STS 1664/2016, 7 de Julio de 2016

El recurso contencioso-administrativo núm. 1941/2012, seguido ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, fué interpuesto por las entidades Codere Apuestas SAU y Misuri SA, contra la resolución de 3 de octubre de 2012 del Secretario de Estado de Hacienda por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra las resoluciones del Secretario General Técnico, referencia RA 597.606/2012, RA 562/2012, RA 595 y 608/2012, de fecha 3 de octubre de 2012, todas ellas desestimatorias de los recursos de alzada interpuestos contra las resoluciones de la Dirección General de Ordenación del Juego, de 1 de junio de 2012, por las que se otorgan licencias generales para el desarrollo y explotación de la de los tipos de juego "Apuestas" y "otros Juegos" y singulares para el desarrollo y explotación de los tipos de Juego "Black Jack" y "Ruleta" a la entidad BETFAIR INTERNACIONAL PLC.

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó Sentencia de fecha 25 de julio de 2014 , en cuya parte dispositiva se dice:

Que acogiendo la excepción procesal opuesta por las demandadas, INADMITIMOS -en aplicación del art. 69.b) en relación con el 19.1 de la LJCA - el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Sanz Arroyo en nombre y representación de CODERE APUESTAS SAU y MISURI SA, representado por el procurador Don Agustín Sanz Arroyo, contra la Resolución dictada por el Secretario de Estado de hacienda con fecha de 3 de octubre de 2012, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra las Resoluciones dictadas por el Secretario de Estado de Hacienda, por delegación del Secretario General Técnico, con la siguiente numeración RA 597, 606/2012 y RA 562/2012 y RA 595 y 608/2012, de fecha 3 de octubre de 2012, todas ellas desestimatorias de los recursos de alzada interpuestos contra las Resoluciones de la Dirección General de Ordenación del Juego, de 1 de junio de 2012, por las que se otorgan licencias generales para el desarrollo y explotación de la de los tipos de juego "Apuestas" y "Otros juegos" y singulares para el desarrollo y explotación de los tipos de Juego "Black Jack" y "Ruleta" a la entidad BETFAIR INTERNACIONAL PLC, con imposición de costas a la parte actora.

Contra la referida sentencia, el representante legal de las mercantiles MISURI SA y CODERE APUESTAS SAU, manifestaron ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid su intención de interponer recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

La representación procesal de las recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó la estimación del recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otras por la que, dejando sin efecto la inadmisibilidad declarada en la instancia, se estime totalmente el recurso contencioso-administrativo origen de este procedimiento, con imposición de costas a la parte recurrida.

Admitido el recurso de casación, se dió traslado a las partes para oposición, que fue evacuado por las recurrida, que suplicaban la desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente.

Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2016, en que ha tenido lugar, habiendo procedido la Sala a la deliberación de este recurso de casación 3311/2014 juntamente con los recursos de casación 3100/2014, 3207/2014, 3272/2014, 3702/2014 y 3388/2014, vista la conexión existente entre todos ellos. Con observancia de las disposiciones legales.

Se impugna en este recurso de casación nº 3311/2014 la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 8ª) dictó en fecha 25 de julio de 2014, en el recurso contencioso-administrativo nº 1941/2012 , que declaró inadmisible el recurso contencioso-administrativo formulado por las mercantiles "Codere Apuestas, S.A." y "Misuri, S.A.", contra las resoluciones dictadas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de fecha 3 de Octubre de 2012, que desestimaron los recursos de alzada formulados por las citadas mercantiles contra las resoluciones de la Dirección General de Ordenación del Juego de fecha 1 de junio de 2012, que concedieron licencias generales para el desarrollo y explotación de los tipos de juego "Apuestas" y "Otros Juegos" y singulares para el desarrollo y explotación de los tipos de Juego "Black Jack" y "Ruleta" a la sociedad BETFAIR INTERNACIONAL PLC.

Como decimos, la sentencia aquí recurrida inadmitió el recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación activa de las mercantiles recurrentes.

Las consideraciones jurídicas en cuyo criterio la Sala de instancia declaró la inadmisión del recurso contencioso-administrativo son del siguiente tenor literal:

(...) El presupuesto de la legitimación ha de analizarse caso por caso, y respecto de los procedimientos selectivos o en concurrencia, es frecuente, como recuerda la Sentencia de 9 de marzo de 2006 (rec.1913/2001 ) negar legitimación a quienes están fuera de la relación o no participan como aspirantes en los mismos -en este sentido Sentencias de 4 de junio de 2001 , 15 de marzo o 20 de julio de 2005 -, porque para quienes se encuentran fuera de esta relación no existe en principio un perjuicio o beneficio de la anulación del acto administrativo.

A la luz de dicha doctrina hemos de concluir que en este caso la demandante carece de legitimación para impugnar los actos de adjudicación de licencias a BETFAIR INTERNACIONAL PLC, por las razones que pasamos a exponer.

En primer lugar porque no ha presentado las correspondientes solicitudes de licencias generales en el marco del procedimiento para la obtención de las mismas a que se refiere la orden EHA/ 3124/2011, de 16 de noviembre, por la que se apreuba el pliego de bases que regirán la convocatoria de las licencias generales para el desarrollo y explotación del juego de la LRJ y por tanto, no ha tomado parte en la correspondiente convocatoria para la adjudicación de las licencias en la que resultó adjudicaría BETFAIR INTERNACIONAL PLC, por lo que una eventual declaración de nulidad de aquellas no le produciría ningún beneficio en su esfera jurídica ni evitaría ningún perjuicio actual. A estos efectos podemos traer a colación la reiterada doctrina jurisprudencial que sostiene que es posible combatir el resultado final de un procedimiento en el que no se ha sido parte ni se ha comparecido. El concepto de interesado comporta, entre otros aspectos, la participación, no la pasividad ni la abstención. En este caso que ahora nos ocupa sólo estaban legitimados para alzarse contra la adjudicación quienes participaron en la convocatoria. Abrir la puerta para ello a los demás, sería tanto como admitir la acción pública, no permitida en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo salvo en supuestos excepcionales y ciertos sectores (urbanístico, Tribunal de Cuentas). La pretensión de anulación de los actos de otorgamiento de licencias, supone la afectación de una situación jurídica individualizada, que afecta tanto a los adjudicatarios como a los aspirantes, pero frente a la cual la entidad apelante no ostenta derecho o interés legítimo alguno.

Por lo demás, ha de advertirse que no basta para fundamentar la existencia de interés legítimo la mera invocación de que la actora es una empresa cuyo objeto social son las actividades de juegos de azar y apuestas y que tiene autorizaciones administrativas para desarrollar dichas actividades en España y, que participan en el mercado del juego y que la concesión de las licencias impugnadas afecta y perjudica a sus intereses económicos en cuanto competidora en el mercado del juego, puesto que podría hacer suyos, de no mediar las licencias recurridas, alguna parte de las disposiciones dinerarias que realicen los jugadores podría derivarse a ella, porque se trata de alegaciones de carácter genérico en las que se refieren perjuicios abstractos, hipotéticos, potenciales y futuros, que carecen de certeza. Es más, la parte recurrente ni siquiera ha especificado y enumerado que licencias tienen concedidas y para que concretas actividades de juego y si alguna de ellas, en su caso, se vería afectada y de qué precisa forma por las licencias ahora recurridas. Por otra parte, resulta incongruente que invoque esos hipotéticos perjuicios económicos que desaparecerían con la anulación de las licencias cuando en otros apartados de la demanda denuncia que el grupo al que pertenece la sociedad licenciataria ya venía interviniendo en el mercado español del juego desde hace varios años de forma encubierta e ilegal antes de la entrada en vigor de la LRJ y que ha obtenido grandes beneficios económicos, pues de ser así, la concesión de las licencias, en nada cambiaría la situación preexistente desde el punto de vista del perjuicio económico causado por la derivación de ingresos a aquella sociedad. De nuevo se pone de manifiesto que el interés de la recurrente es el de la mera legalidad y salvaguarda de los intereses generales.

En segundo lugar, y aunque ya lo hemos apuntado, es preciso recordar que hay materias en nuestro Ordenamiento Jurídico en que se reconoce por excepción la "acción pública" a los particulares, mediante la cual y amparada en el mero interés por el cumplimiento de la legalidad y la salvaguarda de los intereses generales, -que es definitiva la finalidad perseguida por la recurrente, a la vista de las alegaciones y motivos de impugnación articulados en su demanda- se permite a los administrados la posibilidad de impugnar cualquier actuación administrativa sin tener alguna conexión directa que les ataña, esto es ni derecho subjetivo que defender ni tampoco interés legítimo. Ello sucede en materias de urbanismo, medio ambiente y patrimonio público, pero no en el ámbito regulado por las normas que en este procedimiento nos ocupan.

Para terminar cumple manifestar que en nada obsta a esta conclusión el hecho de que la Administración demandada le haya podido reconocer legitimación como interesado en el expediente administrativo. La Sala conoce que en reiterada jurisprudencia. entre las que cabe destacar las, Sentencias de la Sala Tercera Sección 6ª de 7 de marzo de 1.995 ; Sección 5ª de 28 de noviembre de 1.994 ; 2 de julio de 1.994 ; 4 de febrero de 1.992, ha el T.S . ha sentado el criterio de que "en la vía contencioso-administrativa no puede serle negada legitimación activa a quien previamente le había sido reconocida en la vía administrativa, por cuanto ello supondría tanto como desconocer actos propios anteriores de la Administración que admitían el interés del administrado", y que lo razonable es sostener, que entonces lo que no será posible es que la Administración cambie de postura en fase judicial, y oponga la falta de legitimación. Pero eso no es el caso que ahora se plantea puesto que no ha sido la Administración demandada sino la parte codemandada, quien ha opuesto esta excepción de falta de legitimación para actuar en la vía judicial. Es más, la propia doctrina jurisprudencial admite que sea el propio Tribunal, quien plantee a las partes la posible concurrencia de la falta de legitimación, aún cuando les hubiera sido reconocida en vía administrativa, pues ello en modo alguno vincula a esta jurisdicción a la hora de resolver acerca de la legitimación para recurrir determinados actos.

Contra esa sentencia han formulado las entidades mercantiles Codere Apuestas SAU y Misuri SA el presente recurso de casación, en el cual se articulan cuatro motivos de impugnación, todos ellos acogidos al cauce del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/98. Estos motivos son los siguientes:

1. - Infracción de la jurisprudencia que interpreta el artículo 19.1.a) en relación con el 69.b) de la Ley citada , al haberse denegado indebidamente a esas mercantiles una legitimación que ostentan y con ello haberse violado los derechos que ostentan conforme al artículo 24.1 de la C.E ., pues se ha negado la legitimación de las mercantiles demandantes por no haber participado en el procedimiento de otorgamiento de licencias.

2. - Infracción de una reiterada jurisprudencia relativa a la legitimación que la sentencia recurrida ha negado; y cuya negativa se basa ahora en que las licencias de juego remoto (on line) concedidas no le pueden causar ningún perjuicio a las recurrentes, pese a que lo cierto es que estas tienen por objeto social también la explotación de juego y son competidoras directas de la codemandada en el mercado del juego.

3. - En el tercer motivo reproduce la parte recurrente el motivo primero y la infracción del artículo 19.1.a) den relación al 69.b) de la Ley de la Jurisdicción , por haber considerado la Sala de instancia que las recurrentes no han acreditado que las licencias concedidas les hayan causado un daño o perjuicio concreto, efectivo, real y presente.

4. - En el cuarto motivo se alega la infracción del artículo 26.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98, y ello para el caso de que se entienda que la Sala de instancia ha declarado que existe desviación procesal por el simple hecho de haberse impugnado indirectamente determinadas disposiciones generales.

Al igual que en el recurso de casación 3207/2014, al que nos remitiremos, abordaremos de manera conjunta los tres primeros motivos de casación pues todos ellos giran, con formulaciones apenas diferenciadas, en torno a un mismo eje argumental: que la Sala de instancia ha vulnerado a la jurisprudencia en relación con los artículos 19.1.a ) y 69.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al haber denegado indebidamente a las entidades recurrentes una legitimación que ostentan, vulnerándose con ello el artículo 24.1 de la C.E .

Los tres motivos deben ser desestimados, por las mismas razones expuestas en la sentencia de 30 de junio de 2016 (Recurso 3207/2014 ), a la que nos debemos remitir.

Ante todo, debe destacarse un dato que la sentencia recurrida deja oportunamente señalado: que las entidades recurrentes no participaron en la convocatoria de licencias generales para el desarrollo y explotación de actividades de juego cuyas bases se aprobaron mediante Orden EHA/3124/2011, de 16 de noviembre, publicada en el Boletín Oficial del Estado nº 278, de 18 de noviembre de 2011.

Las recurrentes pudieron impugnar en su día, mediante recurso directo, el pliego de bases establecido en la Orden EHA/3124/2011, pues el hecho de ser entidades mercantiles dedicadas el desarrollo y explotación de actividades de juego les confería legitimación para impugnar las bases de la convocatoria si las consideraban contrarias a derecho (puede verse en este sentido sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2004, casación 740/1999 ). De hecho, una de las entidades recurrentes, Misuri, S.A., efectivamente impugnó el pliego de bases, siendo desestimado su recurso mediante sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de diciembre de 2013 (recurso contencioso-administrativo 621/2012 ), que luego devino firme en virtud de sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2016 (casación 440/2014 ) que declaró no haber lugar al recurso de casación que la referida entidad Misuri, S.A. había interpuesto contra aquélla.

Ahora bien, no habiendo participado ninguna de las recurrentes en la convocatoria, el hecho de que una de ellas hubiese impugnado en su día las bases (circunstancia que no concurre en Codere Apuestas, S.A.U.) no le confiere legitimación para impugnar los actos de otorgamiento de licencias en favor de terceros; y, por el contrario, entendemos que acierta la sentencia recurrida al invocar la jurisprudencia que sostiene que quien no ha participado en la convocatoria carece de legitimación para impugnar su resultado. Cabe citar en este sentido, además de las que se mencionan en la sentencia de instancia, las sentencias de esta Sala de 14 de julio de 2011 (casación 3163/2008 ), 22 de febrero de 2012 (casación 5946/2009 ), 18 de febrero de 2015 (casación 1440/2013 ) y 17 de mayo de 2016 (casación 1574/2015 ).

No hay contradicción en las consideraciones que acabamos de exponer. Admitir que entidades mercantiles como las aquí recurrentes estaban legitimadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.1.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , para impugnar unas disposiciones reglamentarias -o, como en este caso, las bases de una convocatoria- que están específicamente referidas al sector de actividad que constituye su objeto social, en modo alguno significa que también deba serles reconocida legitimación para impugnar toda clase de actos singulares recaídos en procedimientos en los que no han sido parte. El interés legítimo que se les reconoce para impugnar la disposición reglamentaria -o las bases de la convocatoria- se sustenta en la vinculación o conexión directa del objeto social de dichas entidades con la materia que es objeto de regulación; pero, no estando admitida la acción pública en materia de juego, no cabe reconocer a las entidades recurrentes un interés legítimo que las habilite para impugnar las licencias otorgadas a terceras personas en un procedimiento en el que aquéllas no han participado.

En estrecha relación con lo anterior, debe ser igualmente desestimado el motivo de casación cuarto.

En el motivo cuarto se alega la infracción del artículo 26.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , aduciendo las recurrentes que la sentencia recurrida -fundamento de Derecho sexto- no admite la impugnación directa de las normas a que se referían los apartados B) y C) de la demanda, afirmando la Sala de instancia que al formular tales pretensiones la parte actora incurría en desviación procesal, pero en cambio la sentencia sí parece admitir la impugnación indirecta de aquellas normas con motivo de impugnación de las licencias, que es lo que en realidad planteaban las demandantes.

Aunque la representación de las recurrentes pretenda presentar el razonamiento de la Sala de instancia como confuso y contradictorio, tales reproches no pueden ser compartidos.

El fundamento de Derecho sexto de la sentencia explica que no cabe confundir un recurso directo contra una disposición general con una impugnación indirecta, pues este último caso no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra un acto de aplicación, aunque con base -eso sí- en la ilegalidad de la norma. Por ello, en la impugnación indirecta la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino solamente como un motivo de impugnación del acto; y precisamente por ello -explica la sentencia- no se exige que en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se cite específicamente la norma en cuya ilegalidad ha de fundamentarse la impugnación del acto.

Ahora bien, una vez ofrecidas estas explicaciones -que no han sido cuestionadas- la sentencia recurrida señala que en el caso presente la parte demandante no se limita a alegar la ilegalidad de determinadas normas como fundamento para la impugnación del acto sino que "...ha planteado también en su demanda, como pretensión autónoma, la declaración de ilegalidad y nulidad de 1º del artículo 26 del RD 1614/2011, y de la Base 7, documentos a incorporar al Sobre 1, en sus puntos d) y g), así como el Anexo IV de la Orden 3124/11". Y es esta pretensión autónoma de que se declare la nulidad de las normas citadas la que la Sala considera incursa en desviación procesal, al no tratarse aquí de un recurso directo contra tales normas.

De todas formas, la propia Sala de instancia viene a admitir que, como corresponde a un recurso indirecto, la conformidad a derecho de las normas de la convocatoria podría ser examinada, en principio, con ocasión de la impugnación dirigida contra las resoluciones de otorgamiento de las licencias. Y si no se aborda esa tarea en la sentencia es, sencillamente, porque el recurso dirigido contra el otorgamiento de la licencias se declara inadmisible por falta de legitimación de las recurrentes.

Con independencia del recurso directo que una de las aquí recurrentes -no así la otra- dirigió en su día contra las bases aprobadas por Orden EHA/3124/2011, con el resultado al que ya nos hemos referido, lo cierto es que el presente recurso se dirige contra los actos de otorgamiento de las licencias, si bien por vía indirecta se cuestionan también determinadas normas y bases de la convocatoria. Pero al ser declarado inadmisible este recurso, por falta de legitimación de las recurrentes, queda impedido el enjuiciamiento por vía indirecta de tales normas.

Debemos añadir, aunque sea sólo a mayor abundamiento, un dato significativo, bien descrito de la siguiente manera en la resolución de alzada. Dice así esta resolución:

Para mejor comprensión de todo el proceso de otorgamiento de licencias de actividades de juego y sus posteriores recursos, debe exponerse que las empresas Codere Apuestas, S.A. y Misuri, S.A., sociedades que han presentado recursos de alzada contra las resoluciones por las que se otorgaban licencias de actividades de juego a hasta trece empresas solicitantes, pertenecen ambas al Grupo Codere. Igualmente, las sociedades Codere Online, S.A., y Desarrollo Online de Juegos Regulados, S.A. (DOJR), pertenecen ambas igualmente al Grupo Codere, y cada una de ellas ha solicitado y obtenido diversas licencias de actividades de juego en el procedimiento regulado por la Orden EHA/3124/2011.

Codere Online, S.A.U. está participada al 100% por CODERE SLU, propiedad, a su vez, de CODERE, S.A., quién a su vez es la empresa dominante del GRUPO CODERE.

Desarrollo Online de Juegos Regulados, S.A. (DOJR), está participada íntegramente (100%) por CODERE, S.A., quién a su vez es la empresa dominante del GRUPO CODERE.

(Algunos de estos datos son también puestos de manifiesto por el Sr. Abogado del Estado en su contestación a la demanda -folio 20- y, sobre todo, por la parte codemandada -folios 22 y 23 de su contestación a la demanda).

De estos datos se deduce lo siguiente:

Dos empresas del Grupo Codere han participado en el concurso, y obtenido ambas tres licencias generales y ocho licencias singulares (Codere Online S.A. y Desarrollo Online de Juegos Regulados S.A.). Pero otras dos empresas del mismo Grupo (Codere Apuestas, S.A. y Misuri, S.A.) han impugnado, sin participar en el concurso, las licencias que en él se concedieron a la entidad aquí codemandada. (Además de ello, la entidad Misuri, S.A. impugnó también las Bases del concurso, es decir, la Orden EHA/3124/2011, en un proceso que terminó con una sentencia desestimatoria, tal como antes hemos dicho).

Y esta conducta, del todo contradictoria, del Grupo Codere (aprovechándose de un concurso al tiempo que lo impugna) no se compagina bien con las exigencias de la buena fe que impone el artículo 7.1 del Código Civil en el ejercicio de los derechos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben imponerse las costas derivadas del recurso de casación a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por las parte recurridas al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de tres mil euros (3.000 €) respecto de cada una de las partes recurridas -Administración del Estado y Betfair International PLC- más el IVA que en su caso corresponda.