STS 1546/2016, 27 de Junio de 2016

D. Modesto interpuso Recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Concello de Lugo de 7 de junio de 2010, por la que se resuelve el concurso para la provisión del puesto de trabajo de Jefe del Servicio Técnico Asesor de Recursos Humanos del citado Concello.

Del anterior Recurso Contencioso-administrativo conoció el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Lugo (PA 283/2011), el cual dictó Sentencia el 27 de marzo de 2013 , declarando inadmisible el recurso por concurrir la causa prevista en el artículo 69.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA).

Recurrida en apelación la anterior sentencia por la representación procesal de D. Modesto , la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó Sentencia el día 13 de noviembre de 2013 (RA 284/2013), cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA LUISA PANDO CARACENA, en nombre y representación de Modesto contra la sentencia de 27 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Lugo , por la que se inadmitió por extemporáneo el recurso interpuesto por el apelante contra la Resolución del Concello de Lugo de 7 de junio de 2010 por la que se resuelve el concurso para la provisión del puesto de trabajo de Jefe del Servicio Técnico Asesor de Recursos Humanos del Concello, REVOCANDO la decisión de inadmisión y DESESTIMANDO el recurso en cuanto al fondo, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

La representación procesal de D. Modesto instó la aclaración de la anterior sentencia, suplicando que se acordara aclarar: "1º.- Si la declaración improcedente de caducidad en la instancia conlleva la pérdida de la propia instancia judicial, y por tanto no ha de entrar a conocer el juzgado de instancia en el fondo del asunto litigioso. 2º.- Si el hecho de haber ostentado la condición de empleado público, tanto contratado laboral como funcionario, permite conservar el derecho a participar en concursos de provisión de puestos de trabajo una vez perdida la condición de empleado público o de funcionario por alguna de las causas previstas en derecho. 3º.- Si no resulta de todo punto imposible realizar el cómputo de los puntos de un aspirante en un concurso, y emplear tal cómputo como argumento, si una de las bases por las que se rige el mismo establece una puntuación mínima por el concepto de antigüedad o tiempo de prestación de servicios, y el aspirante no supera la exigencia de esa base " .

Petición de aclaración que fue desestimada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante auto de 29 de noviembre de 2013 .

Con fecha 11 de febrero de 2014, el procurador de los Tribunales D. Isacio Calleja García, actuando en nombre y representación de D. Modesto , presenta en el Registro General de este Tribunal demanda de reconocimiento de error judicial contra la Sentencia de 13 de noviembre de 2013, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de apelación nº 284/2013 . Tras una prolija exposición de hechos, funda la demanda, en síntesis, en que la sentencia ha efectuado una aplicación indebida del artículo 2.4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto del Empleado Público, "... al no aplicar el citado artículo dentro del marco del propio texto legal, ya que el mismo artículo 2, en su punto 3 exceptúa la aplicación del Capítulo II de su Título III, es decir tanto la carrera profesional como la promoción interna para el personal laboral estatutario adscrito a los servicios de salud de las Comunidades Autónomas, así como el artículo 79 del mismo texto legal ... " , y la codemandada y concursante no había accedido a la condición de funcionario, ni desempeñaba puesto alguno por concurso anterior. Añade que se incurre en error en la aplicación de derecho al no considerar como requisito fundamental el artículo 61.6 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , ya que la codemandada no puede acreditar, ni acredita en autos, la superación de proceso selectivo alguno en ninguna de las Administraciones Públicas. Considera asimismo un error la aplicación del artículo 85.10 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), habiéndosele privado de una instancia, pues la Sala, estimado el recurso de apelación por no considerar extemporáneo el recurso, debió de haber devuelto las actuaciones al Juzgado para que se pronunciara sobre el fondo; además, el recurso de casación del artículo 86 de la LRJCA debía ser de aplicación, ya que la pretensión deducida en la demanda afectaba al nacimiento o extinción de la relación de servicios de funcionarios de carrera. Y considera también producido un error en la valoración de los hechos el no haber entrado a conocer sobre la situación de vinculación con la Administración de la codemandada como personal al Servicio de las Administraciones Públicas en el momento de la celebración del concurso, inexistente. Por último, alega error en la fijación de los hechos, al no contemplar todos los sometidos a la consideración de la Sala.

Por Diligencia de ordenación de la Sra. Secretaria de esta Sección de 17 de febrero de 2014 se tuvo por personada a la parte recurrente, acordándose librar despacho a la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia para que emplazara en forma a cuantos hubieran sido parte en el recurso, con excepción de la recurrente y remitiera a esta Sala Tercera el correspondiente rollo, así como el informe preceptivo a que se refiere el artículo 293.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ).

En este último Informe, el órgano judicial, tras negar rotundamente las que considera graves acusaciones contenidas en la demanda para el reconocimiento de error judicial, manifiesta en síntesis que "... después de resolver la conformidad a derecho de las bases de la convocatoria declarando la procedencia de considerar al personal estatutario incluido tanto en el término empleados públicos -utilizado en las mismas- como en el funcionario público -propuesto por el recurrente y con el que el recurrente pretendía sustituirlo- la única solución coherente con ese anterior pronunciamiento, dados los términos en los que venía planteado el debate, era validar la adjudicación objeto de impugnación (...). Pero además, por otra parte, la falta de aplicación de las previsiones sobre la carrera profesional de los funcionarios al personal estatutario -sin duda porque los mismos tienen un régimen específico en la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud- es un argumento nuevo que no se contenía en el recurso de apelación planteado por el recurrente ni siquiera en la solicitud de aclaración, por lo que, a juicio de esta Sala el recurrente está basando su demanda en argumentos nuevos no esgrimidos ante esta Sala y respecto de los cuales no nos hemos pronunciado", y añade que "... si bien se entienden las ventajas procesales que una eventual estimación del recurso en la instancia le hubiere podido reportar al demandante, al modesto entender de esta Sala la desestimación en el fondo de la cuestión suscitada resultaba obligada a la misma dados los términos en los que aparece redactada de lege data el apartado 10 del Art. 85 de la LRJCA ".

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 11 de julio de 2014, solicitando su desestimación, pues la resolución atacada no es en absoluta errónea, ni como tal puede calificarse, pretendiendo utilizar el procedimiento de error judicial como una tercera instancia no prevista legalmente.

Por su parte, la representación procesal de Dª. Otilia contestó a la demanda mediante escrito presentado el 31 de julio de 2014, solicitando su desestimación, pues considera que la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es plenamente conforme a Derecho, sin que adolezca de error alguno en su contenido.

Por auto de 24 de febrero de 2015 ---confirmado en reposición por auto de 17 de junio siguiente--- se acordó no haber lugar a recibir el proceso a prueba, y por diligencia de ordenación de 28 de septiembre de 2015 se acordó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que fue emitido mediante escrito presentado el 16 de octubre de 2015.

En dicho informe, el Fiscal solicita la inadmisión de la demanda por incumplimiento del requisito establecido por el artículo 293.1.f) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), al no haberse interpuesto previamente el incidente de nulidad de actuaciones. En cuanto al fondo del asunto, considera que la demanda debe de desestimarse, pues la Sala de Galicia sustenta el fallo de su sentencia en una interpretación lógica y razonable del ordenamiento jurídico.

Por Diligencia de ordenación de 20 de octubre de 2015 se declararon las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento, y, por nueva diligencia de ordenación de fecha 14 de junio de 2016 se señaló para votación y fallo de este Procedimiento de revisión de sentencia el día 23 de junio de 2016, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

La presente demanda para el reconocimiento de error judicial se interpone por D. Modesto , contra la Sentencia de 13 de noviembre de 2013, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que estimó el Recurso de Apelación 284/2013 , que, estimando el recurso de apelación, revoca la sentencia de 27 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Lugo (que inadmitió por extemporáneo el recurso interpuesto por el apelante contra la Resolución del Concello de Lugo de 7 de junio de 2010 por la que se resuelve el concurso para la provisión del puesto de trabajo de Jefe del Servicio Técnico Asesor de Recursos Humanos del Concello), y desestima el recurso en cuanto al fondo.

La Sala debe examinar, como cuestión previa, si la presente demanda para el reconocimiento de error judicial es admisible o no por razón del agotamiento de los recursos, al haber alegado por el Ministerio Fiscal que el requisito relativo al agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento, art. 293.1.f) de la LOPJ , no se ha cumplido.

Según dicho precepto "La acción judicial para el reconocimiento del error deberá instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse". Así pues, dicho plazo constituye un requisito temporal al que se supedita el éxito de la acción de reconocimiento del error judicial, y dicho plazo, dado el carácter sustantivo y autónomo de la demanda de error judicial frente a la resolución judicial con respecto a la cual se solicita su declaración ---al igual que ocurre con las demandas de revisión de sentencias firmes--- no es un plazo procesal, sino un plazo sustantivo de caducidad del derecho que se rige por las normas establecidas en el artículo 5.2 del Código Civil ( SSTS de 22 de diciembre de 1989 , 20 de octubre de 1990 y 14 de octubre de 2003 ---REJ 18/2002---, todas ellas de la Sala Primera del Tribunal Supremo ).

Por otra parte, el cómputo se inicia desde la notificación de la resolución judicial firme. Así resulta del apartado f) del artículo 293.1 LOPJ , al señalar que "no procederá la declaración de error judicial contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubiera agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento"; tal disposición solo puede referirse a los que resulten procedentes o, al menos, a los que le hayan sido ofrecidos al litigante aunque fueran improcedentes, pero no a cualquier otro recurso que, aunque esté previsto en el ordenamiento, no esté establecido concretamente para combatir el fallo de que se trate.

Es cierto que esta Sala venía estableciendo ---en un principio--- que el plazo para la interposición de la demanda para el reconocimiento de error judicial no se interrumpía por la formalización y desarrollo de un Incidente de nulidad de actuaciones, ni tampoco por la interposición de un Recurso de amparo, sin embargo, a partir de la STS de 23 de septiembre de 2013, de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (REJ 9/2013), esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, asumiendo plenamente los razonamientos contenidos en la citada sentencia, ha considerado que el Incidente de nulidad de actuaciones se incardina dentro del ámbito del artículo 293.1.f) de la LOPJ , decisión, pues, que exige qué, previamente a la interposición de la demanda para el reconocimiento por error judicial, se promueva Incidente de nulidad de actuaciones frente a la resolución judicial a la que imputa el error, comenzando el cómputo del plazo para interponer aquélla a partir de la resolución denegatoria del Incidente de nulidad de actuaciones. Y ello es así porque iniciar un procedimiento específicamente destinado a declarar el error judicial ---como el que ahora nos ocupa--- no tiene sentido cuando la equivocada apreciación de los hechos o aplicación del derecho puede ser un remedio dentro del proceso, a través del Incidente de nulidad de actuaciones.

Por todas, SSTS de 16 de enero , 17 de julio y 2 de septiembre de 2014 , dictadas en los Recursos para reconocimiento de error judicial números 41/2013 , 9/2013 y 18/2013 , respectivamente. En términos similares se pronuncia el Tribunal Constitucional que considera al Incidente de nulidad de actuaciones como "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales, señalando que, en tales casos, antes de acudir en amparo debe solicitarse en vía ordinaria el referido Incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible ... por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre , 74/2003, de 23 de abril , 237/2006, de 17 de julio y 126/2011, de 18 de julio ).

Esta doctrina no es contradictoria con los últimos pronunciamientos al respecto de la citada Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Efectivamente, en la STS (Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ ) de 23 de abril de 2015, REJ 15/2013, se ha recordado que, fuera de este supuesto contemplado por el Tribunal Constitucional en la STC 216/2013, de 19 de diciembre ---esto es, en el que "el propio objeto del proceso consistía en la posible vulneración de derechos fundamentales (derechos a la libertad de expresión y al honor), de forma que la posible lesión del derecho fundamental no resultaba atribuible ex novo a la sentencia que cerraba la vía judicial previa al amparo" - --, ha de entenderse qué, antes de acudir al amparo constitucional, ha de acudirse al incidente excepcional de nulidad de actuaciones para intentar solventar ante la jurisdicción ordinaria eventuales vulneraciones de derechos fundamentales que no hubiesen podido denunciarse con anterioridad. La misma STS de la Sala Especial recuerda la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su STS de 27 de octubre de 2010 (REJ 32/2008 ), que configura el Incidente de nulidad de actuaciones como un remedio de exigencia previa inexcusable antes de la reparación excepcional del derecho que supone la declaración de error judicial. Y, a su vez, reitera la doctrina establecida por la propia Sala Especial en su ya citada STS de 23 de septiembre de 2013: "haciendo referencia a que la exposición de motivos de la lo 6/2007 por la que se modifica el artículo 241 LOPJ caracteriza el incidente de nulidad de actuaciones como el mecanismo procesal idóneo para identificar y corregir las infracciones de derechos fundamentales acaecidas en el quehacer jurisdiccional y lo configura como el primer escalón de protección y garantía de los derechos fundamentales, como una corrección interna dentro del propio ámbito judicial de las infracciones de los derechos fundamentales, la sala concluye que es una razón de lógica jurídica incluir el incidente de nulidad de actuaciones en el ámbito del artículo 293.1.f) LOPJ como forma de agotar dentro de la propia esfera jurisdiccional las posibilidades de subsanación y corrección del error, apurando las posibilidades de dar a la parte una respuesta judicial a su pretensión, dado que la eventual sentencia estimatoria de una demanda de error judicial no colmaría ese derecho, pues solo daría, a lo sumo, derecho a una indemnización por el error sufrido. en consecuencia, si existe una posibilidad de corregir el error dentro del proceso entiende la sala que habrá que ser apurada siempre antes de acudir al mecanismo indemnizatorio, que solo puede paliar las consecuencias del error, pero nunca equivaler a la satisfacción de la tutela solicitada mediante el ejercicio de la acción" .

En términos similares se han expresado los AATS de la misma Sala Especial de 19 de junio de 2015 (REJ 1/2014 y 2/2015 ), concluyendo, este último, en los siguientes términos: "En suma, la pretendida violación de derechos fundamentales achacada por los demandantes a la referida sentencia no ha sido objeto, ni formal ni materialmente, de ningún incidente de nulidad de actuaciones que permitiera un remedio dentro del proceso. Y así, al no haberse cumplido el requisito establecido en el art. 293.1.f) LOPJ , esta demanda debe ser declarada inadmisible".

Pues bien, en el presente caso, D. Modesto no instó la nulidad de actuaciones contra la sentencia y el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra a los que se imputa el error, por lo que cabe concluir, por las razones expuestas, que ha quedado incumplido el requisito, exigido por el art. 293.1.f) de la LOPJ , de haberse agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento para que proceda la declaración de error; lo que determina la desestimación de la presente demanda.

Efectivamente, el supuesto a que se remite la actora es de los que permitían dar acceso al Incidente excepcional de nulidad de actuaciones según la redacción dada al artículo 241.1 LOPJ por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, redacción modificada, a su vez, por la Disposición Final 1º de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , conforme a la cual, el Incidente excepcional de nulidad de actuaciones puede fundarse en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE .

La materia exclusiva y excluyente del Incidente de nulidad de actuaciones ha de ser la vulneración de un derecho fundamental, no, por tanto cualquier infracción legal. Por ello, el Incidente es solo idóneo para remediar violaciones de derechos fundamentales (salvo que, como se ha señalado, el propio objeto del procedimiento fuese la lesión de un derecho fundamental), debiendo, por tanto, analizarse, si la pretensión ejercitada a través de la demanda de error judicial lleva aparejada una eventual vulneración de un derecho fundamental para que resulte exigible promover previamente el incidente.

Pues bien, el actor fundamenta su pretensión anulatoria en la existencia de un error en la aplicación del derecho así como en la fijación y valoración de los hechos llevada a cabo por la Sala de lo Contencioso Administrativo, lo cual, en su caso, comportaría una lesión del derecho fundamental de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE .

En consecuencia, ha de entenderse que la pretensión ejercitada afecta a una eventual vulneración de un derecho fundamental de los contemplados en el artículo 53.2 CE y que, por lo tanto, resultaba exigible haber promovido el Incidente excepcional de nulidad de actuaciones como remedio ordinario a través del que la parte pudiera haber obtenido una respuesta judicial a su pretensión antes de acudir a una demanda de error judicial, pues, ni siquiera la eventual estimación de la misma puede colmar su derecho, al tratarse de un mecanismo indemnizatorio subsidiario que, aunque pueda paliar las consecuencias del error, nunca puede equivaler a la satisfacción de la tutela solicitada mediante el ejercicio de la acción.

Por lo tanto, la Sala estima que procede desestimar la demanda de error judicial por falta de agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento.

De conformidad con lo dispuesto en las letras c ) y e) del artículo 293.1 de la LOPJ ---en relación con los artículos 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) y 516.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)---, procede condenar en costas a la parte demandante, y acordar la pérdida del depósito constituido.

Sin embargo, la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 139.3 de la misma LRJCA , establece que, por todos los conceptos que las integran, y a la vista de las actuaciones procesales desarrolladas, el límite máximo de las mismas será el de 3.000 euros.