ATS, 12 de Abril de 2016
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2016:6396A |
| Número de Recurso | 2987/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Lugo se dictó sentencia en fecha 24 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 461/13 seguido a instancia de Dª Estibaliz contra CEMENTOS COSMOS, S.A., COMITÉ DE EMPRESA, compareciendo los miembros de la comisión negociadora D. Cipriano , D. Geronimo , D. Marcial , D. Severiano , D. Baldomero y D. Epifanio y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 30 de junio de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de agosto de 2014 se formalizó por la Letrada Dª María Varela Suárez en nombre y representación de CEMENTOS COSMOS, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de noviembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de junio de 2014 , en la que, con estimación del recurso deducido por la trabajadora recurrente, se revoca el fallo combatido y declara la nulidad del despido con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento. En el caso, la demandante venía prestando servicios para Cementos Cosmos, SA desde el 23-12-2002 con categoría profesional de Oficial 2ª, siendo despedida en virtud de misiva de 26-3-2016 que literalmente reproduce la narración histórica. En fecha 19-2-2013 la demandada había iniciado un ERE de extinción de 66 contratos de trabajo y suspensión de 12 durante 12 meses, acordándose la extinción de 64 contratos de trabajo con la anuencia del Comité de Empresa de 15-3-2013, entre ellos, el de la demandante. La demandante se hallaba en IT desde el 27-12-2012 hasta el 3-1-2013, por complicaciones con el embarazo, y posteriormente en situación de baja por maternidad durante la tramitación del despido colectivo. Ante la Sala de suplicación no se debatió sobre la concurrencia de las causas economías, organizativas y productivas, y sí sobre la nulidad del despido por la inicial baja médica de la demandante por riesgo durante el embarazo y posterior disfrute del permiso de maternidad, cuestión a la que la sentencia, tal y como hemos anticipado, da una respuesta positiva. Razona al respecto que partiendo del dato de que la empresa contaba con cuatro trabajadores en el departamento de administración de Oural, y a pesar de los criterios de asignación aportados en la reunión celebrada al efecto, la demandada no ha explicado ni aportado razones en momento alguno de los concretos criterios aplicados a la actora y al resto de compañeros para mantener su puesto de trabajo, extinguir la relación laboral o reducir la jornada de trabajo, limitándose a señalar que permanecerá en la fábrica de Oural un administrativo en jornada completa, con un determinado perfil y respecto del cual no se ha acreditado que no lo reúna la accionante, razones que justifican por lo tanto el éxito del recurso, y la declarada nulidad de dicho despido.
Disconforme la demandada --CEMENTOS COSMOS, SA-- con la solución alcanzada por al Sala de segundo grado, se alza ahora en casación para la unificación de doctrina en el que denuncia la infracción del art. 52.c ), 55.5 b ), 53.4 del ET , y arts. 9.3 , 14 y 24.1 CE , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha de 9 de 0ctubre de 2013 (rec. 743/3013). En el este caso se ventila asimismo la impugnación de un despido individual acordado en el marco de un ERE, y en el que, en lo que a la cuestión casacional importa, se dirime si, una vez terminado el expediente de regulación de empleo con acuerdo con los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas, la extinción del contrato de trabajo de la actora, decidida por el empresario con base en aquel acuerdo, ha de ser calificada de discriminatoria o vulneradora de derechos fundamentales. La sentencia de instancia dio a tal cuestión una respuesta negativa, siendo dicho parecer compartido por la Sala de suplicación. En el caso, el 28-5-2012, la empresa y el Comité de Empresa y representación legal de los trabajadores llegaron a un Acuerdo que puso fin al período de consultas, en el que, entre otros extremos, se contenían en las estipulaciones del citado acuerdo la relación de 19 trabajadores afectados por la extinción de sus contratos de trabajo, encontrándose en dicha relación la demandante, constando en la documentación entregada a la representación de los trabajadores la documentación relativa a los criterios de selección de personal que podía verse afectado por la extinción, incluyéndose los "criterios objetivos coherentes con el principio de no discriminación, sin que ningún dato de los aportados haga lucir la vulneración del derecho fundamental concernido.
De la comparación efectuada se desprende que la contradicción en sentido legal es inexistente, aunque se trata en ambos casos de trabajadoras en situación especial- con suspensión del contrato por baja por maternidad-- a las que el ordenamiento dota de una tutela especial y que han sido despedidas por causas objetivas, tras la tramitación del oportuno Expediente de Regulación de Empleo. Ahora bien, en la de contraste se desactivan los indicios de discriminación en la selección de la trabajadora, a diferencia de lo acontecido en la recurrida.
En efecto, en la sentencia recurrida se parte de afirmar que en la selección de la trabajadora no se han explicitado los criterios de selección a los efectos de determinar la necesidad de amortizar su puesto de trabajo, todo ello teniendo en cuenta que la empresa contaba con cuatro trabajadores en el departamento de administración en la fábrica de Oural, y ello a pesar de existir criterios de asignación acordados en reunión de 26-2-2013, de tal suerte que resulta elegida la demandante en esta selección, permaneciendo un administrativo en jornada completa con perfil técnico, perfil que no ha quedado acreditado que la demandante no reúna, como tampoco en relación a la otra compañera que permanece en el departamento, ni el compañero que ha visto reducida su jornada ni el que ha sido trasladado de fábrica, no acreditándose en consecuencia que tengan una superior calificación técnica o un grado de polivalencia funcional más elevado, y sin que la demandada haya desactivado el indicio de discriminación alegado a la hora de seleccionar el puesto de trabajo a amortizar. Y esta situación no es parangonable con la que decide la sentencia de referencia, porque los hechos en los que la demandante sustenta que otros trabajadores habían sido preteridos en la selección de aquéllos a los que habían de afectar la extinción en perjuicio de ella, o bien se trataba de datos inexistentes en la relación fáctica, o bien fueron desarticulados por la demandada, básicamente porque se trataba de un departamento en el que el número de hombres era inferior al de mujeres, o eran datos irrelevantes.
Respecto al segundo motivo relativo a los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido y su razonamiento concreto por lo que resultaban preferentes otros trabajadores en vez de la actora, propone como soporte de su recurso la sentencia dictada por la Sala homónima de Madrid de 30 de diciembre de 2013 (rec. 1978/13 ). En el caso, se aborda la impugnación individual de un despido acordado en el marco de un despido colectivo. Como datos relevantes para la decisión cabe destacar que se inicia la tramitación de un expediente de regulación de empleo (nº 130/12) por el Grupo Audingintresa del que forma parte la demandada, la cual pretendía la extinción de 19 contratos de trabajo y suspensión del resto. La empresa acompaña el listado de trabajadores afectados y criterios tenidos en cuenta, terminando el ERE sin acuerdo el día 11-4-2012. Tras la presentación de demanda de despido colectivo ante la Audiencia Nacional , el 9-7-2012 se llega a un acuerdo extrajudicial en virtud del cual se pacta la extinción de 49 puestos de trabajo en la totalidad de la plantilla del grupo. El 30-7-2012 se comunica al actor su despido individual como consecuencia del despido colectivo. Ante la Sala de suplicación, y en lo que hace ahora al caso, se afirma que si el despido colectivo al amparo del art,. 51 ET se realiza con causa y no se contravienen las limitaciones constitucionales, legales o pactadas, la selección de los trabajadores afectados no está sometida, ni en el régimen del RD 801/2011, ni en el que resultaba del RDL 3/2012, a un rango normativo de referencia, gozando en este punto el empresario de discrecionalidad. Así las cosas, sólo prosperará la demanda del trabajador afectado en aquel caso en que hubiera impugnado los criterios de selección aplicados por la empresa, concurra fraude de ley o abuso de derecho, o no se hubieren respetado los criterios legales, pactadoos convencionales de preferencia en la permanencia en la empresa, lo que no ha sido el caso, por lo que, la sentencia da lugar al recurso deducido por la empresa y declara la procedencia del despido.
Basta una atenta lectura a los términos en los que ha sido planteado el recurso, así como una lectura sosegada de las sentencias enfrentadas dentro del mismo para que se ponga de relieve la inexistencia de la triple identidad legal que habilitaría el juicio positivo de contradicción. Por lo pronto, ambas sentencias parten de afirmar la discrecionalidad del empresario a lo hora de seleccionar los trabajadores afectados por la decisión extintiva de índole colectivo, ahora bien, aquí se agotan las identidades pues en el caso de referencia, la impugnación del trabajador de la extinción de su contrato de trabajo por razones objetivas, se hallaba huérfana de alegación y, por ende, acreditación de la vulneración de derechos fundamentales y libertades publicas, fraude o abuso de derecho, de ahí que se desestime la demanda deducida por despido. Por el contrario, en la sentencia recurrida, se trata de una trabajadora a la que el ordenamiento dota de especial protección jurídica, girando precisamente su pretensión sobre la existencia de discriminación por razón de sexo, llegando a solución diversa precisamente con sustento en la ausencia de acreditación por parte de la empleadora de que su decisión obedezca a motivo ajeno a la situación y estado de la demandante.
Finalmente, el último motivo se articula para señalar que la empresa en ningún momento incurre en el incumplimiento de los requisitos formales del art. 54.c) ET , ya que el citado artículo no atribuye a la demandante el derecho de permanencia alguno en la empresa reservado únicamente para los representantes de los trabajadores, cualidad que aquélla no tiene, proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio de contradicción la dictada por la Sala homónima de Valladolid de 10 de abril de 2013 (rec. 305/13 ). En la misma se contempla un despido objetivo por causas económicas sobre las que no se polemiza acaecido el 27-5-2012, debatiéndose exclusivamente si se trataba de un despido discriminatorio al hallarse la trabajadora en la situación de especial protección de los nueve meses posteriores al parto, mientras que la otra trabajadora, a media jornada, fuera del periodo de protección y con un salario inferior al de la demandante. La Sala da a tal cuestión una respuesta negativa, porque el art. 562.c) ET no atribuye a la demandante ningún derecho de permanencia en la empresa, reservado exclusivamente para los representantes de los trabajadores, sino una protección en punto a la calificación de la decisión extintiva. La prioridad frente a la otra trabajadora se declara inexistente, al encontrarse también en situación especial, ya que ésta laboraba con una reducción de la jornada de trabajo por cuidado del hijo nacido el 11-11-2010. Por otro lado, abunda en el hecho de que tal decisión no resulta irracional al tratarse la otra trabajadora de una empleada con menor antigüedad y salario, lo que contribuye a disminuir los costes de funcionamiento de la misma.
Lo expuesto hace lucir con total nitidez que la contradicción tampoco en este motivo pude de declararse existente, al margen de que ambas sentencias parten de afirmar que las respectivas demandantes no gozan de prioridad de permanencia en términos legales, y sin que a ello se oponga el hecho de que aleguen la existencia de móvil o propósito discriminatorio. Ahora bien, las soluciones aparentemente discrepantes parten del hecho de que en la sentencia de referencia, la alegada discriminación se examina en relación con el mantenimiento del puesto de trabajo de otra empleada que también se encontraba en situación especial y en la que incidían diversas circunstancias que hacían más aconsejable el mantenimiento de su puesto de trabajo, lo que no acontece en la recurrida, como ha quedado referido en los ordinales precedentes, pues dentro del departamento en el que la actora prestaba servicios [de administración] laboraban otros trabajadores a los que se les ha mantenido el puesto de trabajo.
Por todo ello, carece de virtualidad lo esgrimido por la recurrente en su elaborado escrito de alegaciones, en el que insiste en que, a su juicio, concurre dicho requisito. Frente a lo cual, sólo cabe abundar en lo que ya se ha razonado sobre la falta de coincidencia de las controversias sobre las que versan las sentencias comparadas, pues --en abierta contradicción con lo que afirma la recurrente en el meritado escrito--, las sentencias de contraste abordan supuestos de hecho que aunque parcialmente coincidentes no son "sustancialmente" idénticos a los efectos que nos ocupan, tal y como ha quedado expuesto en los razonamientos precedentes.
Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, e imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María Varela Suárez, en nombre y representación de CEMENTOS COSMOS, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 30 de junio de 2014, en el recurso de suplicación número 1321/14 , interpuesto por Dª Estibaliz , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Lugo de fecha 24 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 461/13 seguido a instancia de Dª Estibaliz contra CEMENTOS COSMOS, S.A., COMITÉ DE EMPRESA, compareciendo los miembros de la comisión negociadora D. Cipriano , D. Geronimo , D. Marcial , D. Severiano , D. Baldomero y D. Epifanio y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente; dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
