STS 1550/2016, 27 de Junio de 2016

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona dictó sentencia, de fecha 15 de abril de 2014 , desestimatoria del Recurso contencioso-administrativo (Procedimiento Ordinario 568/2011) interpuesto por D.ª Elena y D. Tomás contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la petición cursada al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea en demanda de indemnización y declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración por daños y perjuicios ocasionados a la parte actora como consecuencia de las malformaciones que padece su hijo menor de edad.

La anterior sentencia fue recurrida en apelación por D.ª Elena y D. Tomás , recurso que fue desestimado por Sentencia de 15 de enero de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el Recurso de Apelación 330/2014 .

Solicitada por los citados recurrentes la aclaración de la anterior sentencia, dicha petición fue denegada por Auto de 11 de febrero de 2015.

Mediante escrito presentado el 19 de mayo de 2015 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, D.ª Elena y D. Tomás presentaron demanda de error judicial contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el Recurso de Apelación 330/2014 . Alegan, en síntesis, lo siguiente: 1.- En relación con el consentimiento informado, que ha quedado probado que ni se informó verbalmente a la paciente ni consta en toda la historia clínica de la madre gestante, ningún documento de consentimiento informado para ecografía y, en especial, para la ecografía de diagnóstico prenatal, ni ningún otro documento u anotación clínica que permitiera probar que se le informó acerca de la sensibilidad y capacidad diagnóstica de la técnica ecográfica. 2.- Que la sentencia incurre en error por omitir la declaración de la existencia de "mala praxis", al desestimar la demanda basada en los límites ecográficos de que disponía el Servicio de detección especializado de malformaciones del Hospital Virgen del Camino (dotado de ecógrafos tridimensionales y cuatridimensionales de alta definición), cuando las malformaciones ya habían sido detectadas en el servicio ordinario de ginecología del Hospital de Tudela (dotado de ecógrafos tradicionales bidimensionales). Además, la Administración no ha alegado, y menos probado, una hipotética existencia de la excepción de "fuerza mayor". Por ello, considera que la falta de detección de las malformaciones no sólo priva a los padres de la oportunidad de decidir una interrupción voluntaria del embarazo, sino que constituye el nexo causal suficiente para hacer exigible la indemnización de las consecuencias que el nacimiento en esas condiciones produce en la vida del nacido y en la de sus padres.

Por Diligencia de ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal de fecha 23 de junio de 2015, se tuvo por personada a la parte recurrente, acordándose librar despacho a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra para que emplazara en forma a cuantos hubieran sido parte en el recurso, y remitiera a esta Sala Tercera el correspondiente rollo así como el informe preceptivo a que se refiere el artículo 293.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ).

En este último Informe, el órgano judicial concluye, en relación con el consentimiento informado, que "... el consentimiento previo era innecesario, y la información subsiguiente imposible más allá del que la sentencia del juzgado constata como dado verbalmente, que es lo relativo a los resultados de las ecografías practicadas en Tudela que motivaron el desvío de la gestante a Pamplona en donde no se detectaron nuevas anomalías en el feto". Y en relación con la omisión de la existencia de mala praxis, que "La sentencia, aunque no expresamente, valora la aparente incongruencia en los resultados de las pruebas ecográficas realizadas en Tudela y Pamplona y encuentra la explicación del repetido informe pericial que la da expresa y detenidamente refiriéndose a un "falso negativo relacionado con una limitación diagnóstica de la exploración ecográfica". Por otra parte, la doctrina jurisprudencial del "daño enorme o desproporcionado" se plantea ahora por primera vez.

El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda para el reconocimiento de error judicial mediante escrito presentado el 13 de octubre de 2015, solicitando su inadmisión por no haberse instado previamente incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia a la que se imputa el error; subsidiariamente solicita su desestimación, ya que la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgado, que mantuvo el Tribunal de apelación, es plenamente ajustada a Derecho, sin que exista ningún viso de arbitrariedad o irrazonabilidad de la misma.

La Comunidad Foral de Navarra contestó a la demanda mediante escrito presentado el 16 de noviembre de 2015, solicitando su inadmisión y/o desestimación, al no haberse instado el incidente de nulidad de actuaciones previo y al resultar improcedente utilizar el procedimiento de declaración de error judicial como una nueva instancia.

Y Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros contestó a la demanda mediante escrito presentado el 23 de diciembre de 2015, solicitando su inadmisión por ausencia del incidente de nulidad previo. Subsidiariamente solicita la desestimación de la demanda al no haber incurrido la sentencia en ningún error.

Por Diligencia de ordenación de 13 de enero de 2016 se acordó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que fue emitido mediante escrito presentado el día 19 de febrero de 2016, solicitando la inadmisión de la demanda por no haberse cumplido con el requisito de haber agotado previamente todos los recursos previstos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 293.1.f) de la LOPJ , al no haberse formulado Incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia objeto de la presente demanda. En cuando al fondo del asunto, concluye que la sentencia de la Sala de Navarra no ha incurrido en el error judicial que se denuncia.

Por diligencia de ordenación de 14 de junio de 2016, se señaló para votación y fallo el día 23 de junio de 2016, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

La presente demanda para el reconocimiento de error judicial se interpone contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, desestimatoria del Recurso de Apelación 6/2015 interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona en el Procedimiento Ordinario 568/2011, desestimatoria, a su vez, del recurso contencioso-administrativo interpuesto por los ahora demandantes contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la petición cursada al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea en demanda de indemnización y declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración por daños y perjuicios ocasionados a la parte actora como consecuencia de las malformaciones que padece su hijo menor de edad.

Por parte de la representación procesal de D.ª Elena y D. Tomás se promueve el presente proceso para el reconocimiento de error judicial al considerar que la sentencia incurre en error manifiesto al no apreciar la ausencia del consentimiento informado y al no reconocer la existencia de mala praxis médica.

La Sala debe examinar, como cuestión previa, si la presente demanda para el reconocimiento de error judicial es admisible o no por razón del agotamiento de los recursos, al haberse alegado por el Ministerio Fiscal y por todas las partes recurridas que el requisito relativo al agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento, art. 293.1.f) de la LOPJ , no se ha cumplido.

Según al apartado a) de dicho precepto "La acción judicial para el reconocimiento del error deberá instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse". Así pues, dicho plazo constituye un requisito temporal al que se supedita el éxito de la acción de reconocimiento del error judicial, y dicho plazo, dado el carácter sustantivo y autónomo de la demanda de error judicial frente a la resolución judicial con respecto a la cual se solicita su declaración ---al igual que ocurre con las demandas de revisión de sentencias firmes--- no es un plazo procesal, sino un plazo sustantivo de caducidad del derecho que se rige por las normas establecidas en el artículo 5.2 del Código Civil ( SSTS de 22 de diciembre de 1989 , 20 de octubre de 1990 y 14 de octubre de 2003 ---REJ 18/2002---, todas ellas de la Sala Primera del Tribunal Supremo ).

Por otra parte, el cómputo se inicia desde la notificación de la resolución judicial firme. Así resulta del apartado f) del artículo 293.1 LOPJ , al señalar que "no procederá la declaración de error judicial contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubiera agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento"; tal disposición solo puede referirse a los que resulten procedentes o, al menos, a los que le hayan sido ofrecidos al litigante aunque fueran improcedentes, pero no a cualquier otro recurso que, aunque esté previsto en el ordenamiento, no esté establecido concretamente para combatir el fallo de que se trate.

Es cierto que esta Sala venía estableciendo ---en un principio--- que el plazo para la interposición de la demanda para el reconocimiento de error judicial no se interrumpía por la formalización y desarrollo de un Incidente de nulidad de actuaciones, ni tampoco por la interposición de un Recurso de amparo, sin embargo, a partir de la STS de 23 de septiembre de 2013, de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (REJ 9/2013), esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, asumiendo plenamente los razonamientos contenidos en la citada sentencia, ha considerado que el Incidente de nulidad de actuaciones se incardina dentro del ámbito del artículo 293.1.f) de la LOPJ , decisión, pues, que exige qué, previamente a la interposición de la demanda para el reconocimiento por error judicial, se promueva Incidente de nulidad de actuaciones frente a la resolución judicial a la que imputa el error, comenzando el cómputo del plazo para interponer aquélla a partir de la resolución denegatoria del Incidente de nulidad de actuaciones. Y ello es así porque iniciar un procedimiento específicamente destinado a declarar el error judicial ---como el que ahora nos ocupa--- no tiene sentido cuando la equivocada apreciación de los hechos o aplicación del derecho puede ser un remedio dentro del proceso, a través del Incidente de nulidad de actuaciones.

Por todas, SSTS de 16 de enero , 17 de julio y 2 de septiembre de 2014 , dictadas en los Recursos para reconocimiento de error judicial números 41/2013 , 9/2013 y 18/2013 , respectivamente. En términos similares se pronuncia el Tribunal Constitucional que considera al Incidente de nulidad de actuaciones como "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales, señalando que, en tales casos, antes de acudir en amparo debe solicitarse en vía ordinaria el referido Incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible ... por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre , 74/2003, de 23 de abril , 237/2006, de 17 de julio y 126/2011, de 18 de julio ).

Esta doctrina no es contradictoria con los últimos pronunciamientos al respecto de la citada Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Efectivamente, en la STS (Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ ) de 23 de abril de 2015, REJ 15/2013, se ha recordado que, fuera de este supuesto contemplado por el Tribunal Constitucional en la STC 216/2013, de 19 de diciembre ---esto es, en el que "el propio objeto del proceso consistía en la posible vulneración de derechos fundamentales (derechos a la libertad de expresión y al honor), de forma que la posible lesión del derecho fundamental no resultaba atribuible ex novo a la sentencia que cerraba la vía judicial previa al amparo" - --, ha de entenderse qué, antes de acudir al amparo constitucional, ha de acudirse al incidente excepcional de nulidad de actuaciones para intentar solventar ante la jurisdicción ordinaria eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que no hubiesen podido denunciarse con anterioridad. La misma STS de la Sala Especial recuerda la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su STS de 27 de octubre de 2010 (REJ 32/2008 ), que configura el Incidente de nulidad de actuaciones como un remedio de exigencia previa inexcusable antes de la reparación excepcional del derecho que supone la declaración de error judicial. Y, a su vez, reitera la doctrina establecida por la propia Sala Especial en su ya citada STS de 23 de septiembre de 2013: "haciendo referencia a que la exposición de motivos de la lo 6/2007 por la que se modifica el artículo 241 LOPJ caracteriza el incidente de nulidad de actuaciones como el mecanismo procesal idóneo para identificar y corregir las infracciones de derechos fundamentales acaecidas en el quehacer jurisdiccional y lo configura como el primer escalón de protección y garantía de los derechos fundamentales, como una corrección interna dentro del propio ámbito judicial de las infracciones de los derechos fundamentales, la sala concluye que es una razón de lógica jurídica incluir el incidente de nulidad de actuaciones en el ámbito del artículo 293.1.f) LOPJ como forma de agotar dentro de la propia esfera jurisdiccional las posibilidades de subsanación y corrección del error, apurando las posibilidades de dar a la parte una respuesta judicial a su pretensión, dado que la eventual sentencia estimatoria de una demanda de error judicial no colmaría ese derecho, pues solo daría, a lo sumo, derecho a una indemnización por el error sufrido. en consecuencia, si existe una posibilidad de corregir el error dentro del proceso entiende la sala que habrá que ser apurada siempre antes de acudir al mecanismo indemnizatorio, que solo puede paliar las consecuencias del error, pero nunca equivaler a la satisfacción de la tutela solicitada mediante el ejercicio de la acción" .

En términos similares se han expresado los AATS de la misma Sala Especial de 19 de junio de 2015 (REJ 1/2014 y 2/2015 ), concluyendo, este último, en los siguientes términos: "En suma, la pretendida violación de derechos fundamentales achacada por los demandantes a la referida sentencia no ha sido objeto, ni formal ni materialmente, de ningún incidente de nulidad de actuaciones que permitiera un remedio dentro del proceso. Y así, al no haberse cumplido el requisito establecido en el art. 293.1.f) LOPJ , esta demanda debe ser declarada inadmisible".

En el presente caso, D.ª Elena y D. Tomás no instaron la nulidad de actuaciones contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Navarra a la que se imputa el error, por lo que cabe concluir, por las razones expuestas, que ha quedado incumplido el requisito, exigido por el artículo 293.1.f) de la LOPJ , de haberse agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento para que proceda la declaración de error; lo que determina la desestimación de la presente demanda.

Efectivamente, el supuesto a que se remiten los actores es de los que permitían dar acceso al Incidente excepcional de nulidad de actuaciones según la redacción dada al artículo 241.1 LOPJ por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, redacción modificada, a su vez, por la Disposición Final 1º de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , conforme a la cual, el Incidente excepcional de nulidad de actuaciones puede fundarse en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE .

La materia exclusiva y excluyente del Incidente de nulidad de actuaciones ha de ser la vulneración de un derecho fundamental, no, por tanto cualquier infracción legal. Por ello, el Incidente es solo idóneo para remediar violaciones de derechos fundamentales (salvo que, como se ha señalado, el propio objeto del procedimiento fuese la lesión de un derecho fundamental), debiendo, por tanto, analizarse, si la pretensión ejercitada a través de la demanda de error judicial lleva aparejada una eventual vulneración de un derecho fundamental para que resulte exigible promover previamente el incidente.

Pues bien, los actores fundamentan su pretensión en la existencia de una inadecuada valoración de la prueba y en la interpretación errónea de la jurisprudencia del Tribunal Supremo llevada a cabo por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, lo cual, en su caso, comportaría una lesión del derecho fundamental de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE .

En consecuencia, ha de entenderse que la pretensión ejercitada afecta a una eventual vulneración de un derecho fundamental de los contemplados en el artículo 53.2 CE y que, por lo tanto, resultaba exigible haber promovido el incidente excepcional de nulidad de actuaciones como remedio ordinario a través del que la parte pudiera haber obtenido una respuesta judicial a su pretensión antes de acudir a una demanda de error judicial, pues, ni siquiera la eventual estimación de la misma puede colmar su derecho, al tratarse de un mecanismo indemnizatorio subsidiario que, aunque pueda paliar las consecuencias del error, nunca puede equivaler a la satisfacción de la tutela solicitada mediante el ejercicio de la acción.

Por lo tanto, la Sala estima que procede desestimar la demanda de error judicial por falta de agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 293, apartado 1, letra e) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial y en el artículo 516, apartado 2, de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte recurrente.

Sin embargo, la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 139.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, procede señalar, por todos los conceptos que integran las costas, la cantidad máxima de 1.000 euros para cada una de las partes recurridas.