STS 1678/2016, 8 de Julio de 2016

El presente recurso de casación se interpuso por Dª Gracia , contra la sentencia núm. 686/2014, de 31 de julio, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, desestimatoria del recurso núm. 560/2009 formulado frente a la Orden del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por delegación de la Consejera de Sanidad de la Comunidad Autónoma, de fecha 14 de mayo de 2009, por la que se desestima la reclamación patrimonial sanitaria de la Administración autonómica.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

QUINTO.- A la vista de los anteriores hechos e informes, ya se puede examinar si hubo un retraso en el diagnóstico de la enfermedad que padecía el paciente y las consecuencias se pudieran derivar en la evolución de la patología que presentaba. En primer término debe descartarse que la prueba de enema opaco que reveló, finalmente, la existencia de una neoplasia y, a partir de esta, diagnosticarle a la paciente un adenocarcinoma en el colon, se reclamara en el mes de marzo o abril del dos mil, como pretende mantener la recurrente, ya que, en, primer término, en su historia clínica que aparece al folio 377, no consta reflejado ninguna visita entre enero del dos mil en el que se le diagnosticó una dispepsia no ulcerosa hasta que acude, de nuevo, el 31 de julio por dolor en fosa iliaca izquierda y se le prescribe la realización de analítica, no siendo hasta el uno de septiembre, cuando aparece referencia de "p enema opaco". Esta frase debe entenderse, como aclaró la médico de Atención Primaria, Sra. Guadalupe , como "pido enema opaco", no "pendiente enema opaco", no solo por ser ella la que realizó la anotación, sino por coincidir con la fecha que se inserta en la pegatina del volante que figura incorporado al 312, no pudiendo dar mayor valor a la anotación que realiza en un parte, otro médico distinto el Sr. Jose Ángel , cuando no fue este quien lo atendió. De otra parte, consta que no fue hasta julio cuando se averió el equipo de rayos, con lo que se si le hubiera prescrito con anterioridad, fácilmente se le hubiera realizado la prueba.

De otra parte, como bien se refleja en el informe de inspección médica, tampoco presentaba con antelación al 31 de julio síntomas de sospecha de la patología que, finalmente se le diagnosticó e, incluso en ese momento la sospecha de un posible proceso tumoral era bajo, dada la edad y la no existencia de antecedentes tanto personales como familiares que incluyeran a la paciente en un grupo de riesgo y que en el informe de Dictamed I & I S.L. se insistiera que "la sintomatología y la edad de la paciente no 14 sugerían como primera ni las más probable posibilidad diagnóstica la presencia de un cáncer de colón" y que la prescripción del enema opaco no precisaba su realización con carácter urgente, ni de preferencia.

Por tanto, es cierto que hubo un retraso entre la petición y la realización de la prueba, por la avería del equipo de radiología, mas este no fue de diez meses, como sostiene la parte recurrente, sino de tres meses y medio y, consecuentemente hubo una demora en el diagnóstico del cáncer de colon por este periodo de tiempo.

Sobre la incidencia de este retraso en el proceso evolutivo de la propia patología, cobran especial relevancia los informes de carácter pericial aportados al proceso, ya el de la inspección médica, el Dictamed de I&I S.L., emitido a instancia de la aseguradora y los presentados por la parte recurrente, el del Sr. Arsenio , especialista en Obstreticia y el Sr. Estanislao , especialista en Valoración del daño corporal.

En el de la inspección médica se descarta aquella incidencia al señalar "la demora diagnostica, de unos tres meses en este caso, no es una variable significativa en la extensión tumoral", destacando en su propio informe como plazos razonables el de "tiempo medio de tres meses entre la aparición de los síntomas y el diagnostico, no debiendo superar los 6 meses y un mes entre el diagnóstico y el tratamiento quirúrgico y en el de Dictamed I & I S.L. que "los tumores de colon son de habitualmente de crecimiento lento, por lo que un retraso de algo más de tres meses en su diagnóstico, como el que en todo caso y asumiendo que el enema se hubiera realizado de forma inmediata tras su solicitud, circunstancia que ya hemos apuntado no era necesaria dada la sintomatología y edad de la enferma, no hubiera supuesto un cambio relevante en lo que al pronóstico y evolución se refiere". Los informes tanto del Sr. Estanislao como el Don. Arsenio , parte de la base, para mantener que hubo un retraso significativo en el diagnóstico condicionante en la evolución posterior del proceso, en que aquel retraso en la realización de las pruebas fue de diez meses, sin que hubieran hecho un planteamiento diferente en base a contar con aquella variante, que finalmente se acreditó, de ser, en realidad de tres meses y medio, aparte de no ser especialistas en oncología.

Por ello, debe descartarse que aquel retraso en el diagnóstico tuviera incidencia en el proceso posterior.

Respecto a la atención recibida en la consulta de Oncología del HUVA y la referencia que se contiene el 17 de julio del dos mil uno de la pérdida de la historia clínica, debemos coincidir con el informe de la inspección médica que esta debió ser temporal, para aquella visita, al constar anotaciones de evolución clínica de todas las visitas de la paciente que coinciden, con otra documentación, excluyendo tanto el informe de la inspección médica como el de Dictamen I & I S.L. que el seguimiento posterior tras la cirugía fue correcto, sin que exista retraso en el diagnóstico de la recidiva local. De hecho, en los informes de parte, únicamente se apoyan en este aspecto, como un dato más para justificar que acudiera a la sanidad privada.

Tampoco, se aprecia en el seguimiento que se le hizo en el servicio de Ginecología, en el que se le fueron realizando distintas pruebas de control y, finalmente se le detectó una recidiva.

Por todo ello, procede el rechazo de este recurso

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Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la representación procesal de Dª María Ángeles Almansa Sanz, mediante escrito registrado el 26 de noviembre de 2014 interpuso el anunciado recurso de casación en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), se formula un único motivo de casación en el que denuncia que la sentencia de instancia infringe el art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo, LRJAPyPAC), «y también la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que ha ido estableciendo en cuanto a la interpretación y aplicación de dicho precepto legal, y en cuanto a daños derivados de actuaciones médico-sanitarias no ajustadas a la lex artis», según la cual «cuando se produce una actuación no ajustada a la lex artis, y se produce un daño directamente relacionado con esa falta de diligencia médica, la Administración debe responder patrimonialmente de dicho daño, sin que en tales casos, la hipótesis de que podría haber ocurrido lo mismo en todo caso pueda favorecer a la Administración que no ajustó su actuación a la lex artis» (págs. 4 y 23 del escrito de interposición).

Finalmente solicita el dictado de sentencia por la que «casando la recurrida, se estime íntegramente [su] demanda por la razones jurisprudenciales y legales aducidas en el desarrollo del motivo de casación, y ello con imposición de costas a las partes recurridas».

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el letrado del Servicio Jurídico de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia presenta, el día 29 de abril de 2015, escrito de oposición en el que argumenta que «no hay infracción del ordenamiento jurídico ni de la jurisprudencia pretendida» (pág. 26), y suplica a la sala «dicte Sentencia desestimando dicho recurso de casación, confirmando en todos sus extremos la Sentencia de Instancia, con expresa imposición de las costas del presente proceso a la parte recurrrente».

Por su parte, la representación de Zúrich España, Cía. de Seguros y Reaseguros, por escrito registrado el 12 de mayo de 2015, formuló oposición al recurso, interesando su inadmisión por defectuosa formulación e inadecuación de los pretendidos motivos casacionales bien, de forma subsidiaria, desestime el recurso interpuesto por la actora con expresa condena en costas.

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 21 de junio de 2016, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

El presente recurso de casación se formula contra la sentencia núm. 686/2014, de 31 de julio, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que desestimó el recurso núm. 560/2009 , instado frente a la Orden del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por delegación de la Consejera de Sanidad de la Comunidad Autónoma, de fecha 14 de mayo de 2009, que desestimó la reclamación de responsabilidad interpuesta por Dª. Gracia , derivada de la asistencia sanitaria recibida, como consecuencia de la pérdida de oportunidad sufrida, por retraso en el diagnóstico de cáncer de colón .

La recurrida, Zúrich España Compañía de Seguros y Reaseguros solicita, en primer lugar, la inadmisión del recurso de casación por inexistencia de juicio de relevancia en el desarrollo del único motivo de casación articulado. La pretensión no puede ser aceptada pues, con independencia de su mayor o menor acierto en el desarrollo del motivo de casación, la recurrente sí plantea la supuesta infracción de una norma relevante para el fallo recurrido, cual es el art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo, LRJAPyPAC).

La representación procesal de la Sra. Gracia formula un único motivo de casación al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , en el que denuncia que la sentencia de instancia infringe el art. 139 de la LRJAPyPAC, «y también la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que ha ido estableciendo en cuanto a la interpretación y aplicación de dicho precepto legal , y en cuanto a daños derivados de actuaciones médico-sanitarias no ajustadas a la lex artis», según la cual «cuando se produce una actuación no ajustada a la lex artis, y se produce un daño directamente relacionado con esa falta de diligencia médica, la Administración debe responder patrimonialmente de dicho daño, sin que en tales casos, la hipótesis de que podría haber ocurrido lo mismo en todo caso pueda favorecer a la Administración que no ajustó su actuación a la lex artis» (págs. 4 y 23 del escrito de interposición). Se afirma que la propia sentencia reconoce un retraso en la práctica de una prueba diagnóstica, y que ese retraso es constitutivo de mala praxis por la Administración sanitaria, al no haber dispuesto de los medios técnicos necesarios para el correcto diagnóstico. Considera que bajo esa premisa, existe un nexo de causalidad entre el daño padecido y la actuación de la Administración.

La actora construye el motivo de casación partiendo de la premisa de que existió mala praxis médica por retraso en la práctica de la prueba diagnóstica de enema opaco, retraso que sitúa entre marzo o abril de 2000, en que afirma que se le prescribió la prueba, y el día 21 de diciembre de 2000 en que se fue practicada.

Sin embargo la sentencia es muy clara en sus conclusiones fácticas, cuando declara que «[...] debe descartarse que la prueba de enema opaco que reveló, finalmente, la existencia de una neoplasia y, a partir de esta, diagnosticarle a la paciente un adenocarcinoma en el colon, se reclamara en el mes de marzo o abril del dos mil, como pretende mantener la recurrente [...] es cierto que hubo un retraso entre la petición y la realización de la prueba, por la avería del equipo de radiología, mas este no fue de diez meses, como sostiene la parte recurrente, sino de tres meses y medio y, consecuentemente hubo una demora en el diagnóstico del cáncer de colon por este periodo de tiempo [...]». Más adelante la resolución analiza la cuestión de la relevancia de este retraso en la evolución de la enfermedad diagnosticada, concluyendo, a la luz de los distintos informes médicos y periciales practicados, que «debe descartarse que aquel retraso en el diagnóstico tuviera incidencia en el proceso posterior». Para alcanzar esta conclusión, la sentencia recurrida analiza minuciosamente la prueba practicada en autos, con singular atención tanto al informe de la inspección médica, como también a los distintos informes periciales, y explica razonadamente los motivos por los que alcanza la convicción expresada anteriormente. Así, la Sala de instancia presta especial relevancia a las conclusiones del informe de la inspección médica, respaldado por el de la entidad Dictamed, para excluir que el retraso en el diagnóstico tuviera incidencia en el proceso posterior, afirmando, con aceptación de las conclusiones de aquellos dictámenes, que «"la demora diagnostica, de unos tres meses en este caso, no es una variable significativa en la extensión tumoral" [...]"los tumores de colon son de habitualmente de crecimiento lento, por lo que un retraso de algo más de tres meses en su diagnóstico, como el que en todo caso y asumiendo que el enema se hubiera realizado de forma inmediata tras su solicitud, circunstancia que ya hemos apuntado no era necesaria dada la sintomatología y edad de la enferma, no hubiera supuesto un cambio relevante en lo que al pronóstico y evolución se refiere"». Y más adelante la Sala descarta la validez de las conclusiones de los informes periciales en que se sustenta la tesis de la recurrente, señalando que «[...] tanto [el] del Sr. Estanislao como el Don. Arsenio , parte[n] de la base, para mantener que hubo un retraso significativo en el diagnóstico condicionante en la evolución posterior del proceso, en que aquel retraso en la realización de las pruebas fue de diez meses, sin que hubieran hecho un planteamiento diferente en base a contar con aquella variante, que finalmente se acreditó, de ser, en realidad de tres meses y medio, aparte de no ser especialistas en oncología».

La recurrente pretende que, sin invocar ningún motivo de casación que permita revisar los criterios de valoración de la prueba, se orille la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, que fija con toda precisión en tres meses y medio la demora en la realización del enema opaco, y que excluye toda relevancia de esta demora en la ulterior evolución de la enfermedad. Esta forma de plantear el recurso de casación está condenada al fracaso, pues, conforme se recoge en constante jurisprudencia de la que es expresiva la sentencia de12 de enero de 2012 (rec. cas. núm. 1558/2009) «esta Sala ha declarado de forma reiterada -sirva de muestra la mencionada sentencia de 15 de octubre de 2010 (casación1938/2006 )- que el juicio realizado por el Tribunal de instancia, en cuanto atinente a las circunstancias fácticas del litigio, no puede ser revisado en casación pues "(...) la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación (...)" . Y, como consecuencia de ello, sólo en muy limitados casos, señalados por la jurisprudencia, pueden plantearse en casación, para su revisión por este Tribunal Supremo, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue y razone que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad».

Por tanto, descartada la incidencia en la evolución de la enfermedad diagnostica a la Sra. Gracia por la dilación en la práctica de la prueba de enema opaco, no cabe establecer ningún nexo de causalidad entre la atención médica dispensada y los daños que reclama la recurrente, ni cabe calificar de mala praxis médica la actuación de la Administración sanitaria. La sentencia recurrida no ha infringido la doctrina sobre la obligación de medios que corresponde a la Administración sanitaria, que se alega en el fondo del motivo de casación. Ciertamente la asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, y por ello no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y es precisamente lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la dolencia de la recurrente, siendo muy relevante en este sentido la afirmación de la sentencia de instancia de que la Sra. Gracia «tampoco presentaba con antelación al 31 de julio síntomas de sospecha de la patología que, finalmente se le diagnosticó e, incluso en ese momento la sospecha de un posible proceso tumoral era bajo, dada la edad y la no existencia de antecedentes tanto personales como familiares que incluyeran a la paciente en un grupo de riesgo [...] [por lo que] la prescripción del enema opaco no precisaba su realización con carácter urgente, ni de preferencia».

Tampoco consideramos, en fin, que se haya producido una pérdida de oportunidad como se invoca en el desarrollo del motivo, reclamando la aplicación del principio de facilidad de prueba. La sentencia recurrida no echa en falta, ni la realización más inmediata de la prueba diagnóstica de enema opaco, ni otorga relevancia alguna en el curso de la enfermedad al extravío, que califica de temporal, de la historia clínica. Antes bien, afirma que la del extravío de la historia clínica fue una anotación que se consignó en la consulta a que asistió la paciente el día 17 de julio de 2001, pero lo cierto es que los distintos tratamientos de quimioterapia que correspondían le fueron administrados en la forma y fechas previstas -que se reseñan en el FD tercero-, afirmando la sentencia que al respecto «consta[n] anotaciones de evolución clínica de todas las visitas de la paciente que coinciden, con otra documentación [...]». Luego la conclusión de que careció de toda relevancia en el curso de la enfermedad es una conclusión no sólo razonada, sino sometida al ámbito de valoración de la prueba que corresponde a la Sala de instancia.

En resumen, la sentencia señala que la asistencia fue la lógica y ajustada a la evolución de la patología que en cada momento presentó el paciente, y bajo estas conclusiones no desvirtuadas, es palmario que no se ha infringido el art. 139 de la LRJAPyPAC, al no existir funcionamiento anormal del servicio público sanitario, puesto que se dispensaron en todo momentos los medios y técnicas adecuados a la situación que la paciente presentaba a lo largo del largo proceso de su enfermedad, sin que exista relación alguna entre los daños sufridos y la atención sanitaria dispensada.

Por todo ello, el motivo de casación no puede prosperar.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se hace imposición de costas a la parte recurrente, doña Gracia , cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de 500 euros por cada una de las partes recurridas.