ATS 1082/2016, 2 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª), en autos nº Rollo de Sala 89/2013, dimanante de Diligencias Previas 1716/1999 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Debemos Absolver y Absolvemos a los acusados Enriqueta , Jose María , Luis Carlos , Juan Luis , Clara , Agustín , Argimiro , Enma , Frida y Candido , de los delitos de estafa y falsedad por los que vienen acusados; declarando de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares que hayan acordado en autos." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Mariana , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Rubio Peláez.

La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 CE , derecho a la tutela judicial efectiva; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 248 y 250 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como partes recurridas Bankinter S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío Sampere Meneses; Agustín y Frida , representados por el Procurado D. Javier Freixa Iruela; Enma y Argimiro , representados por el Procurador D. José Ignacio Oosset Rambaud; Juan Luis , representando por el Procurador D. Raimundo Ramírez Ocaña; Enriqueta , representada por el Procurador D. Antonio M. Araque Almendros; Jose María , representado por la Procuradora Dª. María Concepción del Rey Estévez; Luis Carlos , representado por la Procuradora Dª. María José Sánchez Pérez; Clara , representada por la Procuradora Dª. Elisa María Sainz de Baranda Riva y Candido , representado por la Procuradora Dª. María Ángeles Ramiro Morales, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

Se formaliza por la representación procesal de la recurrente, acusación particular, el primer motivo de recurso por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. El motivo alega que se ha absuelto a la acusada Enriqueta cuando existe en la causa prueba suficiente de la comisión del delito; la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se produce ante la indefensión en que queda la recurrente frente a la denunciada, que vendió en reiteradas ocasiones su casa, sin su consentimiento, como obra en las actuaciones, obteniendo para ello, mediante engaño e ignorancia de la recurrente, un poder en el que se le otorgaban plenas facultades. Se invoca que la recurrente trabajaba como limpiadora para la denunciada, siendo cierto que por problemas económicos acudió a pedir ayuda a la misma, pero no tenía su casa hipotecada entonces; como declaró la recurrente, fue a la Notaría para cambiar la titularidad de la vivienda de sus padres a su favor y para otorgar un poder con plenas facultades a la denunciada. Tras lo cual, ésta comenzó a vender la casa en diferentes ocasiones, sin el consentimiento de la recurrente y sin que la misma estuviera presente como se deduce de la escritura de compraventa de 26-7-96. En cuanto al pago del IBI de 1997, la recurrente lo pagó sin percatarse del titular, enterándose de que la casa se ha vendido, está hipotecada y la hipoteca no ha sido pagada, cuando el banco la fue a echar, no tras las ventas, pues sigue residiendo en la casa. De las referidas ventas no percibió cantidad alguna. Por todo ello procede la condena de la acusada.

2. Nos encontramos en presencia de una sentencia absolutoria, conocida es la especial rigidez que tienen las sentencias absolutorias a las que esta Sala ya se ha referido con frecuencia --SSTS 142/2011 ; 1423/2011 ; 309/2012 ; 757/2012 ; 309/2012 ; 1020/2012 ó las más recientes 157/2013 ; 325/2013 y 462/2013 -- y la exigencia, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TEDH de oír personalmente al absuelto por parte del Tribunal como paso previo para convertir en condenatoria la sentencia dictada en la instancia en sentido absolutorio, en la medida que para acreditar la existencia de los elementos subjetivos del delito se hace preciso tal audiencia. Pues bien, en casación es imposible abrir esta fase probatoria de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre de 2012 ( STS 20-06-13 ).

   La función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales absolutorias impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ). Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción.

3. Se declara probado en estos autos que, en fecha no determinada del año 1997, la acusada Enriqueta , administradora de la sociedad "Javier, Marisa y Esmeralda S.L.", titular de la agencia inmobiliaria YEDRA, comenzó a tener relaciones comerciales con la oficina de Torrejón de Ardoz de la entidad BANKINTER S.L., para la solicitud y obtención de préstamos hipotecarios para personas interesadas en la obtención de un préstamo hipotecario compra de algún inmueble -sic-, respecto de los cuales YEDRA actuaba como intermediaria. En ese momento, el director de la oficina de Torrejón de Ardoz de Bankinter era el acusado Juan Luis , y su comercial el acusado Jose María . En YEDRA trabajaban los acusados Luis Carlos y Clara .

   Como quiera que el volumen de préstamos hipotecarios solicitados por YEDRA era muy elevado, en un determinado momento, cuya fecha no se ha concretado, BANKINTER S.A. autorizó que las tasaciones de los inmuebles objeto de la garantía hipotecaria fueran solicitadas por YEDRA a determinadas agencias de tasación, entre las que se encontraba TECNICASA, GESVAL y VALTASAR, siendo después presentadas en el banco por YEDRA. Esta autorización fue aprobada por los servicios centrales de BANKINTER.

   No ha quedado probado que Enriqueta y sus empleados Luis Carlos y Clara , puestos de común acuerdo con Jose María y Juan Luis y siguiendo las indicaciones de éstos sobre el importe de tasación mínimo, modificaran los informes de tasación para hacer constar un valor superior el inmueble al que había hecho constar el tasador, a fin de obtener un préstamo hipotecario por un importe superior.

   No ha quedado acreditado que en estos casos se presentasen nóminas y declaraciones de renta alteradas o manipuladas por los acusados.

   No ha quedado probado tampoco que los préstamos hipotecarios -que no se han identificado- en los que se presentaron las tasaciones cuya alteración se denuncia resultaran impagados.

   No resulta probado que en todas estas operaciones y para la obtención de los préstamos hipotecarios se utilizaron terceras personas o "testaferros", que a cambio de un dinero, se prestaran a figurar como compradores de los inmuebles, o como vendedores ficticios, ofreciendo sus nóminas para que Enriqueta solicitase préstamos de personas sin solvencia.

   El 15-12-95 la recurrente, con consentimiento de su esposo, constituyó en escritura pública hipoteca cambiaria sobre el inmueble de su propiedad, sito en Coslada, que constituía su domicilio familiar, en garantía del pago de las letras de cambio por importes de 500.000 pts. (equivalentes a 3.005 €) y 3.000.000 pts. (18.030,36 €) y vencimiento 1/04/1996 y 15/12/1996 , respectivamente, libradas por ambos cónyuges para el pago de la cantidad que les habla prestado Bartolomé .

   El mismo día y ante el mismo Notario la recurrente había aceptado el legado materno y paterno de dicho inmueble, que inscribió en el Registro de la Propiedad al mismo tiempo que la hipoteca en garantía de cambiales antes descrita.

   Tanto en una como en otra escritura pública fueron otorgadas personalmente por la recurrente, con asistencia de su esposo.

   El día 1-3-96, la recurrente, con consentimiento de su esposo, constituyó una nueva hipoteca sobre su vivienda de Coslada, en garantía del pago de seis letras de cambio, la primera por 3.005 € (500.000 pesetas) y las demás de 6.010,12 € (1 000000 pts) cada una, libradas por el hijo de la recurrente, Desiderio , y aceptadas por ella y su marido, con vencimientos los días 14, 17, 20, 23, 26 y 29 de febrero de 1997, en favor de Bartolomé . La escritura se otorgó ante el Notario, interviniendo personalmente la recurrente y su esposo.

   No ha quedado probada la intervención de la acusada en el préstamo, cambiales e hipotecas antes escritas.

   No pudiendo hacer frente la recurrente al pago de las letras de cambio y ante el temor de que se ejecutara la garantía hipotecaria, solicitó ayuda a la acusada, quien le indico que era necesario poner la vivienda a nombre de otra persona y obtener un crédito hipotecario con el que obtener fondos para satisfacer la deuda pendiente con Bartolomé , lo que implicaría la venta si bien mediante el pago de las cuotas hipotecarias saldaría la hipoteca, recuperando la vivienda. A este fin, la recurrente otorgó poder a Enriqueta , quien, contactó con los otros dos acusados Argimiro y Enma , quienes, a cambio de una cantidad aceptaron poner la casa a su nombre a cuyo fin simularon una compraventa de la casa, otorgando la correspondiente escritura de venta Enriqueta como apoderada de la recurrente, solicitar y obtuvieron -sic- el 27-11-96 un préstamo hipotecario respecto del inmueble de Coslada con la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios, UCI, por 55653,72 € (9260 000 pesetas), con los que Enriqueta , la cual procedió a pagar la deuda que la recurrente tenía con Bartolomé y canceló las hipotecas que se habían constituido en garantía de la misma. Además pagó a Argimiro y Enma la cantidad acordada por este negocio fiduciario les entregó una cantidad no determinada para el pago de las cuotas hipotecarias que iban a vencer hasta que la casa volviera a ponerse a nombre de su anterior dueña, lo que se les indicó que tendría lugar en unos tres meses. Sin embargo, una vez que se terminó este dinero, el cambio de titularidad no se produjo, comenzando los acusados Argimiro y Enma a atender con su dinero propio las cuotas hipotecarias, que no eran pagadas por la recurrente, hasta que no tuvieron recursos para atenderlas.

   Ante esta situación, Enriqueta volvió a concertar un nuevo negocio fiduciario con los dos acusados Agustín y Frida , para que, a cambio de 4.207,08 € (700.000 pesetas) y previa adquisición de la titularidad de la vivienda de Coslada mediante una venta ficticia, solicitaran un préstamo hipotecario sobre dicha vivienda, que les fue concedido por BANKINTER S.A., por 72.121,45 € (12.000.000 pta.), el 27-11-97, cancelándose el préstamo hipotecario anterior y sin que hay quedado acreditado el destino del resto del préstamo. Como tampoco en esta ocasión se pagaron las cuotas hipotecarias, ni la recurrente se subrogó en el préstamo, el banco ejecutó la hipoteca y en fecha de 21-6-00 se suscribió dación en pago entre los acusados Agustín y Frida , de un lado, y BANKINTER S.A.

   No ha quedado acreditado que en las tasaciones para los préstamos hipotecarios suscritos por Argimiro y Enma y por Agustín y Frida estuvieran manipuladas, atribuyendo al inmueble un valor superior al de tasación.

   En fecha no determinada, la acusada Clara , a instancias de Enriqueta y a cambio de un precio cifrado en unos 6.000 € (1.000.000 pta.) se prestó a figurar como compradora de un inmueble, no identificado en la localidad de Daganzo de Arriba, solicitando y obteniendo un préstamo. No ha quedado acreditado que este préstamo resultara impagado ni que para la obtención del mismo se altera el precio de tasación. BANKINTER SA no acusa por estos hechos.

   El acusado Candido y Irene adquirieron proindiviso la vivienda sita en Daganzo de Arriba, de la que figuraba como propietario Valentín representado por Enriqueta . El 3-6-98 Candido y Irene firmaron escritura de préstamo hipotecario con BANKINTER, por 180.303,63 € (30.000.000 pta.) entregando a la acusada Enriqueta tres cheques por importes uno, de 18.030,36 € (3.000.000 ptas.) y los otros dos, de 9.015,18 € (1.500.000 ptas.) que fueron cobrados por ésta los días 9 y 11 de junio de 1998. No se pagaron las cuotas hipotecarias. No ha quedado acreditado que Candido fuera un testaferro de Enriqueta . No ha quedado probado tampoco que se alterara el informe de tasación de la vivienda y el valor de tasación.

   La recurrente reitera su tesis acusatoria invocando el engaño que atribuye a la acusada Enriqueta , que contrapone a la decisión del Tribunal sentenciador, tachándola de errónea. La Sala sentenciadora parte de las manifestaciones de la recurrente, quien dijo que solicitó un préstamo de 6.010,12 € (1.000.000 pts.) para atender una deuda de su hijo, que le dio D. Bartolomé y que dio un poder a la acusada, para la que trabajaba, para que le arreglara la titularidad de su casa, que estaba a nombre de sus padres; dijo que el préstamo se lo pagaba a Enriqueta , quien al comentarle la necesidad de dinero le dijo que tenía que arreglar lo de la titularidad de la casa, poniéndola a su nombre y después le comentó lo del poder. Manifestó la recurrente que en la notaría no se le leyó el poder y que no sabía que la vivienda había pasado a nombre de un tercero (porque no pagaba este impuesto), que así se indicaba en el recibo del IBI. Junto a estas declaraciones de la recurrente, su hijo Desiderio declaró que conoció a Enriqueta y que acudió al Notario por un crédito de 6.010,12€ (1.000.000 pts.), que él solo firmó un aval y que Enriqueta les dijo que ellas les arreglaría la titularidad de la casa, que estaba nombre de sus abuelos y se la pondría a su madre.

   La acusada declaró que la recurrente "le vino llorando" diciendo que tenía un embargo con Bartolomé , al que había acudido para pagar una deuda de su hijo y que la deuda de 6.010,12€ (1.000.000 pts.) se había puesto en 18.030,36€ (3.000.000 pts.) y le dijo que la única solución sería vender el piso; lo vendió a un testaferro, quien pidió un crédito hipotecario con el que se cancelaron las dos hipotecas privadas, y la recurrente no pagó las cuotas de la hipoteca; la acusada dijo que solo recordaba una hipoteca con Bankinter.

   El acusado Argimiro dijo que conoció a la acusada Enriqueta y que le ofreció que se prestara a poner una casa a su nombre y a pedir un préstamo hipotecario para hacer un favor a una persona que estaba en apuros, que por ello les dieron -a él y a su mujer- una cantidad y les dijeron que en tres meses volverían a poner la casa a nombre de su titular; les dieron dinero para abonar las primeras cuotas de la hipoteca, pero pasó año y medio y la situación no se arreglaba, teniendo que hacer él y su mujer frente a los pagos de las cuotas -cuyos justificantes aportó-, poniéndose en contacto con Enriqueta haciéndole saber lo insostenible de la situación. Por su parte, los acusados Agustín y Frida dijeron desconocer que la casa era de la recurrente, a la que no conocen, y que un conocido les dijo que en la inmobiliaria YEDRA tenían viviendas hipotecadas y buscaban personas que pusieran la casa a su nombre, para pedir un préstamo, para luego subrogarse su propietario. Que aceptaron y a cambio les pagaron 4.207,08 € (700.000 pts.), no sabiendo qué pasó con el préstamo hasta que les reclamó BANKINTER, procediendo a firmar una dación en pago.

   Finalmente, existe prueba documental que sustenta la argumentación del Tribunal que la recurrente combate. La hoja registral del inmueble de Coslada, según la sentencia, respalda las declaraciones de los acusados, poniendo en duda la de la recurrente que, pese a alegar que ha sido engañada, resulta que conocía y que consintió el negocio fiduciario que le propuso Enriqueta . Pues, aunque dice que a ésta solo le dio un poder para que arreglara lo de la titularidad de su casa, y que ese poder se lo otorgó cuando salían de firmar el préstamo de 6.010,12€ (1.000.000 pts.), resulta de la certificación registral que: el 15-12-95 la recurrente compareció en el Notario y aceptó el legado materno y paterno, adjudicándosele la vivienda, y a continuación, con consentimiento e intervención de su esposo, constituyó hipoteca cambiaria sobre ese inmueble, en garantía del impago de dos letras de cambio por un importe total de 21.035,42€ (3.500.000 pts.) y no de 6.010,12 €, en favor de Bartolomé . Deuda que no fue pagada, dice el Tribunal, lo que motivó que el 1-3-96, la recurrente, su esposo y su hijo volvieran al notario para otorgar una nueva hipoteca sobre su vivienda para garantizar el pago de seis letras de cambio por un total de 33.055,66 € (5.500.000 pts.), librada por su hijo, aceptadas por la recurrente y su marido, en favor de Bartolomé . La escritura se otorgó ante el Notario de Madrid D. Gregorio Blanco Rivas y en la escritura intervinieron personalmente la recurrente, su esposo y su hijo.

   Por lo tanto, el poder a favor de Enriqueta fue otorgado por la recurrente el 26-7-96, es decir en otro día de aquél en el que su hijo acudió al Notario para avalar unas letras, sin que sea creíble que la finalidad era para poner la casa a su nombre pues eso ya lo había hecho personalmente la recurrente cuando pidió el primer préstamo y otorgó la primera hipoteca privada sobre su casa. El mismo día en el que la recurrente otorgo el poder en favor de la acusada, se vendió el inmueble a Argimiro y su esposa, se concedió y escrituró un préstamo hipotecario entre éstos y UCI y se cancelaron las hipotecas privadas. Después el 27-11-97 hay una nueva venta a Agustín y su esposa y un nuevo préstamo hipotecario. Venta que fue conocida por la acusada que ofreció el negocio a estos nuevos compradores, y por la recurrente, pues el nombre del nuevo adquirente figuraba en el recibo del IBI que, contrariamente a lo que declaró en juicio, sí que fue pagado por ella, aportándolo con su denuncia. Que conocía también la hipoteca resulta del recibo del pago a YEDRA en ese concepto de hipoteca que también fue aportado con la denuncia, sabiendo que cuando la casa era de la titularidad de sus padres no estaba gravada, por lo que el pago de la hipoteca a YEDRA solo podía responder a los préstamos hipotecarios que la acusada consiguió con los negocios fiduciarios, que, de todo lo expuesto, se concluye por la Sala, eran conocidos por la recurrente.

   La sentencia, por otra parte, no considera, plausibles las alegaciones de la recurrente y su hijo sobre la falta de lectura por parte del Notario de las escrituras de hipoteca privada por ella otorgadas, desconociendo lo que firmaban, pues no es la práctica habitual, y, en todo caso, se dice, le correspondía la prueba de la irregular actuación del Notario.

   Esta fundada explicación del Tribunal para fundamentar la ausencia del engaño pretendido no se ve desvirtuada por las alegaciones de la recurrente, opuestas al resultado de lo actuado. Concluye la sentencia recurrida que el propósito que persiguió la recurrente con la celebración del contrato de compra y venta a Argimiro y después, ante el impago de las cuotas hipotecarias, a Agustín , no fue otro que evitar la subasta de su casa. Y para ello se avinieron a la venta (simulada) de su casa, manteniéndose en su posesión -como la recurrente admite-, para que los compradores, que tenían solvencia, solicitaran un préstamo hipotecario, comprometiéndose ella a pagar las cuotas del mismo (de ahí los pagos que realizaba a YEDRA en concepto de hipoteca). Por su parte, los acusados tenían una finalidad lucrativa para sí, que han reconocido.

   Se extiende el Tribunal sentenciador, incluso en razonar que, si la operación entrañaba un grave riesgo, dados los ingresos que tenía la recurrente, con los que no había podido hacer frente al préstamo inicial, y pese a ello aceptó su celebración y posteriormente ante la imposibilidad de hacer frente a las nuevas mensualidades, perdiendo definitivamente el título dominical sobre el inmueble (por no haberlo así pactado expresamente en el documento público), el perjuicio sufrido es en gran medida propiciado por la propia actividad de la recurrente al incumplir el deber de autoprotección que le incumbía y al no satisfacer las mensualidades acordadas, como así sucedió, aportando el justificante de pago de solo cuatro, frente a los que aportaron los acusados Argimiro y Enma , que al ver que les pasaban los recibos, que no eran satisfechos, empezaron a pagar, hasta que constataron que esa situación provisional no se arreglaba, no pudiendo asumir el pago de más cuotas, por lo que lo transmitieron a otro matrimonio buscada por Enriqueta .

   La explicación de la acusada sobre su intervención en los hechos se ve avalada por las escrituras de compraventa y la documental restante, y las declaraciones de los acusados junto a las manifestaciones de la recurrente carentes de refrendo probatorio en el sentido expuesto pero admitiendo que estaba en apuros y acudió a la acusada.

   El intento del motivo de cuestionar estas conclusiones, se efectúa ofreciendo su interpretación de los hechos, aludiendo a una maquinación que no consta en modo alguno, sin desvirtuar los razonamientos expuestos por el Tribunal, ex art. 741 de la LECrim .

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 248 y 250 CP .

1. En el motivo se alega que se ha absuelto a la acusada Enriqueta cuando existe prueba suficiente de la comisión del delito, como se ha visto en el motivo anterior; la acusada consiguió que la recurrente le otorgara un poder con plenas facultades para que pudiera gestionar su patrimonio para ayudarle con sus problemas económicos y la acusada lo aprovechó para vender su casa en distintas ocasiones quedándose con el dinero de las ventas.

2. Este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ).

3. El motivo es improsperable; el relato de hechos probados muestra la ausencia de la pretendida actividad delictiva de la acusada. Lo que el relato describe es el resultado de la valoración probatoria del Tribunal, la recurrente discrepa de la conclusión absolutoria pero ello es ajeno a la infracción legal denunciada. La suficiencia de la prueba practicada para considerar acreditados los hechos en la forma que recoge el apartado de los probados ha sido ya constatada. Las exigencias del tipo penal interesado no se ven satisfechas con el contenido de dicho relato.

En definitiva, la sentencia concluye que no hay prueba de que la acusada tuviera intención de defraudar a la recurrente, y los hechos probados no son constitutivos del delito de estafa imputado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: