ATS 1040/2016, 2 de Junio de 2016

La sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª en el Rollo de Sala nº 3/2015 dimanante del Sumario 1/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón, condenó a Jesús María , con el siguiente fallo: "Condenamos al acusado Jesús María como autor penalmente responsable de los siguientes delitos:

1. Como autor de un delito de lesiones en el ámbito de violencia doméstica del artículo 153.1 y 2 del Código Penal , a la pena de cuatro meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y la prohibición de acercarse a Custodia . a menos de 300 metros de su domicilio o lugar de trabajo y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de tres años, cerca del mínimo.

2. Como autor de un delito contra la integridad moral en forma de malos tratos habituales sobre descendiente desplegados en el domicilio común, ya definido, a la pena de un año y nueve meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y la prohibición de acercarse a Custodia . a menos de 300 metros de su domicilio o lugar de trabajo y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de tres años.

3. Como autor de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de nueve años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y la prohibición de acercarse a Custodia . a menos de 300 metros de su domicilio o lugar de trabajo y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de 15 años por el delito de abusos sexuales.

Se impone al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años con posterioridad al cumplimiento de las penas privativas de libertad y en todo momento en que por cualquier circunstancia o beneficio pudiera recobrar el penado la libertad aún limitada. Se condena al acusado a indemnizar a Custodia . en la cantidad de 30.900 euros, con abono el interés legal. Se condena al procesado al pago de las 3/4 partes de las costas de la presente causa, siendo de oficio 1/4 parte restante.

Se absuelve al acusado de uno de los delitos de violencia doméstica que era objeto de acusación, declarando de oficio una cuarta parte de las costas."

El recurrente Jesús María , presentó recurso de casación mediante la representación de la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Prieto Lara-Barahona, alegando como motivos de casación los cinco siguientes: Infracción de precepto constitucional, tres por infracción de ley y uno por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

En el primer motivo, se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE

1. El recurrente se refiere a la condena por otro delito distinto del que se le acusa (salud pública), haciendo un planteamiento genérico sobre la inexistencia de prueba de los hechos que se le imputan.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto.

3. Pese a que el recurrente no hace constar en el desarrollo del recurso los razonamientos ilógicos o arbitrarios en los que se basa la condena, para la Sala de instancia, ha quedado acreditado, en síntesis, que el acusado Jesús María vivía en el mismo domicilio que su hija de 16 años de edad, Custodia ., junto con su hermano y los abuelos paternos, dado que la menor, pese a estar en situación legal de desamparo y bajo la custodia legal de la Consejería de Bienestar Social de Valencia, se escapó del centro donde residía y se fue a vivir con sus abuelos.

   Custodia . sin atención emocional y sin observar pautas educativas para el aprendizaje y adquisición de hábitos y normas sociales, era una menor vulnerable e influenciable. Coincidiendo el procesado Jesús María con su hija en casa de los abuelos de ésta, tras unos primeros meses de convivencia donde aquel ya dio muestras de actitudes violentas y puesto que Custodia se había mostrado rebelde a residir en el centro de menores y había aparecido en su vida la figura del padre, el día 2 de marzo de 2012 ambos comparecieron en la Consellería para interesar el cese de la guarda legal y mostrar la voluntad de ejercer Jesús María la patria potestad para que la menor no volviera al centro de menores, comprometiéndose el padre al seguimiento por parte de los servicios sociales municipales de Borriol, lo cual fue aceptado y acordado por la Consellería con seguimiento del SEAFI.

   A partir de entonces, Jesús María impuso un férreo control bajo la condición de padre a través de formas violentas de las que antes ya había dado muestras, más no para lograr que Custodia . acudiera a los cursos de aprendizaje e integración social que el SEAFI le indicaban ni para que se sujetara a la medicación del tratamiento psiquiátrico, sino, al contrario, para dominarla y doblegarla a hacer lo que él deseaba en el orden doméstico atendiendo servilmente cualquier necesidad, y en el orden sexual aprovechando su condición de padre, del trastorno y de las necesidades afectivas de la menor, de su confusión y desajuste emocional, para iniciarla en contactos sexuales que fueron progresando hasta las relaciones sexuales completas infundidas por el padre como algo normal en su relación, llegando Custodia -anulada como joven- a interiorizarlo y aceptarlo como modo de ver satisfechas sus carencias afectivas, accediendo a mantener relaciones sexuales completas de forma ordinaria y cuando su padre quería, acudiendo al lecho del procesado durante la noche para llevarlas a efecto.

   En estas circunstancias, y al margen de los contactos sexuales, Custodia . sufrió desde marzo de 2011 hasta el 31 de octubre de 2012 golpes, correazos y maltrato constante como propio de la dominación ejercida, siendo destacables los siguientes por haber precisado concreta asistencia médica: El día 18 de agosto de 2012, sobre las 23.00 horas, en que el acusado pretendía que Custodia . no saliera en las fiestas del pueblo, le propinó golpes en el rostro (contusiones en el labio, en el brazo y en la pierna derecha) que fueron objetivados en el oportuno parte médico. Este hecho fue objeto de diligencias penales seguida en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón, si bien se sobreseyó provisionalmente por auto de 27 de agosto de 2012 ; El día 31 de octubre de 2012 sobre las 9.00 horas y como trasfondo de haber dicho antes Custodia . a su padre que "el abuelo la había tocado el culo y las tetas" y por recriminarle al procesado que había pisado la superficie del garaje que Custodia . estaba fregando, el procesado la agarró del pelo y la arrastró de un fuerte tirón, dándole patadas, refugiándose la menor arriba, siguiéndola el procesado para seguir dándole golpes con un palo en el brazo derecho. La pluralidad de golpes significó heridas en forma de tumoración dolorosa en la región frontal derecha de aproximadamente 1 cm. de diámetro, dos cicatrices ovaladas de 1 cm por 5 cm y de 2 cm de la cara interna del brazo izquierdo, dos erosiones lineales de 2 cm por 5 cm en cara cubital de antebrazo izquierdo, cicatriz lineal de 3 cm en cara dorsal del codo derecho, cicatriz en forma de mancha hipocrómica de 6 cm de longitud y de 1 cm de anchura en zona radial del antebrazo derecho, erosión de 5 por 4 cm y de 1,5 cm en antebrazo derecho, que precisaron de una primera asistencia tardando en curar 19 días los que los siete primeros fueron impeditivos.

   En el mismo parte de urgencias por la última atención médica recibida se detectaron múltiples erosiones en ambos miembros superiores en diferentes estados de curación como consecuencia de anteriores agresiones efectuadas por Jesús María . Como consecuencia de alguno de los constantes contactos sexuales completos obtenidos por el procesado con su hija valiéndose de su ascendencia emocional como padre junto a la superioridad propiciada por la debilidad afectiva de Custodia . y su trastorno psicológico, ésta quedó embarazada dando lugar al nacimiento de una niña llamada Custodia en agosto de 2013 cuya paternidad resultó pericialmente acreditada. A raíz del último de los episodios (31 de octubre de 2012) la Dirección Territorial, ignorante de las circunstancias en que la menor vivía y de los rasgos que su padre presentaba como condenado en firme por abusos sexuales a una menor, volvió a asumir la tutela de Custodia . con acogimiento residencial.

   La Sala de instancia expone en el Fundamento de Derecho Segundo, cuáles han sido los elementos de prueba que ha tenido en cuenta para considerar como acreditados los hechos por los que el recurrente resulta condenado.

   Las declaraciones de la víctima del delito a la que el Tribunal de instancia otorga plena credibilidad, ya que se ven confirmadas, en primer lugar, por los diferentes partes médicos que objetivaron las lesiones sufridas por Custodia ., concretamente las referentes a los dos episodios de 18-8-2010 y de 31-10-2012. En éste último parte se recogen no solo lesiones recientes sino también hematomas de diferente estado de evolución que indican para la Sala de instancia, la habitualidad de estas agresiones. En segundo lugar, constan los testimonios de los abuelos de Custodia . y de su hermano. Concretamente la abuela de la menor dijo que su hijo pegaba a su nieta Custodia . porque tenía celos y que la tenía como si ésta fuera su mujer. Ha presenciado varias palizas de su hijo a su nieta y sabe que una vez tuvo que abortar porque estaba embarazada. En una ocasión sorprendió a su hijo acostado con su nieta, teniéndola agarrada con el vestido subido por detrás y con las bragas bajadas. El hermano de Custodia . manifestó en el plenario que su padre se ponía celoso si su hermana hablaba con cualquier chico. Había escuchado muchas veces cómo su padre agredía a su hermana y que tenían una relación como de pareja. En tercer lugar, la prueba pericial biológica del Instituto Nacional de Toxicología que demuestra que el recurrente fue el padre de la niña que dio a luz Custodia ., en NUM000 de 2013 como fruto de las relaciones sexuales que ambos mantenían y la declaración del mismo recurrente que admite las dos agresiones físicas de los días 18-8-2010 y de 31-10-2012.

   Por último, no consta ningún móvil espurio en la declaración de Custodia . tal y como se desprende de la misma declaración del acusado. Asimismo, consta que Custodia . llegó a aceptar las relaciones sexuales con su padre por un condicionamiento afectivo hacia el mismo, del que se aprovechó el acusado para acceder sexualmente a ella, tal y como expone el informe del médico forense.

   Por tanto, la Sala de instancia otorga credibilidad a la declaración de la víctima y la contrasta con la del acusado, que niega los hechos pero declaró en instrucción asistido de letrado que era la menor la que "le buscaba a él" y que le había agredido en un par de ocasiones. En relación a los contactos sexuales los niega rotundamente.

   Existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso. Las notas de credibilidad, extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de la víctima, junto con el resultado del resto de la prueba personal y de las pruebas practicadas, no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo, se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración art 173. 2 y 3 del Código Penal .

1. Según el recurrente, no concurre la circunstancia de habitualidad en las agresiones físicas cometidas hacia su hija, ya que únicamente constan en los hechos probados dos actos violentos que no tienen proximidad temporal.

2. La vía casacional elegida determina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.

   Como reitera la jurisprudencia de esta Sala, la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo del maltrato habitual es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal: Lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

3. Los hechos probados expuestos en el Fundamento anterior, relatan una situación atentatoria contra la paz familiar, evidenciada por continuos actos de agresión y control constante que han producido en la víctima, además de lesiones físicas, una constante sensación de vejación con un daño irreparable que ha acentuado todavía más, la inestabilidad emocional que padecía. En el «factum» de la sentencia se describen cuantos elementos precisan los delitos por los que ha sido condenado el recurrente: la relación análoga a la conyugal que habían mantenido el acusado y su hija durante años, el tipo de comportamiento del acusado hacia su hija durante todo este tiempo con episodios de maltrato, insultos y vejaciones; el suceso acaecido el 18/08/2.012, conforme la menor padeció una contusión en el labio, el codo y la rodilla; y otro sucedido el 31/10/2012 en el que se recogen hematomas de diferente estado de evolución que llevan a la Sala a considerar a acreditada esa situación permanente de vejación, humillación y amenaza en la que vivía la menor.

   Tales comportamientos en su conjunto, determinan la aplicación del tipo previsto en el art. 173. 2 del Código Penal , ya que el delito de maltrato habitual familiar atenta a la paz familiar, mientras que cada uno de los delitos causados lesionan bienes jurídicos diversos de la víctima. No existe pues, infracción de ley, resultando correcta la calificación legal realizada por el Tribunal de instancia.

   No existiendo entre la redacción de los hechos y su ulterior subsunción ninguna infracción legal, procede inadmitir a trámite también este motivo al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 181.3 y 4 del CP .

1. Según el recurrente, no existe prevalimiento por su parte en las relaciones sexuales mantenidas con su hija sino que eran consentidas por la misma con conocimiento y entendimiento del alcance de cada acto sexual.

2. Hemos dicho en numerosas sentencias, y recientemente en la Sentencia 35/2009 de 5 de enero , que en los tipos de abuso sexual el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un auténtico consentimiento que pueda considerarse, mas allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad. Los requisitos legales que establece el abuso sexual con prevalimiento son los siguientes: "1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta; 2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual (cfr. SSTS 1518/2001, de 14 de septiembre , 1312/2005, 7 de noviembre , 170/2000, 14 de febrero )".

3. En el caso que nos ocupa, queda perfectamente acreditado el prevalimiento al constar que el acusado ostentaba y se aprovechaba de una situación de superioridad notable ante la menor. Además del dato objetivo de la edad de la menor, y la edad del acusado, ha quedado acreditado, tras la práctica de la prueba, la relación de superioridad manifiesta del acusado por el hecho de ser su padre. Además de ser tal ascendente, consta un plus de facilidad, propiciado por los problemas de carencias emocionales e inestabilidad afectiva que padecía la menor, aprovechándose de la figura protectora que representaba en ésta y en la que se apoyaba incondicionalmente. Consta asimismo tal y como expone el Médico Forense Dr. Jose Carlos que el acusado se aprovechó de las limitaciones emocionales de la menor derivadas del trastorno psicológico, sin llegar al convencimiento de que accediera sexualmente a la menor utilizando la violencia. Por otro lado, las psicólogas Belen y Julieta , así como el psiquiatra Carlos ratificaron sus informes en el plenario y afirmaron que Custodia . era una persona muy dependiente emocionalmente cuando retornó el contacto con su padre, quien volvió a vivir con ella, tras haber cumplido una larga etapa en prisión. Además había estado interna en varios centros de menores. En esta situación marginal y de desamparo, la menor padecía una confusión mental sobre la figura paterna y la pareja, sin tener referencias adecuadas ni patrones ni valores, circunstancia que sin duda alguna aprovechó el acusado para acceder sexualmente a ella.

De todos estos informes, se desprenden una serie de factores que aprovechados por el acusado, facilitaron su acercamiento a la menor y que, con claras intenciones sexuales se convirtiera en su confidente.

En definitiva, la conclusión alcanzada por el tribunal a quo relativa a que el recurrente se prevalió de su situación de superioridad sobre su hija para mantener con ella relaciones sexuales es lógica y racional.

No existiendo entre la redacción de los hechos y su ulterior subsunción ninguna infracción legal, procede inadmitir a trámite también este motivo al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 153.2 de la LECRIM .

1. Según el recurrente, dada la entidad de las lesiones que se recogen en los hechos probados, debieron calificarse como una falta del art. 617 del CP .

2. Nos remitimos al apartado B) del Fundamento Segundo de esta resolución.

3. Consta en los hechos probados que el día 31 de octubre de 2012 el acusado agarró a Custodia . del pelo y la arrastró de un fuerte tirón, dándola patadas hasta coger un palo con que el dio golpes en el brazo derecho. La pluralidad de golpes le produjo unas lesiones en forma de tumoración dolorosa que precisaron de una primera asistencia facultativa y 19 días de curación. Pese a que las lesiones no requirieron tratamiento médico, los hechos son constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito familiar y no de una falta de lesiones por la especialidad del sujeto pasivo, que en este caso es la hija del acusado y por tanto está dentro de los familiares a que se refiere el art. 173.2 del CP .

No existiendo entre la redacción de los hechos y su ulterior subsunción ninguna infracción legal, procede inadmitir a trámite también este motivo al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

En el quinto motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente como documento a estos efectos casacionales, los informes periciales de los médicos forenses sobre la víctima, según los cuales no queda acreditado el prevalimiento.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar, es jurisprudencia reiterada de esta Sala que ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; habiendo reiterado en numerosas Sentencias que el dictamen pericial no tiene naturaleza de documento a los efectos que nos ocupan, por tratarse de pruebas personales y no documentales. Si bien, con carácter excepcional, es posible atender en casación un motivo que impugne las conclusiones del Tribunal de instancia en los siguientes supuestos: a) cuando la conclusión se fundamente en tal dictamen y éste sea insostenible desde el punto de vista científico; b) cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones; c) cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable.

3. Los informes periciales de los médicos forenses señalados por la parte recurrente no tienen la naturaleza de documento a efectos casacionales. A través de ellos, el recurrente intenta cuestionar la existencia del prevalimiento en las relaciones sexuales que mantuvo con su hija. Según la interpretación de estos informes por el recurrente, Custodia . tenía suficiente capacidad para gobernarse sexualmente, a pesar del trastorno límite de personalidad. Además ya había mantenido relaciones sexuales con otra persona antes que con su padre.

Sin embargo, no se observa que la Audiencia Provincial se haya apartado inmotivadamente del contenido de estos informes periciales, sino que, al contrario, acepta las conclusiones de los mismos, esto es, que la menor presentaba toda una serie de carencias afectivas, que era vulnerable y manipulable, lo que lleva a la Sala a considerar que se aprovechó de tales circunstancias y por tanto, concurre el tipo agravado de prevalimiento.

Por tanto, la cuestión se desplaza del posible error de hecho al ámbito de la infracción de precepto sustantivo que ya ha sido objeto de análisis en el Fundamento Tercero de esta resolución al que nos remitimos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: