STS 602/2016, 7 de Julio de 2016

1. Este recurrente formula un total de nueve motivos , sin embargo, siete de ellos los dedica a impugnar desde diferentes perspectivas su intervención en el hecho de haber rociado a las víctimas con gas pimienta y haberles ocasionado lesiones de carácter leve. Este hecho concreto se produjo ya al final del atraco perpetrado en la sucursal bancaria, en el que el recurrente admite haber intervenido, pese a lo cual muestra un notable interés en advertir y clarificar que él no fue la persona que roció a las víctimas con el referido gas, dando a entender que el grueso de su responsabilidad y de su condena depende de ese dato, extremo que claramente no es así.

El acusado Aureliano , tras admitir su intervención en el atraco, dedica los motivos 1º, 3º, 4º, 6º, 7º, 8º y 9º de su recurso a impugnar su participación en el hecho que integra el inciso final de la descripción que se acaba de hacer: que los acusados introdujeron a los tres empleados en el despacho del director y los rociaron con un spray lacrimógeno para facilitar su huida.

Su impugnación de la intervención en este acto concreto del relato fáctico será examinada de forma conjunta desde las diferentes perspectivas en que lo plantea el recurrente: tanto en su aspecto fáctico como en el estrictamente jurídico.

2. En lo que atañe a su intervención en el hecho del rociamiento con el gas pimienta , aun siendo cierto que no consta acreditado que fue este recurrente la persona que realizó ese acto final para asegurar la huida, ello carece de relevancia a los efectos de la responsabilidad penal de tres sujetos que actúan planificadamente en acción conjunta y que son conscientes todos ellos de los instrumentos que van a utilizar para llevar a cabo la acción delictiva con un resultado fructífero para sus intereses y sin riesgo de ser detenidos.

En efecto, se está ante una acción delictiva ejecutada por tres personas, de común acuerdo, que toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito de robo con violencia e intimidación. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo . Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La existencia de una decisión conjunta , elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

De otra parte, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del codominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo , que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional , que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya se haya consumado.

Pues bien, en el presente caso los hechos fueron ejecutados por tres sujetos, uno de los cuales era el propio recurrente, a tenor de la prueba practicada y de sus propias declaraciones. Para la perpetración del delito utilizaron dos armas blancas y también una pistola cuyas características se ignoran. Los tres, obviamente, conocían las armas que llevaban a efectos de intimidación y también la existencia de un gas lacrimógeno para proteger la huida. El hecho de que ese gas no fuera utilizado personalmente por el acusado recurrente no quiere decir que no supiera que lo llevaban para perpetrar el robo, puesto que lo planificaron conjuntamente, poniéndose de acuerdo sobre los medios a utilizar para perpetrar la ejecución de la acción depredadora. Conocía, pues, el acusado las armas que incluyeron en su plan y las posibilidades que había de utilizarlas, tanto las de carácter principal como las secundarias, como era un spray de gas lacrimógeno que podía ayudarles en el momento de abandonar el lugar.

Siendo así, resulta indiferente que el acusado fuera la persona que accionó el gas lacrimógeno o fuera otro de los coautores. Lo cierto es que, según la teoría del dominio del hecho, sin duda aplicable al presente caso, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca . A este respecto, se afirma por la jurisprudencia que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras).

Por consiguiente, el acusado ha de ser considerado coautor de la perpetración del atraco con todas sus incidencias y los procedimientos de intimidación y violencia utilizados, ya que ni es preciso que él fuera uno de los dos que portaba un arma blanca ni tampoco que fuera el sujeto que utilizó el gas lacrimógeno. Tales circunstancias singulares son atribuibles recíprocamente a todos los que proyectan, planifican e intervienen en la ejecución del hecho delictivo, cualquiera que fuera la distribución de funciones que internamente se hubieran asignado entre ellos a la fase de estricta ejecución.

Y también debe quedar claro, a tenor de lo razonado, que la utilización de armas blancas como instrumentos peligrosos integran el subtipo agravado del art. 242.3 del C. Penal , toda vez que el uso de armas no es una modalidad de acción inherente a todo robo con violencia o intimidación, pues pueden utilizarse otros medios que generen menos riesgo para la vida y la integridad física de las víctimas y que sean por sí menos conminatorios.

Con base en lo argumentado, deben decaer los motivos primero, tercero y cuarto del recurso. Y también los motivos relativos al quebrantamiento de forma (el sexto y el séptimo) y los relativos a la presunción de inocencia (motivos octavo y noveno), ya que la afirmación que se hace en la sentencia de que los tres introdujeron a los empleados en el despacho del director y los rociaron con un spray lacrimógeno para facilitar su huida y no ser perseguidos, es una forma de expresar que ese acto concreto entraba dentro de los planes de la ejecución del robo y resultaba indiferente quién de los tres acusados fuera el encargado de llevar el gas lacrimógeno y utilizarlo en un momento determinado.

De modo que, aunque se hubiera especificado cuál de los tres entró en el despacho del director de la sucursal y activó el spray, las consecuencias penales para los tres intervinientes en el atraco, a tenor de todo lo explicado sobre la coautoría, serían las mismas. Los tres han de responder penalmente de esa acción concreta de la activación del spray con independencia de quién la materializara realmente, habida cuenta que entraba dentro de los planes y obedecía simplemente a la distribución de los roles o funciones dentro de lo que se había planificado y ejecutado como una conducta delictiva conjunta con imputación recíproca entre los autores de los hechos previamente proyectados, decididos y finalmente ejecutados.

Así las cosas, y tratándose de un acto inherente a la acción conjunta delictiva y asumido por todos sus coautores, deben desestimarse los siete motivos formulados por el recurrente en relación con el uso del gas lacrimógeno y el resultado lesivo que se derivó de su empleo como medio para proteger la huida.

En el motivo segundo invoca el recurrente, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., la inaplicación indebida de la atenuante analógica de confesión prevista en los apartados 4 ª y 7ª del art. 21 del C. Penal .

La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; 1104/2010, de 29-11 ; 318/2014, de 11-4 ; y 541/2015 , de 18- 9, entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento , entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él , lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Pues bien, en el presente caso, tal como se advierte en la sentencia recurrida, la confesión del acusado sobre su autoría se produjo en la fase de plenario cuando concurrían pruebas de cargo contundentes contra el acusado: había sido identificado en rueda judicial y también se veía su imagen en una cinta de vídeo. Por lo tanto, cuando confesó su autoría el procedimiento ya estaba dirigido contra él y además con unas pruebas incriminatorias incuestionables.

Sabedor de esa situación, pretende el impugnante que se aprecie la atenuante por analogía. Sin embargo, para ello sería preciso que aportara alguna información ajena a su coautoría que tuviera cierta utilidad para el resultado del proceso, circunstancia que desde luego no se ha dado. Pues, siendo conocedor el recurrente de las dos personas que lo acompañaron a realizar el atraco, no aportó datos ni pruebas determinantes que facilitaran su identificación, por lo que no se cuenta con elemento alguno que objetivamente justifique en este supuesto la aplicación en ninguna de sus modalidades de la atenuante de confesión que postula.

El motivo segundo debe, pues, rechazarse.

Por último, y en lo que concierne al motivo quinto del recurso, encauzado a través del art. 849.1º de la LECr ., se vuelve a insistir en que no está justificada la condena por las faltas y tampoco la responsabilidad civil que de ella se deriva, tema que ya ha sido examinado en los fundamentos precedentes.

Además, se incide en la aplicación indebida del apartado 5 del art. 50 del C. Penal , por haber una pena de multa con una cuota diaria de seis euros, cuota que considera excesiva.

Sin embargo, lo cierto es que la cuantía de esa cuota está ubicada en la franja más baja que se suele aplicar en una pena de multa, resultando totalmente extraordinario que se fijen cuotas diarias inferiores a esa cuantía de seis euros. Por lo cual, no puede estimarse en el presente caso que la Audiencia haya operado con criterios de ponderación desproporcionados o excesivos que justifiquen una modificación de la cuota en esta instancia.

Por lo tanto, se desestima también este motivo y con él la totalidad del recurso, imponiéndole al impugnante las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

2. Recurso de Eladio

En el primer motivo del recurso aduce la parte la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia , argumentando que la Audiencia no contó con prueba de cargo suficiente para considerar al recurrente como una de las tres personas que intervinieron en el atraco, por lo que se habría vulnerado la presunción constitucional ( art. 24 CE ).

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

El examen de la sentencia recurrida permite verificar que la Audiencia fundamenta la prueba de la autoría del recurrente en las manifestaciones de la testigo Violeta , cajera de la oficina bancaria donde se perpetró el atraco. El Tribunal a quo señala como prueba decisiva y determinante para la condena el reconocimiento en rueda realizado por esta testigo en el Juzgado de Instrucción. Sin embargo, la lectura del folio 196 de la causa desvirtúa la fuerza probatoria de la referida prueba, toda vez que en el acta de reconocimiento afirma la testigo lo siguiente: " Cree reconocer al que figura bajo el nº 1 ".

Es patente que la afirmación de una mera "creencia" no es suficiente para declarar probado que el acusado Eladio fuera uno de los autores del atraco. El diccionario oficial de la lengua afirma que "creer" es tener algo por cierto sin conocerlo de manera directa o sin que esté comprobado o demostrado. Y también se refiere al término "creer" como tener algo por verosímil o probable.

Por consiguiente, cuando una testigo afirma que "cree" que la persona que tiene delante es quien la atracó no está expresando una afirmación con la exigencia certera requerida para considerar probado un hecho en el ámbito penal, sino con un grado de probabilidad que deja abierta unos márgenes de duda incompatibles con la declaración de un hecho como probado para que sustente una condena.

En la sentencia recurrida en lugar de transcribir de forma literal el resultado de la prueba de reconocimiento judicial en la fase de instrucción, se expone que en el plenario la testigo a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que efectuó en la instrucción el reconocimiento con seguridad ("segurísima"), y en el escrito de alegaciones del Fiscal ante esta Sala se dice que la testigo manifestó en el plenario (folios 916 y 917 del rollo de Sala) que en dos de las ruedas de reconocimiento identificó a los autores con seguridad y en la tercera con dudas.

Sin embargo, ello no es lo que expresan las actas de reconocimiento judicial (folios 194 a 196 de la causa). En ellas sólo se reconoce con seguridad al acusado Aureliano ; con dudas a Carlos Antonio ; y con respecto a Eladio la testigo manifestó que lo "creía" reconocer.

Por lo tanto, si no identificó con certeza al acusado al poco tiempo de realizarse el atraco, no parece coherente ni razonable que un año más tarde afirme en el plenario que lo identificó en su día con seguridad, cuando lo cierto es que eso no fue lo que dijo ante el Juez de Instrucción cuando tenía recientes los hechos y se le puso a su presencia en una rueda como uno de los presuntos autores del atraco.

Estamos, pues, ante una rueda de reconocimiento que genera más incógnitas que certeza, sin que su grado de incertidumbre pueda ser solventado o paliado mediante una declaración del plenario realizada un año después de los hechos y del reconocimiento judicial, que es el criterio con el que se viene a operar en la fundamentación de la sentencia recurrida para volatilizar los márgenes de duda que permanecen en el resultado probatorio.

Nuestra misión relativa al control valorativo de la prueba practicada en la instancia, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, debe circunscribirse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Al mismo tiempo es importante reseñar que ese control de la prueba en casación ha de extenderse a los distintos elementos probatorios, tanto desde una perspectiva individualizada de los medios de prueba como también atendiendo al conjunto del cuadro probatorio en el que se integran los elementos de convicción. De modo que si se aprecian fisuras en la verificación racional de los hechos que permitan aflorar dudas razonables sobre la certeza del contenido de las imputaciones fácticas, debe primar o prevalecer la presunción de inocencia del acusado. Pues ha de tenerse siempre muy en consideración que el grado de la duda y su razonabilidad no se configura mediante razonamientos subjetivos basados en una opinión singular o particular del Tribunal, sino atendiendo a baremos intersubjetivos que se ajusten a pautas de objetividad controlables socialmente.

Ello significa que para declarar probado un hecho lo relevante no es la falta de un estado psicológico de duda del Tribunal, sino si con arreglo a los datos objetivables extraíbles de los elementos de prueba de que dispuso tenía la obligación de dudar por la falta de consistencia y solidez del cuadro probatorio, pese a lo cual no dudó y convirtió así lo que objetivamente debiera considerarse una duda razonable en una duda irrazonable (ver al respecto STS 748/2009, de 29-9 , puesta en relación con SSTC 68/1998, de 30-3 ; 171/2000, de 26-6 ; 137/2002, de 3-6 ; 267/2005, de 24-10 ; y 137/2007, de 4-6 ).

En este caso, una vez apreciado el contenido de la diligencia de reconocimiento judicial en rueda practicada en la fase de instrucción, y después de contrastarla con lo depuesto por la misma testigo en la vista oral del juicio, ha de concluirse que permanece un margen de duda razonable sobre el hecho concreto de que el acusado fuera una de las personas que perpetraron el atraco que es objeto de juicio, duda que desvirtúa la certeza de la hipótesis fáctica de la acusación en lo que concierne al recurrente.

En consecuencia, se estima este primer motivo del recurso y se considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, acogiéndose así el recurso de casación con las consecuencias que se expondrán en la segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional interpuesto por la representación de Eladio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de 28 de septiembre de 2015 , que condenó al recurrente como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumentos peligrosos y de tres faltas de lesiones, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y de la atenuante de drogadicción, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

De otra parte, DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Aureliano contra la referida sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que fue condenado el recurrente como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumentos peligrosos y de tres faltas de lesiones, con la concurrencia de la agravante de multirreincidencia y de la atenuante de drogadicción, imponiéndose al recurrente las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Juan Saavedra Ruiz

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil dieciséis.

En la causa Procedimiento Abreviado 5037/2014, del Juzgado de instrucción número 3 de Alcobendas, seguida por delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas y falta de lesiones contra Aureliano con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1967 en Madrid, hijo de Ernesto y Coral , Eladio con DNI NUM002 nacido en Madrid el NUM003 de 1968, hijo de Ernesto y Coral y otro, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, dictó en el Rollo de Sala 931/15 sentencia en fecha 28 de septiembre de 2015 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.