentos subrayados del texto anterior. La SAN recurrida estima lo pedido, pero con los matices derivados de integrar el apartado b) de su Fallo con lo expuesto en el Fundamento Sexto. Desglosando su contenido, el resultado es como sigue:

   1. Se declara la nulidad del inciso "por cualquier causa" del artículo 15.b del convenio colectivo, debiendo reinterpretarse el alcance de la norma para ajustarla a la Constitución . Ello se fundamenta en que hay supuestos de absentismo vinculados al ejercicio de derechos fundamentales que no pueden tomarse en cuenta para comportar un trato desfavorable; en el resto de casos el convenio puede operar la exclusión, salvo que haya norma de rango legal que lo impida.

   2. Se declara válida la exclusión de cómputo de los días de excedencia y permisos retribuidos, salvo cuando la causa del permiso o excedencia tenga relación con el derecho de igualdad y conciliación de la vida laboral y familiar o esté vinculada a otros derechos fundamentales.

   3. Se declara válida la exclusión de cómputo de los días de cumplimiento de sanción de suspensión de empleo y sueldo.

   4. Se declara igualmente válida la exclusión del cómputo a efectos de progresión de los días de incapacidad temporal que excedan de nueve meses, pero con las excepciones y en el sentido indicado en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

3. Consideraciones del Tribunal.

   1. El recurso, de manera confusa, pretende que dejemos sin efecto la declaración de nulidad del inciso "por cualquier causa" puesto que la sentencia que así lo proclama es contradictoria: por un lado declara la nulidad del inciso atendiendo a hipotéticos supuestos; por otro lado, analiza las vicisitudes concretas que el convenio regula las declara válidas.

      La exposición argumental que acompaña al recurso acepta, como no podía ser de otro modo, que el convenio se supedita al texto constitucional y al resto del ordenamiento; pero ello no debiera implicar la anulación del precepto, con carácter general, sino que habrá que estar a cada supuesto.

   2. El Ministerio Fiscal considera que la sentencia ha venido a convalidar el término empleado, si bien con las advertencias sobre ejercicio de derechos fundamentales y sin perjuicio de que la aplicación que se haga pueda cuestionarse en cualquier momento. En consecuencia propone la desestimación del motivo.

   3. En este punto bien podría considerarse que la genericidad con que se explica el convenio colectivo ha propiciado una paralela ambigüedad en la sentencia (por un lado anula el inciso examinado; por otro lado acepta que se parte de una presunción de cómputo a efectos de absentismo en todo caso excepto los vinculados a derechos fundamentales), en el recurso (invoca la vulneración del art. 24 CE pero no explicita la concreta garantía o modo en que se haya producido), en el Informe del Fiscal (propone desestimar el motivo, pero porque entiende que el pasaje polémico ha sido convalidado por la sentencia de instancia, pese a ser declarado nulo) y en el escrito de impugnación (defiende el tenor de la sentencia recurrida, pese a que "no coincide con parte" de ella).

   4. Dados los términos en que está planteado el debate y la conveniencia de que nuestra respuesta posea la mayor claridad posible, debemos precisar lo siguiente:

      En el Fundamento sexto la sentencia advierte que los supuestos en que se deja de acudir al trabajo como consecuencia del ejercicio de derechos fundamentales no pueden computarse como absentismo a efectos de progresión profesional.

      Menciona la resolución judicial los supuestos en que se ejerza derechos fundamentales de conciliación de la vida familiar, pero añade " y otros ", dando evidente cabida a casos conectados con la educación, el derecho a la vida, la tutela judicial, la libertad sindical o la huelga, por ejemplificar.

      Para todos los demás supuestos se valida la previsión del convenio, salvo que exista norma que lo impida; el que se trate de causas legítimas de ausencia significa que el empleador no puede considerarlas como incumplimientos, " pero desde luego no obliga a considerarlas en todo caso como tiempo de trabajo efectivo para lucrar todo tipo de derechos inherentes al mismo ".

      Cuando la sentencia opta por eliminar la locución "por cualquier causa" como ilegal y opta por excluirla del convenio también está advirtiendo que ha de interpretarse el texto de acuerdo con lo expuesto en puntos anteriores. Si bien se piensa, se trata de un resultado equivalente al que se habría conseguido manteniéndola pero condicionada a que no albergase los supuestos en que el absentismo está conectado con el ejercicio de derechos fundamentales o expresamente equiparado a la prestación del trabajo.

      La construcción de la sentencia recurrida propicia que se haya interpuesto un motivo de recurso sin aparente gravamen pues lo que se interesa ya se tiene. En consecuencia, dados los perfiles del recurso de casación y de acuerdo con la propuesta del Ministerio Fiscal, hemos de desestimarlo.

4. Resolución del motivo 2º.

   La sentencia recurrida ha declarado nulo el inciso analizado, pero advirtiendo que la norma ha de interpretarse de acuerdo con las consideraciones del Fundamento Sexto. Por su lado, las empleadoras recurrentes aceptan que el precepto ha de aplicarse de acuerdo con las exigencias legales y constitucionales. El resultado final de ambas interpretaciones es similar, por lo que no debemos estimar un aspecto del recurso en que se interesa algo a lo que ya puede llegarse actuando del modo en que el apartado b) del Fallo de la resolución recurrida indica.

   Ahora bien, por las razones expuestas en el Fundamento Tercero, tal y como solicita el motivo 4º del recurso, sí hemos de eliminar los condicionantes interpretativos derivados del apartado b) del Fallo de la sentencia recurrida respecto de tal precepto.

Regulación de la revisión salarial (motivo 3º del recurso).

1. La regulación cuestionada.

   1. El artículo 61 del convenio colectivo ("cláusula de revisión salarial") contempla en su número 2 una actualización "del 2,90% de las percepciones económicas recogidas en el artículo 53 del Convenio colectivo de los trabajadores con niveles superiores al Nivel I ", percepciones que quedan recogidas en el anexo I.

      El número 4 del propio artículo prescribe que en abril del 2014, los trabajadores en alta en la compañía con nivel II o superior y contrato indefinido , recibirán una paga equivalente al 5,8% de sus percepciones económicas anuales recibidas en Swissport en el año 2012 y recogidas en el artículo 53".

   2. La demanda entiende que los pasajes subrayados comportan exclusiones injustificadas tanto de los trabajadores encuadrados en el Nivel I cuanto de los temporales. Diversos preceptos constitucionales ( art. 14) y legales ( arts. 4 , 11 , 15 y 17 ET ) o la propia jurisprudencia impiden ese diverso trato.

2. La sentencia recurrida.

   1. El apartado f) del Fallo de la resolución recurrida declara la nulidad de la exclusión del nivel salarial 1 en relación con el número dos del artículo 61 del convenio colectivo en lo relativo al plus de transporte, desestimándola respecto del incremento del salario convenio.

      También declara la nulidad de la exclusión del nivel salarial 1 en relación con el número cuatro del artículo 61 (paga de abril de 2014).

   2. En el Fundamento de Derecho Décimo se expone la diferencia entre la igualdad ante la ley en su aplicación y se explica que la exclusión de los trabajadores del nivel I (al ser el convenio una norma) solo puede ser válida si aparece proporcionalmente justificada.

      Analiza detalladamente el contenido de los anexos del convenio y los límites que poseen los negociadores, para concluir que la progresión salarial de las personas incluidas en el nivel I ha sido lícitamente especificada por los convenios colectivos. Sin embargo, carece de justificación alguna que el plus de transporte (extrasalarial, compensador de gastos) posea cuantía diversa para los trabajadores del nivel salarial I; la antigüedad no justifica un mayor o menor importe y "la exclusión de los noveles salariales 1 de la subida del plus de transporte ha de ser anulada"

      Por lo que se refiere a la exclusión de los trabajadores con nivel 1 del derecho a la paga especial contemplada en el artículo 61.4 del convenio, se considera que la misma no aparece justificada; la recuperación de la pérdida del poder adquisitivo a quienes prestaban su servicios en 2012 no puede dejar de abonarse a quienes en 2014 ostentan el nivel 1.

3. Consideraciones del Tribunal sobre la incongruencia y valoración de la prueba.

   1. El recurso interpreta lo acordado por la sentencia en su Fundamento 10º en el sentido de que se está rechazando la solicitud de que se declare la exclusión de los trabajadores del nivel salarial 1 y considera que la decisión de extender a tal colectivo la subida en el plus de transporte es contradictoria. Para las recurrentes, hay una decisión incongruente en la sentencia puesto que concede algo que no fue subsidiariamente solicitado.

   2. El Ministerio Fiscal rechaza que se haya vulnerado el art. 218 LEC porque la sentencia respeta los límites que el mismo impone, sin que se haya concedido ni más de lo solicitado, ni algo diverso, sino uno de los múltiples aspectos incluidos en la petición equiparadora.

      Por su lado, el escrito de impugnación recuerda que la demanda había solicitado eliminar la exclusión discriminatoria respecto de las percepciones económicas recogidas en el art. 53 del convenio, entre las cuales se encuentra el plus de transporte.

   3. La incongruencia que el recurso denuncia no existe. La demanda solicita una declaración de nulidad y la resolución combatida concede una parte de ello; el plus de transporte es una de las partidas retributivas y, con independencia del juicio que merezca el razonamiento de instancia sobre las diversas partidas económicas, lo cierto es que no hay incongruencia en el modo de resolver la petición de la demanda.

   4. De manera confusa, el motivo de recurso cuestiona la valoración que la sentencia de instancia realiza del documento aportado por la empresa (descriptor 41); considera que las conclusiones alcanzadas a partir de él son "hipótesis no contrastadas en la vista oral".

      Este modo de plantear una discrepancia con los hechos declarados probados o con la valoración de las pruebas resulta del todo inaceptable y ha de ser rechazado de plano. El artículo 207.d LRJS es el cauce adecuado para ese tipo de pretensión y admite la posibilidad de que se articule un recurso de casación fundado en el " error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios ". Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

   Nada de ello hay en las afirmaciones que contiene la segunda parte del motivo tercero del recurso, por lo que resulta del todo imposible que lo examinemos.

4. Resolución del motivo 3º.

   No hay contradicción interna o incongruencia entre el apartado f) del fallo de la sentencia y los razonamientos de su Fundamento Décimo pues se declaran nulos dos incisos del artículo 61, se han brindado las razones de ello y se corresponde con lo interesado en la demanda.

   La segunda parte del motivo ataca el modo de valorar y de razonar a partir de una prueba documental, pero sin cumplir las exigencias legales y jurisprudenciales exigidas al efecto.

   El motivo, por tanto, fracasa íntegramente.

Recapitulación.

La complejidad del caso recomienda que cerremos nuestra sentencia resumiendo las conclusiones a que hemos ido accediendo.

1. El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 207.e) de la LRJS por infracción del art. 24.a) de la Constitución Española en relación con el art. 218 de la LEC así como el art. 38 del ET en relación con el art. 34 del Convenio impugnado.

   Consideramos que la sentencia recurrida ha errado al examinar un pasaje del artículo 34 del convenio colectivo que no es el impugnado en la demanda. Sin embargo, su conexión con el realmente cuestionado induce a descartar la existencia de una incongruencia tan relevante como para justificar la anulación del fallo en este punto. Resolviendo la formulación subsidiaria de este motivo, hemos de rechazar que el inciso del párrafo 4º sea en sí mismo contrario al ordenamiento. Como toda norma convencional, habrá de interpretarse de acuerdo con la Constitución, los Tratados internacionales y las Leyes. El párrafo 6º del artículo 34 del convenio colectivo (impugnado en la demanda) tampoco es contrario a previsión legal alguna.

   En consecuencia, ha de anularse la declaración de ilegalidad y consiguiente nulidad que respecto de este artículo contenía la sentencia recurrida. Al tiempo, las advertencias interpretativas que hemos realizado deben tomarse en consideración para aquilatar el exacto alcance de la estimación del motivo subsidiario, sin que ello tenga por qué trascender al fallo.

2. El segundo motivo de recurso se construye al amparo del art. 207.e) de la LRJS por infracción del art. 24.a) de la Constitución Española en relación con el art. 15 del convenio impugnado.

   La sentencia recurrida ha declarado nulo un inciso del citado artículo 15, pero advirtiendo que la norma ha de interpretarse de acuerdo con las consideraciones del Fundamento Sexto. Por su lado, las empleadoras recurrentes aceptan que el precepto ha de aplicarse de acuerdo con las exigencias legales y constitucionales.

   El resultado final de ambas interpretaciones es similar, por lo que no debemos estimar un motivo de recurso en que se interesa algo a lo que ya puede llegarse actuando del modo en que el apartado b) del Fallo de la resolución recurrida indica. Cosa distinta sucede respecto del condicionante interpretativo que albergaba el fallo.

3. El tercer motivo se articula al amparo del art. 207.e) de la LRJS por infracción del art. 24 de la Constitución Española en relación con el art. 218 de la LEC así como infracción del art. 7 del convenio impugnado.

   No hay contradicción interna o incongruencia entre el apartado f) del fallo de la sentencia y los razonamientos de su Fundamento Décimo pues se declaran nulos dos incisos del artículo 61, se han brindado las razones de ello y se corresponde con lo interesado en la demanda.

   La segunda parte del motivo ataca el modo de valorar y de razonar a partir de una prueba documental, pero sin cumplir las exigencias legales y jurisprudenciales exigidas al efecto. Por tanto, el motivo debe desestimarse en su integridad.

4. El cuarto y último motivo se construye al amparo del art. 207.e) de la LRJS por infracción del art. 24.1 de la Constitución Española en relación con el art. 218.1 de la LEC .

   A la vista del alcance que posee la incongruencia, de las características de la modalidad procesal de impugnación de convenios y de lo resuelto por la sentencia recurrida, hemos de estimar el motivo salvo en lo referido al artículo 29 del convenio.

5. En cuanto a la imposición de costas, puesto que la impugnación del convenio sigue los trámites del conflicto colectivo, procede que cada parte asuma las suyas puesto que no hemos apreciado mala fe o temeridad ( art. 235.2 LRJS ).

6. Interesa asimismo recordar que, conforme al artículo 166.3 LRJS , cuando la sentencia sea anulatoria, en todo o en parte, del convenio colectivo impugnado y éste hubiera sido publicado, también se publicará en el Boletín Oficial en que aquél se hubiere insertado.

   A efectos clarificadores debemos integrar el Fallo de la sentencia recurrida con el que nuestra sentencia va a tener. Dadas las características de este extraordinario recurso de casación, y al no haberse cuestionado su congruencia, permanecen incólumes algunos pasajes interpretativos del referido fallo, mezclándose desestimaciones de la declaración de ilegalidad solicitada con afirmaciones de la validez del precepto cuestionado.

   Con todo ello, el resultado del control de legalidad suscitado por la demanda de CC.OO. es el siguiente:

   1. Se declara la nulidad de la mención a los artículos 41 y 85 del ET contenida en el artículo 10 del convenio colectivo.

   2. Se declara la nulidad del inciso "por cualquier causa" del artículo 15.b del convenio colectivo. Se declara válida la exclusión de cómputo de los días de excedencia y permisos retribuidos, salvo cuando la causa del permiso o excedencia tenga relación con el derecho de igualdad y conciliación de la vida laboral y familiar o esté vinculada a otros derechos fundamentales. Se declara válida la exclusión de cómputo de los días de cumplimiento de sanción de suspensión de empleo y sueldo. Se declara igualmente válida la exclusión del cómputo a efectos de progresión de los días de incapacidad temporal que excedan de nueve meses.

   3. Se declara válida la regulación de las horas complementarias contenida en los incisos impugnados del art. 22 del Convenio colectivo.

   4. Se desestima la pretensión de que se declare nulo el artículo 29 del convenio colectivo.

   5. Se desestima la pretensión de que se declaren nulos determinados pasajes el artículo 34 del convenio colectivo.

   6. Se declara la nulidad de la exclusión del nivel salarial 1 en relación con el número dos del artículo 61 del convenio colectivo en lo relativo al plus de transporte, desestimándola respecto del incremento del salario convenio. Igualmente se declara la nulidad de la exclusión del nivel salarial 1 en relación con el número cuatro del artículo 61 (paga de abril de 2014).

   7. Se declara la validez del artículo 66 del convenio en lo que es objeto de la impugnación.

   8. Se declara la nulidad del inciso "relacionado con el trabajo que desarrolla habitualmente en la empresa" del artículo 81 del convenio colectivo.

   9. La disposición adicional cuarta del convenio colectivo es válida.