STS 428/2016, 17 de Mayo de 2016

Con fecha 19 de marzo de 2013 el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eliseo frente a la empresa PAVIGOM SA , AYUNTAMIENTO DE SANTURTZI y FOGASA por Despido declaro el impugnado como improcedente condenando a la empresa PAVIGOM SA, a que, readmita al trabajador en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido o a abonarle una indemnización de 34.569,12 euros, con opción del trabajador en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entendiéndose verificada la opción por la readmisión en caso de no se efectuase la opción, condenando asimismo a la citada empresa al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, absolviendo al Ayto. de Santurtzi.»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO .- El actor D. Eliseo mayor de edad con DNI Nº NUM000 N ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa PAVIGOM SA con antigüedad del 1/7/2008 categoría de vigilante y salario de 1.440,38 euros mensuales con pp pagas extras.

SEGUNDO .- El actor se incorporó a la empresa por subrogación de la antigua adjudicataria del servicio de inmovilización, traslado y deposito de vehículos , así como la gestión del deposito municipal del Ayuntamiento de Santurtzi , denominada BIDEZAIN SL .

TERCERO .- En el año 2008 se lleva a cabo un nuevo concurso de adjudicación del servicio, dándose por reproducidas el pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación del servicio y el pliego de condiciones técnicas para dicha contratación del servicio de inmovilización, retirada y depósito de vehículos de la vía pública. En particular se establecía que el objeto del contrato seria la inmovilización, retirada, traslado y depósito de aquellos vehículos que, por orden de la Policía Local, hubieran de ser retirados de la vía pública, así como la gestión del depósito municipal de vehículos, en concreto la vigilancia y custodia del depósito las 24 horas, los 365 días al año, el cobro de la correspondiente tasa municipal de retirada de vehículos, registro y control de los vehículos del depósito, gestión administrativa del depósito control de acceso, tramitación de partes de trabajo de incidencias diarios y demás documentación necesaria. Todo ello bajo la inspección y vigilancia de la Policía Local, que asimismo se encargaría del control y verificación de las tasas cobradas, registro de parte de incidencias, etc. y de la coordinación y supervisión de la gestión administrativa del depósito. En dicho pliego se establecía que la nueva adjudicataria debería de disponer del personal adecuado para la correcta ejecución de las labores propias del servicio y asimismo que debería subrogar al personal que figurase como Anexo I del pliego. También se disponía que durante la vigencia del contrato la adjudicataria necesitaría la autorización previa del Ayuntamiento para realizar cualquier variación en la plantilla prevista inicialmente en el contrato, bien fuera por jubilación, defunción, baja voluntaria, despido, invalidez temporal, invalidez permanente etc. o necesidades del servicio. En cuanto a los medios materiales el Ayuntamiento ponía a disposición de la nueva adjudicataria una serie de medios materiales tanto para la retirada de los vehículos como para la gestión y seguridad del depósito, ( cuya relación se da por reproducida ) y la nueva adjudicataria por su parte se comprometía a adquirir una nueva grúa que pasaría a propiedad municipal, una vez concluido el contrato.

CUARTO.-En virtud de Decreto del Ayuntamiento de Santurtzi de 1/10/2008 el servicio para cuatro años del 19/10/2008 al 18/10/2012 fue adjudicado a la empresa PAVIGOM SA .

QUINTO.-Era de aplicación a la empresa PAVIGOM SA y a sus trabajadores lo dispuesto en el Convenio Colectivo de la empresa PAVIGOM SA para el personal adscrito al Servicio de retirada de vehículos de los municipios de Basauri, Leioa, y Santurtzi para los años 2011/2013.

SEXTO.-En junio de 2012 por la empresa PAVIGOM se solicita al Ayuntamiento del Santurtzi la prórroga del contrato que se deniega por este mediante escrito de 14/9/2012. Con fecha 18/10/2012 se da por finalizado el contrato haciéndose entrega por la empresa PAVIGOM del inmueble y vehículos propiedad del Ayuntamiento a este que pasa a hacerse cargo del citado servicio. A partir del día 19/10/2012 el servicio de vigilancia del Depósito de vehículos del Ayuntamiento de Santurtzi se desarrolla por la Policía Local a través de un sistema de videovigilancia ( CCTV) que permite la visualización y control de las cámaras ubicadas en el Deposito desde la dependencias policiales y por los propios funcionarios de la Policía. Desde la citada fecha no existe en el Ayuntamiento contrato administrativo que se corresponda con el servicio de grúa realizándose la retirada puntual de los vehículos de la vía pública y su traslado al Depósito Municipal a través de diversas empresas del mercado que se dedican a la retirada de los vehículos de la vía pública. En otros casos se procede a su inmovilización por procedimiento mecánico.

SÉPTIMO.- Mediante carta fechada el 15/10/2012 la empresa PAVIGON SA comunica al actor lo siguiente: "Por Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Santurtzi - Presidencia número. 1997 de fecha 1 de octubre de 2008, se adjudicó, definitivamente, el contrato de servicios que tiene por objeto la inmovilización, traslado y depósito de vehículos, así como la gestión del depósito municipal de vehículo, de dicho término municipal, a la empresa PAVIGOM S.A., todo ello tras los trámites legales pertinentes. Como consecuencia de lo anterior, esta empresa suscribió el contrato administrativo para la prestación del servicio referido el día 3 de octubre de 2008, comenzando la ejecución del mismo el 19 de octubre de 2008. Tal y como se especifica en los pliegos de cláusulas administrativas que rigen el contrato, la dirección del mismo es asumida en todo momento por el Ayuntamiento, al prestarse un servicio municipal relativo a la ordenación del tráfico. Así: "La Dirección e inspección del contrato corresponde a la persona que se indica en el apartado 14 de la carátula del presente pliego - Jefe de la Policía Local- y, en su defecto, a la Directora de Área origen del gasto...". El Ayuntamiento, en los pliegos de cláusulas del contrato, estableció expresamente e, impuso a esta parte, que Ud. era "PERSONAL ADSCRITO AL SERVICIO DE GRÚA DEL AYUNTAMIENTO DE SANTURTZI", con una antigüedad desde 1/7/2012. Asimismo, estableció expresamente en los citados pliegos que su relación se regiría, preferentemente, por el convenio de regulación del estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública, mediante control horario y cumplimiento de las ordenanzas de aparcamiento. Por todo lo anterior, Ud. está adscrito por el Ayuntamiento para prestar sus servicios en el referido contrato administrativo, precisándonos el Ayuntamiento en sus pliegos que, dicha prestación, es con carácter indefinido . En consecuencia Ud., ha desempeñado sus servicios en el mencionado contrato con cargo a esta empresa desde el 19 de octubre de 2008 mediante contrato indefinido, PAVIGOM S.A. sucediéndose esta empresa, según instrucciones municipales, en la prestación del servicio anterior a dicha fecha por la empresa Bidezain S.L. Según la cláusula tercera del indicado contrato administrativo: "El contrato tendrá una duración de cuatro años, a contar desde el día 19 de octubre de 2008. El Contrato podrá prorrogarse, previo acuerdo expreso entre las partes, por anualidades completas hasta un máximo de seis años, incluido el período inicial". En consonancia con lo anterior esta empresa solicitó en escrito de fecha 6 de junio de 2012, la prórroga del indicado contrato. Sin embargo, esta empresa recibió, en el mes de septiembre de 2012, un escrito del Ayuntamiento de Santurtzi del siguiente tenor literal: "En relación con su atento escrito de fecha 6 de junio de 2012, registro de entrada 8786 de 7 de junio, por el que se interesa la prórroga del contrato administrativo suscrito con este Ayuntamiento de fecha 3 de octubre de 2008 y con vigencia desde el día 19 de octubre de 2008 hasta el 18 de octubre de 2012, para la inmovilización, traslado y depósito de vehículos, así como la gestión del depósito municipal de vehículos, por la presente le participo que este Ayuntamiento no va a prorrogar dicho contrato". En virtud de todo lo anterior y, por medio de la presente, le comunicamos que con fecha 18 de octubre de 2012, la empresa PAVIGOM S.A. deja de prestar el servicio de inmovilización, traslado y depósito de vehículos, así como la gestión del depósito municipal de vehículos, por lo que a partir del 19 de octubre de 2012, usted prestará servicios para el Ayuntamiento de esa localidad que es quién asume el servicio, quedando regulada la presente subrogación por el Art. 23 del vigente Convenio de regulación del estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública, mediante control horario y cumplimiento de las ordenanzas de aparcamiento y normas concordantes".

OCTAVO.-Personados el actor y otros trabajadores el día 19/10/2012 en el Depósito Municipal de vehículos de Santurtzi se les comunica por parte del Ayuntamiento que no pueden permanecer más en el Depósito al haber finalizado el contrato entre el Ayuntamiento y la empresa PAVIGOM SA.

NOVENO.-El actor ostentaba el cargo de representante de los trabajadores.

DÉCIMO.-Con fecha 29/10/2012 se interpuso papeleta de conciliación previa, celebrándose acto de conciliación sin avenencia el 20/11/2012.

Interpuestos recursos de suplicación contra la referida sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia con fecha 3 de junio de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por Eliseo y por PAVIGOM S.A. contra la sentencia dictada el día 19 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao en autos nº 996/2012 seguidos a instancia de Eliseo frente a PAVIGOM S.A., AYUNTAMIENTO DE SANTURCE y el FOGASA , confirmando la resolución recurrida. Se condena en costas a la empresarial recurrente (PAVIGOM S.A.), que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantía de 500 € con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones. Sin costas para el trabajador recurrente.»

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, de una parte, por la representación procesal de DON Eliseo el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas de Gran Canaria, en fecha 12 de abril de 2010, recurso nº 298/2010 y la infracción por aplicación indebida del art. 44 E.T ., apartados 1, 2, 3 y 4, en relación con el art. 25 del Convenio Colectivo General de ámbito estatal para el sector de regulación del estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública; el art. 34 del Convenio Colectivo de Pavigom , SA., y el art. 56.1 y 2 de ET en relación con el art.110.1 de la LRJS .

De otra parte, por la representación procesal de la empresa PAVIGOM, S.A., se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 27 de septiembre de 2010, recurso nº 1250/2010 , y la infracción legal del art. 44 ET , en relación con la interpretación errónea de la Directiva 2001/23 CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas o partes de empresas o de centros de actividad. Interpretación errónea de la jurisprudencia referida en la sentencia recurrida.

Por providencia de esta Sala de fecha 7 de abril de 2015, se admitieron a trámite los presentes recursos , dándose traslado de los mismos a la parte recurrida para que formulara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de que deben ser desestimados los dos recursos. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el 17 de mayo de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar quién debe soportar las consecuencias de la calificación de improcedencia del despido: a) la empresa principal, en el caso, el Ayuntamiento de Santurce, a quien ha revertido el servicio de inmovilización, traslado y depósito de vehículos, como sucesora de la anterior adjudicataria de tal servicio; b) o bien esa anterior empresa contratista, Pavigom, SA.

2. La sentencia recurrida (TSJ País Vasco 3 de junio de 2014, R. 880/14 ) contempla el caso de un trabajador que ha venido prestando servicios para la precitada mercantil Pavigom SA, desde el 1 de julio de 2008, con categoría de vigilante, adscrito a la contrata que esta empresa tenía adjudicada para la prestación del servicio de grúa (traslado y depósito de vehículos, así como la gestión del propio depósito), en régimen de concesión administrativa por el Ayuntamiento de Santurce. En virtud de Decreto del Ayuntamiento de 1 de octubre de 2008, el servicio para cuatro años fue adjudicado a la repetida mercantil desde el 19 de octubre de 2008 al 18 de octubre de 2012. En junio de 2012, Pavigom solicitó una prórroga del contrato que le fue denegada mediante escrito de 14 de septiembre de 2012. Con fecha 18 de octubre de 2012, se dio por finalizado el contrato, haciéndose entrega por dicha empresa al Ayuntamiento del inmueble y vehículos, propiedad del Municipio, que pasa a hacerse cargo directo del citado servicio. Mediante carta de 15 de octubre de 2012, Pavigom comunicó al actor, entre otros extremos, que a partir del 18 de octubre de 2012 dejaría de prestar el servicio, por lo que, desde el 19 de octubre de 2012, pasaría a prestarlo para el Ayuntamiento que era quien lo asumía, quedando regulada la subrogación por el art. 23 del Convenio de regulación del estacionamiento limitado de vehículos en vía pública, mediante control horario y cumplimiento de las ordenanzas de aparcamiento y normas concordantes. La Sala del País Vasco, en sintonía con el fallo de la sentencia del Juzgado de lo Social, aunque confirma la improcedencia del despido del demandante, desestima los recursos de suplicación del propio trabajador y de Pavigom, rechazando la existencia de sucesión empresarial del art. 44 ET , e incluso la subrogación convencional, y concluye que no hay transmisión de empresa o responsabilidad solidaria, confirmando así igualmente la absolución del Ayuntamiento por considerar que la asunción por éste del servicio contratado, sin transmisión de medios materiales o de otro tipo ni asunción de trabajadores, no supone sucesión empresarial del art. 44 ET ; razona, asimismo, que tampoco hay sucesión convencional porque el convenio de referencia no resulta de aplicación al ayuntamiento demandado, y que no procede la sucesión vía pliego de condiciones porque no existe una nueva empresa adjudicataria del servicio sino que el Ayuntamiento ha asumido el servicio para prestarlo de manera directa.

3. Acude, en primer lugar, la empresa Pavigom en casación para la unificación de doctrina alegando la existencia de sucesión empresarial con el Ayuntamiento demandado y denunciando la infracción del art. 44 ET en relación con una interpretación errónea de la Directiva 2001/23 CE, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canarias), de 27 de septiembre de 2010 (R 1250/2010 ), que con revocación de la de instancia declara que la negativa del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria a integrar al actor en su plantilla de trabajadores es constitutiva de despido improcedente, condenando al mismo a las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, con absolución de las demás codemandadas.

   En el caso de esa sentencia referencial, el trabajador prestaba servicios como controlador, desde el año 1991 para la empresa "Estacionamientos y Servicios, SA" (EYSSA), que tenía adjudicada por parte del citado ayuntamiento el servicio de estacionamiento limitado y controlado mediante aparatos expendedores de tickets en vías públicas desde el año 2002. Tras sucesivas prórrogas, el ayuntamiento declaró resuelto el contrato de servicios, con efectos de 8 de mayo de 2009. Previamente, el consistorio acordó implantar, antes del 1 de octubre un Sistema Integral de regulación del aparcamiento, basado en la combinación del sistema de rotación y sistema para residentes y trabajadores y sistema mixto, que podrá ser gestionado por la empresa de aparcamientos municipal SAGULPA o a través de la gestión indirecta del servicio y en ambos casos se incluirá como condición obligatoria la subrogación de la plantilla del personal actual. La concesionaria comunicó al actor que causaría baja en la misma el día 8 de mayo, por finalización de los servicios que dieron origen a su contrato, y que a partir de dicha fecha pasaría a depender del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 del Convenio Colectivo Nacional del Sector . Finalmente se acordó que fuera la empresa SAGULPA la que se hiciera cargo del nuevo servicio subrogando a la totalidad de los trabajadores afectados. Con fecha 18/5/2009 la Comisión Paritaria del IV Convenio Colectivo General de Ámbito Nacional para el Sector de Regulación de Estacionamiento Limitado de Vehículos en la Vía Pública, firma acta en la que se señala que el propio ayuntamiento en acuerdo de Pleno había manifestado que iba continuar con el servicio, por lo que éste ha de subrogar a los trabajadores desde el momento de la finalización de la concesión de Estacionamientos y Servicios SA. Por otro lado, independientemente a lo anterior, al revertirse el inmovilizado al ayuntamiento para prestación correcta del servicio, es éste el que debe asumir al personal desde ese momento. La Sala en este caso entiende que es de aplicación el mecanismo subrogatorio contemplado en el artículo 25 del IV Convenio citado a pesar de que el actor era trabajador de una empresa privada regida por convenio sectorial distinto al que vincula al personal del ayuntamiento. Además, se tiene en cuenta la que una vez finalizada la concesión del servicio, la empresa saliente entregó al ayuntamiento los elementos patrimoniales y materiales necesarios para la prestación del servicio, por lo que también debe operar por esa causa la subrogación prevista en el art. 44 del ET . Por todo ello, se declara al Ayuntamiento de Las Palmas como único responsable del despido improcedente de la actora.

4. De la comparación efectuada se desprende que no hay contradicción porque son diferentes las actividades desarrolladas lo que tiene su importancia a la hora de analizar la posible sucesión empresarial. La sentencia de contraste resuelve sobre la reversión de un servicio público -gestión del servicio de estacionamiento limitado y controlado- a un ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de una empresa municipal, que debe hacerse cargo del personal en virtud del compromiso asumido por el mismo, y que va acompañada de la transmisión de medios materiales, siendo de aplicación el mecanismo subrogatorio contemplado en el convenio colectivo sectorial, además de darse los requisitos del art. 44 ET . Mientras que en la sentencia recurrida se trata del servicio de retirada de vehículos de la vía pública -grúa municipal-, que pasa a ser asumido por el propio ayuntamiento, sin que conste que se hayan transmitido elementos personales o materiales necesarios para desarrollar aquella actividad, dado que las sucesivas empresas privadas adjudicatarias han utilizado los medios proporcionados por el ayuntamiento y que estaban incorporados al propio servicio, sin que el citado ayuntamiento haya continuado tampoco la actividad con carácter permanente, sino que recurre en caso de necesidad a cualquiera de las empresas del mercado que se dedican a la retirada de vehículos de la vía pública.

5. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el art. 219.1, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de Pavigom, SA, que pudo haberse inadmitido en su momento, tal como esta Sala acordó con reiteración en diversos procedimientos prácticamente idénticos, en los que eran parte el mismo Ayuntamiento y la misma concesionaria, y se invocaba la misma sentencia referencial u otras de similar contenido ( AATS4ª de 5-11-2014 , 18-11-2014 , 10-12-2014 , 19-2-2015 , 11-6-2015 y 16-7-2015 , RR. 1185/14 , 561/14 , 1257/14 , 1446/14 , 1418/14 y 692/14 ), con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

1. También se alza en casación unificadora el trabajador manifestando su conformidad con la sentencia dictada en las presentes actuaciones, salvo en lo relativo a la absolución al Ayuntamiento de Santurce, por entender que debió ser igualmente condenado al concurrir en el caso, tanto una sucesión empresarial ex art. 44 ET , como la obligación convencional de subrogación del trabajador, denunciando la infracción, por aplicación indebida, del mismo art. 44 ET en relación con el art. 25 del Convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de regulación del estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de Las Palmas el 12-4-2010 (R. 298/2010 ).

2. En el caso de esa sentencia referencial, también se trataba de una acción de despido deducida por otro trabajador, con categoría profesional de Controlador, que venía prestando servicios para EYSSA, que, como vimos, tenía adjudicado el servicio de estacionamiento limitado y controlado en las vías públicas desde el año 2002 por parte del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. Ante la Sala de suplicación, el allí demandante interesó que se declarara la existencia de sucesión empresarial y la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento, cuestión a la que se dio una respuesta positiva, en términos similares a la sentencia de contraste aducida por el recurso de Pavigom, por lo que, descansando las dos sentencias referenciales, ambas de la misma Sala del TSJ de Canarias/Las Palmas, en análogos razonamientos, tampoco cabe aceptar la concurrencia de contradicción, por los mismos motivos que hemos dejado expuestos en nuestro anterior fundamento.

Las precedentes consideraciones nos llevan, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, a estimar que las sentencias comparadas en ambos recursos no son contradictorias respecto a la recurrida, falta de contradicción que, al tratarse de la no concurrencia de un requisito de orden público procesal, es causa bastante para fundar la desestimación de los dos recursos. Con imposición a la mercantil recurrente de las costas causadas y pérdida por la misma de los depósitos constituidos para recurrir y sin costas para el trabajador ( artículos 228.3 y 235 de la LRJS ).