STS 1647/2016, 5 de Julio de 2016

Por escrito presentado el 19 de mayo de 2015 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Isabel Bermúdez Iglesias, en representación de don Jose Luis , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de abril de 2015, desestimatorio de la solicitud del recurrente de rehabilitación en la condición de funcionario público.

Admitido a trámite, se requirió al Consejo de Ministros la remisión del expediente administrativo, y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de esta Jurisdicción . Verificado, se dio traslado a la parte actora para que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora Sra. Bermúdez Iglesias, en representación de don Jose Luis , presentó escrito el 14 de septiembre de 2015 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

[...] se sirva admitirlo y se tenga por interpuesta en tiempo y forma demanda, a fin de que sea dictada y en su día, tras los trámites legales y el recibimiento a prueba que esta parte desde hoy interesa, sentencia por la que se anule y deje sin efecto el acto impugnado y ordene a la Administración demandada a que proceda a acordar la rehabilitación de don Jose Luis en la condición de Funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, con todos los efectos económicos y administrativos inherentes a tal declaración, así como a las costas del presente proceso

.

Por otro escrito presentado el 16 de septiembre, aportó la documentación consistente en fotocopias compulsadas del libro de familia, demanda de alta en el Servicio Andaluz de Empleo y certificado del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Servicio Público de Empleo Estatal, de no ser beneficiario de alguna prestación/subsidio por desempleo.

En virtud del traslado conferido por diligencia de ordenación de 15 de septiembre de 2015, el Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, registrado el 24 siguiente, en el que suplicó a la Sala que

[...] se desestime íntegramente la misma, por ser el acto recurrido plenamente conforme a Derecho

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Evacuado el requerimiento efectuado al demandante en resolución de 15 de octubre de 2015, a fin de que precisara la cuantía del recurso y no oponiéndose el Abogado del Estado, por decreto de 12 de noviembre de 2015 se acordó fijarla en indeterminada.

Acordado el recibimiento a prueba, por auto de 18 de enero de 2016 se admitió y declaró pertinente la propuesta por el recurrente y habiéndose solicitado únicamente la documental aportada, en aras de economía procesal se cerró el periodo de práctica y, no habiéndose solicitado el trámite de vista ni de conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiera.

Mediante providencia de 2 de marzo de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 22 de junio del corriente, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Don Jose Luis , funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, se vió privado de esa condición por resolución de la Subsecretaría de Interior de 30 de mayo de 2008 que declaró su pérdida de la misma al adquirir firmeza la sentencia de 5 de junio de 2007 del Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Sevilla que le condenó a seis meses de prisión y a inhabilitación especial para el empleo o cargo público por dos años. Esas penas se le impusieron por considerarle culpable de un delito contra la integridad moral de un interno sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Los hechos por los que fue condenado consistieron en que el 8 de septiembre de 2003, sobre las 17:30 horas, cuando desempeñaba su trabajo en el módulo 4 del Hospital Psiquiátrico Penitenciario de Sevilla, entró en la sala de la televisión y se dirigió a un interno aquejado de esquizofrenia paranoide que llevaba el pelo recogido en una coleta y tras tocársela le dijo que eso era de maricones y que se la quitara. Como el interno se negara, le dijo que se la iba a cortar. El interno le respondió que "no tenía huevos" y, ante ello, el Sr. Jose Luis fue a su garita, recogió una navaja que tenía en su mochila, volvió a la sala, cortó la coleta al interno y dijo a los aproximadamente veinte internos que estaban allí que nadie había visto nada y que si alguno decía algo le rajaba e hizo el gesto de pasarse la mano por el cuello. En ese momento se produjo un grave altercado en el módulo por las airadas protestas del interno al que le había cortado la coleta y de los demás reclusos y el Jefe de Servicios relevó al Sr. Jose Luis y le destinó a otro módulo.

El caso es que, en 2010, cumplida la pena, el Sr. Jose Luis solicitó el reingreso y le fue concedido de manera que estuvo prestando servicios en la Administración Penitenciaria, en concreto en los centros de Sevilla 1 y de Huelva, hasta que la resolución del Ministro del Interior de 27 de febrero de 2014, de acuerdo con el Consejo de Estado, declaró nulo el reingreso producido cuatro años antes, por haberse producido sin observar el procedimiento debido y declaró que el ahora recurrente carecía de la condición de funcionario. Esta última actuación tuvo en su origen la incoación de un expediente disciplinario al Sr. Jose Luis por conducta presuntamente irregular con una funcionaria.

Días después de serle notificada la resolución citada del Ministro del Interior, el recurrente solicitó su rehabilitación el 13 de marzo de 2014. Argumentaba en favor de su pretensión, además del cumplimiento de la condena, que había estado prestando servicios como funcionario del Cuerpo de Ayudantes Penitenciarios tanto en oficinas cuanto en contacto con la población interna sin ninguna incidencia de manera ininterrumpida durante cuatro años en los centros de Sevilla 1 y Huelva. Decía, también, que su reingreso fue anulado por no haberse cumplido ciertos requisitos, que en ese período el desarrollo de sus funciones había sido impecable y que los hechos por los que fue condenado sucedieron ocho años antes, no causaron perjuicio ni perturbación a la Administración y que se hallaba apto para el desempeño de los cometidos funcionariales.

Ya en el trámite de alegaciones a la propuesta de resolución, adujo que la Administración debía tener en cuenta para decidir sobre su solicitud si estaba o no capacitado para el ejercicio de las funciones propias del Cuerpo al que perteneció y que su actuación en los cuatro años transcurridos entre 2010 y 2014 acredita que sí lo está. Añadía que las circunstancias consideradas por la sentencia condenatoria ya fueron tenidas en cuenta en su momento por el Juzgado de lo Penal que la dictó y, por tanto, no podían proyectarse hacia el futuro y subrayó que, en todo caso, los hechos carecían de gravedad, pues como dice la sentencia no se trataba de un supuesto de genuina tortura, ni se vio afectada la integridad física de la víctima. También invocó su presunción de inocencia respecto del expediente disciplinario, el cual, observó, se incoó por un motivo que no tenía que ver con el trato a los internos y no fue resuelto por haberse anulado su reingreso al servicio, lo que también impidió que se defendiera en él. Por último, sostuvo que su caso es asimilable al resuelto por nuestra sentencia de 16 de septiembre de 2013 (recurso 360/2012 ). Y pidió como prueba que se solicitara informe a los directores de los centros de Sevilla 1 y de Huelva y a los jefes de servicio.

El acuerdo del Consejo de Ministros objeto del presente recurso denegó la rehabilitación pedida por el Sr. Jose Luis . Las razones en las que apoyó esa decisión son las que, en síntesis, recogemos a continuación.

En primer lugar, valora las circunstancias del caso a la luz de los criterios establecidos por el Real Decreto 2669/1998, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el procedimiento a seguir en materia de rehabilitación de los funcionarios públicos en el ámbito de la Administración General del Estado. Y destaca (i) la relación del delito con la condición funcionarial del actor; (ii) la gravedad de los hechos por su naturaleza y porque el interno estaba bajo la custodia del funcionario; (iii) el grave perjuicio que lo sucedido supuso para la Administración Penitenciaria; (iv) la preferencia de la gravedad de los hechos sobre el transcurso del tiempo.

De otro lado, acepta la alegación del interesado de que la incoación del expediente disciplinario que determinó la anulación del reingreso no supone la imposición de una sanción ni destruye la presunción de inocencia.

A continuación, el acuerdo del Consejo de Ministros responde a las alegaciones del Sr. Jose Luis y las tiene por jurídicamente irrelevantes pues: (i) el cumplimiento de la pena solamente supone la posibilidad de solicitar la rehabilitación; (ii) su conducta posterior al reingreso es un elemento más a considerar y no es en sí mismo determinante; (iii) es claro el perjuicio causado a la Administración; (iv) el artículo 68.2 del Estatuto Básico del Empleado Público obliga a considerar los hechos que dieron lugar a la condena y también exige considerarlos el artículo 6.2 del Real Decreto 2669/1998 ; (v) la sentencia condenatoria sí puso de relieve la gravedad de lo sucedido; (vi) no era procedente la práctica de las pruebas pedidas por el Sr. Jose Luis porque su conducta en los años en que reingresó no es relevante en este procedimiento y, además, porque no había puntos oscuros que esclarecer una vez aceptada por la Administración la alegación de que la apertura de expediente disciplinario no es una sanción; (vii) la sentencia de 16 de septiembre de 2013 contempla un caso distinto.

Por todo ello, afirma que hay elementos suficientes para fundamentar razonablemente la convicción de la incapacidad del Sr. Jose Luis para desempeñar su cometido funcionarial correctamente mientras que las razones que podrían favorecerle son reducidas y de menor importancia. En particular, dice que la evidente relación directa entre el delito y el desempeño del cargo, la gravedad de los hechos, el perjuicio al servicio público y el informe desfavorable de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias han sido los criterios con mayor peso.

En su demanda el recurrente reprocha al acuerdo que impugna que utilice los hechos que dieron lugar a la condena penal como fundamento de la denegación de la rehabilitación. Proceder de ese modo, dice, supone hacer inútil el procedimiento previsto al respecto.

Además, el Sr. Jose Luis resalta que su caso es único porque ha pedido la rehabilitación con el apoyo de su probada capacidad para ejercer como funcionario. Se refiere a que ha estado desempeñando sus cometidos como ayudante de Instituciones Penitenciarias en distintos destinos durante casi cuatro años ya que el error en la tramitación de su solicitud de reingreso le permitió hacerlo. Por otro lado, reprocha a la Administración no haber accedido a solicitar los informes que pidió para probar su capacidad para ejercer las tareas funcionariales del cuerpo al que perteneció. Considera, en efecto, incongruente que el acuerdo del Consejo de Ministros de por bueno que su comportamiento durante ese tiempo fue el ordinario y exigible a todo funcionario y que no sea éste el criterio orientador que ha prevalecido. Además, si el acuerdo hace un pronóstico sobre la futura ocupación del puesto funcionarial a partir de la observación del comportamiento humano pasado y presente, no se le ha dado la oportunidad en el procedimiento administrativo de acreditar su aptitud para volver a ser funcionario público. En este sentido, considera contrario a Derecho primar el error de la Administración por encima de los años de servicio efectivamente prestado a partir del reingreso en 2010.

Por último, insiste el recurrente en la semejanza entre su caso y el asunto resuelto por nuestra sentencia de 16 de septiembre de 2013 (recurso 360/2012 ) ya que en ambos supuestos se trata de delitos cometidos en dentro del ámbito funcionarial en que se prestan servicios. Es más, entiende la demanda que el actor se halla en mejor situación personal que la del interesado al que la Sala reconoció entonces el derecho a ser rehabilitado.

El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso.

Después de una exposición general sobre la revisión de los actos discrecionales, aplica sucintamente al caso las conclusiones que le sugiere aquélla y son las siguientes: (i) es al órgano administrativo competente al que corresponde la valoración subjetiva o discrecional de los criterios, en particular, de los relativos a los perjuicios causados al servicio por el delito; (ii) el Consejo de Ministros ha hecho una valoración motivada de esos criterios y ha concluido en la gravedad de lo que sucedió y de los daños y perjuicios causados al servicio público; (iii) el recurrente no ha acreditado la vulneración de ninguno de los elementos reglados, (iv) consta informe desfavorable de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias; (v) la Sala ya se ha pronunciado en sentido desestimatorio en supuestos semejantes, como los resueltos por las sentencias de 30 de marzo de 2009 (recurso 463/2006 ), 24 de junio de 2010 (recurso 497/2009 ); 18 de diciembre de 2012 (recurso 332/2011 ), 18 de diciembre de 2013 ( recurso 558/2012 ) y 21 de enero de 2015 (recurso 509/2013 ).

El recurso debe ser desestimado.

En primer lugar, hemos de decir que la denegación de la práctica de las pruebas solicitadas por el Sr. Jose Luis en el procedimiento administrativo no se ha traducido en indefensión ya que no se ha dicho que en el tiempo en que volvió a ejercer como funcionario tras cumplir la condena lo hubiera hecho de manera deficiente ni tampoco se han cuestionado sus afirmaciones de que cumplió sin tacha sus cometidos, salvo en el extremo relativo a la incoación del expediente disciplinario a raíz de cual se puso de manifiesto que se le había concedido indebidamente el reingreso en la función pública. Pero respecto de esto último, como hemos visto, el acuerdo del Consejo de Ministros acepta la alegación del recurrente de que tal decisión no comporta una sanción y, además, sucede que las razones determinantes de la denegación no descansan en esa circunstancia sino en la relevancia de la conducta por la que fue condenado.

Por otro lado, es importante la alegación de la demanda, ya avanzada en las alegaciones a la propuesta de acuerdo, de que fundamentar en los hechos delictivos la negativa a rehabilitar significa privar de sentido al procedimiento de rehabilitación. No obstante, los preceptos que recuerda el propio acuerdo recurrido --el artículo 68.2 del Estatuto Básico del Empleado Público y el artículo 6.2 del Real Decreto 2669/1998 -- imponen considerarlos.

Además, conviene tener presente, como viene subrayando constantemente la jurisprudencia, que el ordenamiento no reconoce un derecho del funcionario que ha perdido su condición de tal por efecto de una condena penal a recuperarla mediante la rehabilitación. Solamente, le faculta para solicitarla y establece un procedimiento para resolver las solicitudes que formulen los interesados en el que se han introducido unos criterios orientadores de la decisión administrativa en el marco de los cuales el órgano competente, en este caso el Consejo de Ministros ( artículo 3.2 del Real Decreto 2669/1998 ), ha de adoptar su decisión. Esos criterios, como vamos a ver seguidamente, le dejan un amplio margen de apreciación y dan una especial importancia al hecho delictivo en sí mismo, a su relación con la función pública desempeñada y a las consecuencias que de él resultan para el servicio público.

Del contraste de las características del delito y de su proyección con los restantes factores predeterminados por el Real Decreto, ha de resultar la decisión correspondiente que, en caso de ser favorable, operará la rehabilitación. Ahora bien, de su configuración normativa puede deducirse sin dificultad que se trata de un supuesto excepcional en la medida en que rehabilitar a quien ya no es funcionario supone devolverle lo que la condena a la pena de inhabilitación, en este caso especial, le ha quitado. Así, según el artículo 42 del Código Penal la pena de inhabilitación especial supone la privación definitiva del empleo o cargo público que se desempeñaba y la incapacidad de obtenerlo en el tiempo de la condena.

Se comprende, por tanto, que deban concurrir motivos cualificados para que ese efecto se produzca. Y es que, una vez transcurrido el tiempo en que la condena impide obtener el empleo o cargo público perdido, como sucede en este caso en que habían pasado los dos años, nada obsta, en principio, a que quien la cumplió y extinguió las responsabilidades derivadas del delito, participe en los procesos selectivos que se convoquen y, de superarlos, sea nombrado nuevamente funcionario del mismo o de otro cuerpo distinto al que perteneció. Frente a esta vía --que cabe de calificar de ordinaria-- de volver a la función pública, la rehabilitación tiene la especialidad de producir ese resultado directamente. De ahí que, como decíamos, sea preciso que se den razones singulares que lo justifiquen.

Los criterios a considerar para decidir si procede o no la rehabilitación, según el artículo 6.2 del Real Decreto 2669/1998 son los siguientes:

a) Conducta y antecedentes penales previos y posteriores a la pérdida de la condición de funcionario.

b) Daño y perjuicio para el servicio público derivado de la comisión del delito.

c) Relación del hecho delictivo con el desempeño del cargo funcionarial.

d) Gravedad de los hechos y duración de la condena.

e) Tiempo transcurrido desde la comisión del delito.

f) Informes de los titulares de los órganos administrativos en los que el funcionario prestó sus servicios.

g) Cualquier otro que permita apreciar objetivamente la gravedad del delito cometido y su incidencia sobre la futura ocupación de un puesto de funcionario público.

En todo caso, será preceptivo en el procedimiento el informe de la Subsecretaría del Departamento que hubiera declarado la pérdida de la condición de funcionario

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Tal como hemos visto, el propio acuerdo del Consejo de Ministros reconoce que han sido los criterios consignados en los apartados b), c), d) y el informe de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, los determinantes de la decisión de denegar la rehabilitación. Asimismo, hemos podido comprobar que reconoce la existencia de elementos favorables a la pretensión de rehabilitación a los que, sin embargo, atribuye menor peso. Es claro que entre ellos está el tiempo transcurrido y el que el Sr. Jose Luis haya prestado servicios durante casi cuatro años en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias entre 2010 y 2014.

La cuestión a resolver es si la ponderación que el acuerdo del Consejo de Ministros ha hecho de las circunstancias del caso y el mayor valor que ha dado a determinados criterios orientadores en vez de a otros, es conforme a Derecho.

Para responder a la pregunta y resolver el recurso debemos advertir antes que este supuesto no guarda la semejanza que ve la demanda con el contemplado por nuestra sentencia de 16 de septiembre de 2013 (recurso 360/2012 ). Entonces se trataba de un funcionario de Cuerpo Auxiliar de la Administración de la Seguridad Social que fue condenado a dieciocho meses de prisión y a cuatro de inhabilitación absoluta por malversación por apropiarse de 653.214 pesetas. Pero los hechos sucedieron diecinueve años antes, se daba en ese caso una circunstancia atenuante --la reparación del perjuicio, pues devolvió lo malversado-- que no sólo no tuvo en cuenta el Consejo de Ministros sino que la confundió con una agravante. Y, además, la sentencia que le condenó no aplicó, como hubiera debido, una modificación legislativa en cuya virtud, dada la cuantía de lo malversado, en vez de la inhabilitación procedía la pena de suspensión de empleo o cargo público. Esos extremos, junto a otros elementos favorables al recurrente, fueron especialmente considerados por la sentencia para fallar a su favor. Por otro lado, es clara la distinta naturaleza de las conductas. Más allá de su consideración como penalmente reprochables, poco tiene en común la malversación con atentar contra la integridad moral de las personas.

Así, pues, la pretensión del recurrente no puede apoyarse en esa sentencia.

Despejado ese extremo y volviendo a la aplicación que el Consejo de Ministros ha hecho de las normas respecto de la solicitud de rehabilitación del Sr. Jose Luis , hemos de decir que resulta clara la relación del delito con la función pública que desempeñaba el recurrente y, también, es evidente su gravedad no sólo por la conducta en sí misma sino porque la llevó a cabo quien, por la posición en que se encontraba y por la del interno cuya integridad moral agredió, tenía un especial deber de respetarla. Y aunque la sentencia, obviamente, explique que no se trataba de torturas pues no las hubo, sí puso de manifiesto el desprecio que supuso a la dignidad del recluso víctima de la acción del recurrente.

De igual modo, el perjuicio causado al servicio público y a la imagen de la Administración Penitenciaria es palmario y, junto a las consideraciones anteriores, conduce a considerar ajustada a Derecho la decisión de denegar la rehabilitación.

Las instituciones penitenciarias, dice el artículo 1º de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre , nada menos que la primera aprobada bajo la vigencia de la Constitución,

tienen como fin primordial la reeducación y reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, así como a la retención y custodia de presos y penados

.

Y su artículo tercero precisa que:

La actividad penitenciaria se ejercerá respetando, en todo caso, la personalidad humana de los recluidos y los derechos e intereses jurídicos de los mismos no afectados por la condena, sin establecerse diferencia alguna por razón de raza, opiniones políticas, creencias religiosas, condición social o cualesquiera otras circunstancias de análoga naturaleza

.

Y luego añade en su apartado cuatro:

La Administración penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos

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Por tanto, tratar a un recluso, además enfermo, de la manera en que hemos visto supone una flagrante infracción de estos preceptos y de los principios que los inspiran y perjudica gravemente a la Administración, efecto que no se ha disuelto por el paso del tiempo y que reviviría de concederse la rehabilitación. No cabe de ninguna manera aceptar que los funcionarios a cargo de las instituciones penitenciarias se conduzcan con los internos de la manera en que el recurrente lo hizo.

Estas razones no pierden su fuerza por el hecho de que el Sr. Jose Luis regresara al servicio en 2010 y desempeñara sus cometidos durante casi cuatro años pues, al margen de que su reingreso fuera declarado nulo, no parece aceptable desde esos criterios del artículo 6.2 del Real Decreto 2669/1998 , que quien atentó contra la integridad moral de un interno que se hallaba bajo su cuidado sea rehabilitado, es decir, se beneficie de esa forma especial de recuperar la condición funcionarial que comporta la rehabilitación.

En consecuencia, el acuerdo del Consejo de Ministros recurrido no es contrario al ordenamiento jurídico y el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , imponemos al recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 500€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.