ATS 1088/2016, 30 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en autos nº Rollo de Sala 101/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 3871/2014, del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 9 de febrero de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Hugo , como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cuantía notoria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis (6) años y nueve (9) meses de prisión, con la accesoria, en su caso, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doscientos sesenta mil (260.000) €. Así como también le condenamos al pago de las costas procesales."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Hugo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Bejarano Sánchez.

El recurrente alega cuatro motivos de casación:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de ley, del art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 16 CP .

3) Infracción de ley, del art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 29 CP .

4) Infracción de ley, del art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 ambos del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

A) En el primer motivo se alega vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del recurso considera que no existe suficiente prueba de cargo. Sostiene que aportó una explicación coherente y consistente, así como persistente, de los motivos que le llevaron a recoger el paquete postal: una persona a la que le debía dinero le pidió el favor de ir a recoger el mismo.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   Finalmente no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, o tener unas alternativas valorativas diversas, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental. Tal y como ha efectuado el Tribunal en el presente caso.

3. Se declaró probado que el acusado Hugo , sobre las 12.30 horas del día 2 de septiembre de 2014, se personó en la estafeta de Correos sita en la Avda. Mistral de Barcelona, con el propósito de recoger un paquete procedente de Colombia y remitido por persona desconocida, a nombre de Araceli , identidad que había sido facilitada al remitente por el acusado, siendo la referida Sra. Araceli completamente ajena al envío. Para la retirada del paquete, el acusado mostró los documentos acreditativos de la autorización, aparentemente firmada por Araceli , junto con una fotocopia de su documento de identidad. Portaba también consigo el acusado el original. Dicho DNI le había sido sustraído a la Sra. Araceli unos meses antes, por personas desconocidas.

   Como se trataba de un paquete que estaba siendo controlado por agentes de la Guardia Civil, por haber detectado la ilicitud de su contenido, en el momento en que el acusado se disponía a retirar el paquete, fue detenido éste e intervenido el paquete. En su interior se escondían cinco planchas camufladas en distintas partes, con un total de 1.803 gramos brutos de cocaína que, convenientemente analizada, arrojó unos niveles de pureza del 61%, con un margen de error de +- 3%, cantidad de droga que el acusado tenía destinada al comercio y venta entre terceros en el mercado ilícito, en que hubiere alcanzado un valor total de 129.163 euros.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

   1) Declaración testifical de los agentes de policía que formaban parte del dispositivo montado para el control de la entrega del paquete identificado y que tomaron parte en la diligencia de apertura y acceso a su contenido. Describieron el contenido del paquete, de acuerdo con el relato de los Hechos Probados. Igualmente describieron las circunstancias en las que el acusado se presentó en la estafeta de correos, que portaba la fotocopia y el original del DNI de la persona citada en los Hechos Probados, que nada tenía que ver con los mismos, y que había denunciado sus sustracción meses antes. Así mismo portaba la autorización para su recogida, firmada por la supuesta destinataria del paquete. Observaron que el acusado a su llegada a la estafeta realizaba un comportamiento claro de recelo y aseguramiento del entorno. Accedió a la estafeta una hora antes de que finalmente se decidiera a entregar la documentación para recoger el paquete.

   2) Pericial acreditativa de la cantidad, riqueza y valor de la droga que se encontraba en el interior del paquete.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia, porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente participó en el tráfico de estupefacientes. Ello se infiere de que portaba la fotocopia y original del DNI de la supuesta destinataria del paquete, con la autorización de la misma aparentemente firmada por ella. Su participación en los hechos se determina por cuanto los datos aportados al remitente del paquete, fueron dados por él, al ser quien disponía de la documentación. Para el Tribunal sólo él tenía control sobre la identidad del destinatario del envío, de modo que sólo pudo ser él quien cerrara el plan con el remitente, en condiciones de asegurar en su persona la recepción.

   Y ello se desprende de que fue él quien se interesó en su recepción, acudiendo personalmente a la oficina de correos para hacerse con el paquete que contenía la droga, llevando la documentación necesaria para tal fin.

   No resulta lógico ni creíble su versión de que desconocía el contenido ilícito del paquete, y que acudió por encargo de una persona a la que debía dinero. Esa persona no era la titular de la documentación que le fue entregada. Y no es racional que se le encargue la recepción de una cantidad tan importante de droga, con el alto precio que representa en el mercado ilícito, sin asegurarse que el receptor tiene conocimiento de la realidad del envío.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo se alega infracción de ley del art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 16 CP .

Considera que no ha quedado acreditado que tuviera relación con la operación de importación ilícita de la droga a territorio nacional, y además no tuvo en ningún momento la disponibilidad de la sustancia, por cuanto se trató de una entrega vigilada, y su detención fue inmediata.

Debió aceptarse que, en todo caso, el hecho constituyó un delito intentado.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

   Esta Sala ha manifestado, en reiteradas ocasiones, que es excepcional la apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica. Y que será apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Por ello, en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios. Ello supone que, en estos casos, el acusado no debe haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; no debe ser el destinatario de la mercancía; y no ha de tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas ( Sentencia nº 416/2003, de 20 de marzo ; nº 368/2002, de 21 de febrero ; o nº 835/2001, de 12 de mayo , entre otras).

3. En aplicación de la doctrina jurisprudencial mencionada, no cabe considerar la conducta del recurrente como tentativa. De acuerdo con el Tribunal de instancia acude a recibir la droga a la oficina de correos, y conforme a los datos que él aporta (código de recepción) y la identidad del receptor, al tener su DNI y la autorización firmada por la supuesta receptora, el paquete le fue entregado. Ha quedado acreditado, de acuerdo con la prueba practicada, que era el verdadero destinatario final de la droga, y quien participó facilitando los falsos datos del receptor al remitente. Necesariamente iba a ser poseedor material del mismo y de la sustancia que recogió en la estafeta. El hecho esta consumado, por cuanto su intervención no se limitó a la simple recogida del paquete, cuando la droga ya había llegado a España.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo se alega infracción de ley del art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 29 del Código Penal .

El recurrente reclama la consideración de complicidad en los hechos. Únicamente fue la persona que asumió el riesgo de acudir a correos a recoger el paquete. Se sabe que los auténticos traficantes mantienen la suficiente distancia para no ser identificados, y que contratan a personas con graves problemas económicos y personales para asumir estas funciones. Su papel fue accesorio por fungible.

2. Es de aplicación la doctrina apuntada en el Razonamiento Jurídico anterior.

   La STS 659/2007 de 6-7 dice "Como recuerda la STS de 20-4-2007, nº 312/2007 , esta Sala, tratando de deslindar o separar de la autoría conductas participativas en el hecho del otro, notoriamente alejadas del ilícito principal, se ha ido perfilando una doctrina, que partiendo de que el art. 29 CP existe y no resulta excluido de antemano de las posibilidades de atribución subjetiva del hecho delictivo previsto en el art. 368 CP , es factible condenar por complicidad en hipótesis de "colaboraciones con el colaborador".

3. En aplicación de la doctrina jurisprudencial mencionada la conducta no es de complicidad. El Tribunal lo calificó de autor, y en esa línea debemos afirmar que recibir un paquete con una importante cantidad de droga no puede considerarse como una conducta de colaboración o de favorecimiento del favorecedor del tráfico de drogas, sino como una conducta constitutiva de autoría; dado que quedó acreditada su participación en la aportación de los datos del supuesto receptor, teniendo en su mano la documentación que sólo a él le permitía recoger la sustancia. Todo ello le convierte en coautor, al tener dominio funcional del plan global, desde su inicio, cuando se remite la droga a España.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el cuarto motivo de su recurso infracción de ley del art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 ambos del CP .

Considera que debe ser aplicada la circunstancia atenuante de drogadicción, al constar que era, en el momento de los hechos, consumidor crónico de cocaína y otras sustancias estupefacientes. Su actuación fue casi impulsiva, alejada de la consideración de un pan complejo y preconcebido.

2. Es de aplicación la doctrina citada en los Razonamientos Jurídicos anteriores.

3. En los hechos probados de la sentencia no consta elemento alguno que acredite la disminución en la capacidad de culpabilidad del recurrente.

La Sentencia recurrida, de acuerdo con los hechos tal y como quedaron acreditados, considera que no concurre la circunstancia atenuante de drogadicción que interesaba la defensa. Considera que en el informe forense que consta en autos se constata un consumo previo y coincidente con las fechas de los hechos por parte del acusado, y se consigna la observación de signos de rinitis hemorrágica, de aparente origen relacionado con el consumo de cocaína por esta vía. Pero en el informe no se indica elemento alguno que permita conocer el estado de afectación facultativa que pudiera presentar el acusado en el momento de los hechos. A lo que añade que se trata de unos hechos de complejidad y elaboración previa, que requiere plenitud facultativa en quien diseña el envío y compromete su retirada, abiertamente incompatible con las afectaciones que busca en su reconocimiento la defensa del acusado. Se trata de conductas que revelan, lejos de aquella minoración, un claro y decidido afán de lucro.

Por tanto no se dispone de prueba suficiente para tener por acreditado que el acusado estuviera afectado por causa de la drogadicción al cometer los hechos delictivos enjuiciados.

Con respecto a esta cuestión, debe recordarse que conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión de la responsabilidad penal del sujeto, total o parcial o la simple atenuación, incluyendo la analógica, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de la comisión de los hechos.

De acuerdo con los Hechos Probados, dada la vía casacional utilizada, y de acuerdo con el Tribunal de instancia, valorado el informe forense presentado, no cabe apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal propuesta por el recurrente.

Finalmente a ello debe añadirse que la pena impuesta, si bien supera la mínima imponible en nueve meses, se encuentra en la mitad inferior de la prevista en el art. 369.1.5º CP ; pena que, incluso de haberse apreciado la atenuante solicitada, se encontraría dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: