STS 580/2016, 30 de Junio de 2016

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:1706/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:580/2016
Fecha de Resolución:30 de Junio de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

FALSEDAD DOCUMENTAL. ESTAFA. El delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, porque se admite la posibilidad de la autoría mediata. De ello se deduce que, aunque normalmente el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha 25 de mayo de 2015 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrentes, Prizestream Limited y Prizestream Promociones Sociedad Limitada Unipersonal representados por la procuradora Sra. Munar Serrana y Marcial representado por la Procuradora Sra. Otero García y como recurridos Pedro y Encarnacion representados por la Procuradora Sra. Victoria Bolívar y Sergio y Inocencia representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Ruiz. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Torrox instruyó Procedimiento Abreviado 59/2005, por delito continuado de estafa en concurso medial, contra Marcial , Sergio y otro, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Octava dictó en el Rollo de Sala 1011/11 sentencia en fecha 25 de mayo de 2015 con los siguientes hechos probados:

    "Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos, apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara lo siguiente :

    1°) El matrimonio compuesto por Pedro y Encarnacion , ciudadanos daneses adquirieron en su día, en documento privado y por compra a CBL A/S, la finca registral n° NUM015 del Registro de la Propiedad de Torrox, conocida como " FINCA001 " sita en el término de Torrox, Pago de Mayarin , parte del Cortejo de Lazo, PARAJE001 , con superficie de 16 hectáreas y 39 áreas, en la que se encontraba una casa de campo, un almacén y paseros, así como un pozo de agua. Con miras a regularizar registralmente su dominio, los Sres. Pedro Encarnacion iniciaron el Expediente n° 233/89 del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Vélez -Málaga, que concluyó con Auto de 28 de julio de 1989 , que declaró justificado el dominio de esta finca por el Sr. Pedro , inscribiéndose en el Registro de la Propiedad de Torrox, en el Tomo NUM016 , libro NUM017 , folio NUM018 , finca NUM015 , como ya quedó dicho. El Sr. Pedro figuraba como propietario catastral de la citada finca, desde el año 1989, siendo su referencia catastral como fincas, NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 y NUM025 , si bien, tras la modificación del catastro operada en el año 2001, dicha finca se identificó como matricula NUM026 del recibo de IBI Urbana, y venir siendo ocupada y explotada por sus legítimos propietarios, los Sres. Pedro Encarnacion , hasta el año 1995 en que, por motivos laborales, volvieron a su país de origen, Dinamarca.

    El Sr. Pedro venía abonando el impuesto de IBI puntualmente hasta que, al ir a pagar en su nombre el letrado D. Francisco José Jiménez León el recibo correspondiente a la anualidad 2002, se le informó que la finca ya no era del Sr. Pedro , sino del nuevo titular catastral, el acusado Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales.

    1. ) Hacia el año 2000, el referido acusado Sergio , se puso de acuerdo con el también acusado Marcial , mayor de edad y sin antecedentes penales, para conseguir modificar la titularidad catastral (y después registral) de la referida finca, para lo cual idearon que Sergio confeccionase un contrato privado simulando la firma del Sr. Pedro , por virtud del cual este, supuestamente, vendía a Sergio la finca, al precio de 500.000 ptas., poniendo como fecha de firma del mismo, el 18 de junio de 1980, haciéndose constar que vendedor y comprador eran solteros cuando ambos eran casados, y el NIE de identificación de extranjero del Sr. Pedro , cuando en aquella fecha no existía aún dicho documento identificativo (su regulación se aprobó por virtud de la L.O. 7185 de 1 de julio), y no lo obtuvo el Sr. Pedro hasta el año 1994, concretamente el n° NUM027 .

    Para dar cobertura catastral y registral al contrato simulado, Sergio presentó el modelo 901 del Catastro Inmobiliario declarando la alteración de la titularidad catastral y modelo 600 de autoliquidación a efectos del Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos documentados, en el que ya se declaraba que el valor de la finca era de casi dos millones de ptas. ( 1.996.275 ptas. ).

    3°) Prosiguiendo con el plan concertado por ambos acusados, el acusado Sergio , compareció en unión de su esposa Inocencia , ante el Notario de Loja (Granada) D. Miguel Almanza Moreno-Barreda, en fecha 15 de noviembre de 2000, otorgando Escritura Pública en la que Sergio afirmaba haber adquirido la finca estando soltero, lo que era incierto, y sin ser verdadero propietario, la aportaba a la Sociedad de Gananciales que tenía con su esposa, si bien con fecha 26 de julio de 2000, el acusado Marcial , ya había obtenido en relación al Sr. Pedro , certificado del Registro de la Propiedad, de no constar inmuebles inscritos a su nombre. En tal tesitura, ocho días más tarde, esto es el día 23 de noviembre de 2000, los acusados Sergio y Marcial , a pesar de ser sabedores de que no podían disponer de la finca del Sr. Pedro , y puestos de acuerdo, comparecieron en la Notaria de D. Pedro Antonio Vidal Pérez, en Loja (Granada), donde, interviniendo Sergio en nombre propio y en representación de su esposa, otorgaron Escritura Pública de compraventa en la que Sergio vendía a Marcial , la totalidad de la finca del Sr. Pedro , estableciéndose como precio de la compraventa el de 2.250.000 ptas. (13.522'77 €), que la parte vendedora confesó haberlo recibido sin que se haya acreditado instrumento o medio de pago alguno, procediendo Marcial a continuación, a inscribir la finca adquirida en el Registro de la Propiedad, a su nombre.

    4°) Una vez resultaron creadas siete parcelas ó fincas registrales, sobre la total extensión de la finca de los Sres. Pedro Encarnacion , para culminar la maniobra defraudatoria perseguida, en fechas posteriores, el acusado Marcial , vendió la propiedad del Sr. Pedro , al promotor inmobiliario británico Carlos Manuel , establecido y residiendo en España desde 1973, que conocía dichos terrenos por haber tenido contratos anteriores y visitas al terreno, con Marcial y Sergio , vinculados por la Inmobiliaria Marcial en la que Sergio estaba contratado desde un principio, actuando Carlos Manuel como titular y representante legal ó administrador de varias sociedades, como Prizestream Promociones S.L., Prizestrean Limited, Rapidsunny Limited, Kirhome Limited residente en Inglaterra, Amparo , Carmen , Elisenda , que aparecen al final como adquirientes últimas, coincidiendo en el tiempo todas las adquisiciones, la mayoría de ellas el mismo día, con el mismo calendario de pago, fechadas a principios de 2003, si bien la sociedad Kirkhome Limited, con respecto a las fincas registrales no NUM028 y NUM029 , no esperó a que transcurrieran los dos años desde la previa inmatriculación para ostentar con absoluta precisión registral.

    No se puede determinar con absoluta precisión el precio real abonado por Carlos Manuel , o las sociedades que administra, por la FINCA001 " propiedad de los Sres. Pedro Encarnacion , pudiendo estimarse en torno a 380,000 €, cuando la finca fue tasada el 14 de octubre de 2003 en la suma de 2,138,825 €.

    No queda acreditado el lugar de domiciliación de las sociedades referidas, y tampoco se ha acreditado si el acusado Sergio pudo haber ó no participado en el precio de la venta efectuada por Marcial a Carlos Manuel , si bien Sergio y Marcial , siempre actuaron de mutuo acuerdo, movidos por ánimo de enriquecimiento injusto, y sabedores de que, para conseguir sus propósitos, tenían que suplantar el derecho de propiedad de los Sres. Pedro Encarnacion , en cuantos documentos públicos otorgaran.

    No queda acreditado que la acusada Inocencia , fuera conocedora y participara en la trama delictiva relatada más allá de considerar lícitas las indicaciones que le hacia su marido, el acusado Sergio ".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Que debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada Inocencia , al haberse retirado respecto fe de ella, la acusación que mantenía tanto el M. Fiscal como la Acusación Particular, declarándose de oficio un tercio (1/3) de las costas procesales.

    Que debemos condenar y condenamos los acusados Sergio y Marcial , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de Estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento público, en concurso de normas, ya definidos, concurriendo en ambos acusados la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del Art. 21 - 6° del C.P ., y además en Sergio la circunstancia atenuante analógica de confesión del Art. 21 - 4° del C.P ., a las siguientes penas :

    1° ) A Sergio , la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 4 meses con cuota diaria de 6 €, con aplicación del Art. 53 del C. P . en caso de impago de la multa.

    2° ) A Marcial , la pena de 3 años de prisión y multa de 6 meses a razón de 20 € de cuota diaria, con aplicación del Art. 53 del C.P ., en caso de impago de la multa.

    A ambos acusados se les imponen las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y se les condena al abono de dos terceras partes ( 2 / 3 ) de las costas procesales, incluidas este caso las de la Acusación Particular al haber sido muy relevante.

    Por vía de Responsabilidad Civil se acuerda:

    1°) Los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a D. Pedro Y Da Encarnacion en los daños, perjuicios y ganancias o beneficios dejados de obtener como consecuencia de la acción delictiva, a determinar en trámite de Ejecución de Sentencia por perito que se designe al efecto, más los intereses legales del Art. 576 de la L.E.Civil .

    2°) Se declara la nulidad radical y de pleno Derecho de las siguientes Escrituras: a) Documento Privado de compraventa, obrante al folio 91 de las actuaciones, fechado el 18 de julio de 1980 en el que se suplantó la firma del Sr. Pedro : b) Escritura de Aportación a la Sociedad de Gananciales de fecha 15 de noviembre de 2000, suscrita entre los cónyuges Sergio y Inocencia , otorgada ante el Notario de Loja (Granada) D. Miguel Almansa Moreno - Barreda con el N° 1.616 de su protocolo (folios 178 a 182); C) Escritura de compra -venta de fecha 23 de noviembre de 2000, suscrita entre los acusados Sergio que actuaba en su nombre y en el de su esposa, y Marcial , otorgada ante el Notario de Loja (Granada) D. Pedro Antonio Vidal Pérez con el N° 1. 641 de su protocolo (folios 106 al 110); D) Escritura de compraventa de fecha 19 de abril de 2002, suscrita entre el acusado Marcial y la entidad Kirkhome Limited otorgada ante el Notario de Málaga D. Juan Manuel Martínez Palomeque con el N° 938 de su protocolo (folios 689 a 708) ); E ) Escritura pública de compraventa de fecha 5 de marzo de 2003, suscrita entre la entidad Kirkhome Limited y Dª Estela , que intervenía como mandataria verbal de los esposos D. Jesús Luis y Da Loreto , otorgada ante el Notario de Málaga D. Juan Manuel Martínez Palomeque, con el N° 535 de su protocolo (folios 712 a 722); F) Escritura pública de Rectificación, de fecha 21 de mayo de 2003, que rectifica la venta hecha a los Sres. Jesús Luis Loreto , en favor de D° Carmen y Da Elisenda , suscrita entre la entidad Kirkhome Limited y Da Estela que actuaba como mandataria verbal de las Sras. Carmen y Elisenda , otorgada ante el Notario de Málaga, D° Juan Manuel Martinez Palomeque, con el N° 1.224 de su protocolo (folios 529 a 540); G) Escritura pública de compraventa de fecha 5 de marzo de 2003, suscrita entre la entidad Kirkhome Limited y Dª Carlos Francisco y Da Amparo , otorgada ante el Notario de Málaga D. Juan Manuel Martinez Palomeque, con el N° 536 de su protocolo (folios 738 a 746); H) Escritura pública de compraventa de fecha 5 de marzo de 2003, suscrita entre la entidad Kirkhome Limited y Prizestream Promociones S.L.V. , otorgada ante el Notario de Málaga D. Juan Manuel Martinez Palomeque, con el N° 537 de su protocolo (folios 750 a 762); I) Escritura pública de compraventa de fecha 23 de julio de 2003, suscrita entre el acusado Marcial y la entidad Prizestream Promociones S.L.V, otorgada ante el Notario de Málaga D. Juan Manuel Martínez Palomeque, con el N° 1885 de su protocolo (folios 727 a 733); J) Escritura de compraventa , de fecha 23 de julio de 2003, suscrita entre el acusado Marcial y Rapidsunny Limited, otorgada ante el Notario de Málaga D. Juan Manuel Martínez Palomeque, con el N° 1884 de su protocolo (folios 767 a 773); K) Escritura pública de agrupación, de fecha 2 de abril de 2003, suscrita por Carlos Manuel , que actúa en nombre y representación de los esposos D. Carlos Francisco y Da Amparo , otorgada ante el Notario de Málaga D. Juan Manuel Martínez Palomeque, con el N° 819 de su protocolo ( folios 558 a 562 ). L) Escritura de Crédito en cuenta corriente con garantía hipotecaria, de fecha 16 de abril de 2004, suscrita entre la entidad BBVA, y la entidad mercantil Prizestream Promociones; otorgada ante el notario de Nerja ( Málaga) D. José Alberto Núñez González, con el N° 938 de su protocolo (folios 606 a 631); y M) Escritura Pública de adquisición de finca en virtud de escritura de reducción de capital de la sociedad Prizestream Promociones S.L.V. , de fecha 20 de octubre de 2008, suscrita por la entidad Prizestrean Limited, otorgada en su nombre por Carlos Manuel , ante el notario de Málaga D. Juan Manuel Martinez Palomeque, con el N° 2100 de su 110 protocolo ( folios 671 a 673 ).

    Se acuerda mantener las medidas cautelares de orden económico adoptadas en este procedimiento, reservándose las acciones civiles correspondientes a los Sres. Pedro Encarnacion , contra los actuales titulares de las parcelas que se transmitieron en las siguientes Escrituras Públicas, al no haber sido partes en la presente causa penal: 1) Escritura Pública de segregación y compraventa, de fecha 5 de marzo de 2003, suscrita entre la entidad Kirkhome Limited y los Sres. Sixto , otorgada ante el notario de Málaga D. Juan Manuel Martínez Palomeque, con el N° 534 de su protocolo (folios 509 a 516) ; 2) Escritura Pública de segregación y compraventa, de fecha 1 de septiembre de 2005, suscrita entre la entidad Prizestream Promociones S.L.V. y D. Alonso , otorgada ante el Notario de Nerja D. Antonio Aurelio López García, con N° de (11 protocolo 1.483 (folios 646 a 658).

    Asimismo los acusados indemnizarán a los titulares registrales afectados por la declaración de nulidad de las Escrituras referidas y que han sido parte en este procedimiento en el importe que abonaron por los inmuebles, con los intereses legales desde la fecha de las mismas, y además en los perjuicios de otra índole que acrediten en ejecución de sentencia, sin que en ningún caso esta sentencia, afecte a adquirentes que no han sido parte en el procedimiento.

    En aplicación del Art. 122 del C. P ., se declara responsable civil a Inocencia , decretándose la nulidad de las escrituras en que intervino, de aportación a la sociedad de gananciales, y ulterior venta al acusado Marcial , así como la nulidad de las inscripciones regístrales.

    Asimismo, se acuerda la cancelación en el Registro de la Propiedad de Torrox, las inscripciones, anotaciones y notas compatibles con la declaración de nulidad acordada en relación a la finca registral NUM015 propiedad de Pedro y Encarnacion , así como a las fincas registrales N° NUM030 , NUM029 , NUM031 , NUM032 , NUM028 , NUM033 , NUM034 , NUM035 y NUM036 , retrotrayéndose la situación registral de las mencionadas fincas a la situación anterior a dichas escrituras públicas de compraventa que se han declarado nulas, acordándose el reintegro y devolución de la posesión de la " FINCA001 " (finca registral NUM015 ) a sus legítimos propietarios, los Sres. Pedro Encarnacion , que habrán de ser respetados en su propiedad, acordándose en Ejecución de sentencia lo que al efecto, se estime necesario.

    Antes de la firmeza de esta Sentencia, y sin perjuicio de lo que hagan las partes interesadas, póngase en conocimiento del Registro de la Propiedad de Torrox, la presente Sentencia.

    Notifiquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2a del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Marcial , Prizestream Limited y Prizestream Promociones Sociedad Limitada Unipersonal que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Marcial : PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr alegando la infracción del art. 74 del CP al calificarse los hechos probados como "un delito continuado de falsedad en documento público subsiguiente (sic) a una falsedad en documento privado", de los arts. 390.1-2 º y 3 º, 392.1 y 74 del C. Penal (Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr alegando la infracción por indebida aplicación del art. 250.1- 1º del CP al apreciar la sentencia en el delito de estafa, este subtipo agravado aplicable cuando la estafa "recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas, u otros bienes de reconocida utilidad social". TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr denunciando la infracción de los arts. 251 y 74 del CP , del art. 251 en cuanto la sentencia califica los hechos no sólo como delito de estafa del art. 251.1º, sino también como estafa del art. 251.3º del CP . y del art. 74 en cuanto además afirma esa calificación doble en régimen de continuidad del art. 74 del CP . CUARTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr denuncia la infracción del art. 8 del CP en que incurre la Sala de instancia al resolver el concurso de normas apreciado entre dos modalidades de estafa. QUINTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr denunciando la infracción del art. 77 del CLP, al resolver la sentencia recurrida la penalidad del concurso medial existente entre delito de falsedad en documento oficial y el delito de estafa. La sentencia aplica indebidamente el apartado 2º del art. 77, en lugar de aplicar, como correspondía, el apartado 3º del dicho artículo. SEXTO.- Al amparo del art. 849.1º denuncia la infracción del art. 130.6 en relación con los arts. 131 y 132 del CP , al no apreciar la sentencia la prescripción de los delitos de falsedad y de estafa. SÉPTIMO.- Al amparo del art. 849.1º alega la infracción del art. 66.4º en su redacción original del CP de 1995 , vigente al suceder los hechos, al determinar la pena impuesta. OCTAVO.- Por el mismo cauce casacional de. art. 849.1º alega la infracción de los arts. 111 y 115 del CP , al establecer la responsabilidad civil del Sr. Marcial . NOVENO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECr por error en la valoración de la prueba. Denuncia el error integrado por la omisión de datos probados en documento casacional no contradicho por ningún otro elemento de prueba, cuya inclusión en el relato histórico afecta a uno de los pronunciamiento del fallo.

    2. Prizestream Limited y Prizestream Promociones Sociedad Limitada Unipersonal : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 de la LECr. en relación con el n º 5.4 de la LOPJ , por infracción de los arts. 24.1 y 2 de la Constitucional Española vigente y 120 del mimo texto legal. SEGUNDO.- Por infracción de ley articulado al amparo de lo prevenido en el num. 1 del art. 849 de la LECr , con fundamento en la aplicación indebida de los arts. 110.1 Y 111.1 y 111.2 del Código Penal en relación con el art. 34 de la Ley Hipotecaria y la jurisprudencia que desarrolla las figuras del tercero hipotecario de buena fe, la doble compraventa y la venta de cosa ajena. TERCERO.- Por infracción de ley articulado al amparo de lo prevenido en el num. 2 por error en la apreciación de la prueba.

  5. - Instruidas las partes la Procuradora Sra. Victoria Bolívar en nombre y representación de Pedro y Encarnacion presentó escrito impugnando los recursos de contrario, el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de mayo de 2016 finalizado el 20 de junio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . 1. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga condenó, en sentencia dictada el 25 de mayo de 2015 , a los acusados Sergio y Marcial , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento público, en concurso de normas, concurriendo en ambos acusados la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6° del C.P ., y además en Sergio la circunstancia atenuante analógica de confesión del Art. 21.4° del C.P ., a las siguientes penas :

  1. ) A Sergio , la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 4 meses con cuota diaria de 6 €, con aplicación del Art. 53 del C. P . en caso de impago de la multa.

  2. ) A Marcial , la pena de 3 años de prisión y multa de 6 meses, a razón de 20 € de cuota diaria, con aplicación del Art. 53 del C.P ., en caso de impago de la multa.

A ambos acusados se les imponen las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y se les condena al abono de dos terceras partes de las costas procesales, incluidas en este caso las de la acusación particular al haber sido muy relevante.

También fueron condenados en el ámbito de la responsabilidad civil en los términos que figuran en los antecedentes procesales de esta resolución.

De otra parte, la Audiencia absolvió libremente a la acusada Inocencia , al haberse retirado respecto de ella la acusación que mantenía tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, declarándose de oficio un tercio de las costas procesales.

Contra dicha condena recurrió en casación la representación del acusado Marcial , que formalizó nueve motivos.

Igualmente recurrió en casación la representación de las entidades Prizestream Limited y Prizestream Promociones Sociedad Limitada Unipersonal, que formalizaron tres motivos de impugnación.

A) Recurso de Marcial

PRIMERO

1. En el primer motivo , por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr . se denuncia la infracción del art. 74 del C. Penal , por haber sido calificado los hechos probados como un delito continuado de falsedad en documento público subsiguiente a una falsedad en documento privado, de los arts. 390.1.2 º y 3 º, y 392.1, en relación todos ellos con el art. 74 del C. Penal .

La parte recurrente sostiene como tesis nuclear que sólo concurre un delito de falsedad en documento oficial, previsto en los arts. 390.1.2 º y 3º, en relación con el art. 392 del C. Penal y no un delito continuado de falsedad en documento público. Y para sustentar su calificación jurídica alega que los acusados confeccionaron un documento de venta inauténtico simulando para ello la firma del supuesto vendedor como si éste hubiera estipulado el inexistente contrato. A continuación admite que ese documento, a pesar de tratarse de un documento privado, adquirió la naturaleza de documento oficial por destino desde el momento de su elaboración, por cuanto se hizo con el único fin de presentarlo en el catastro inmobiliario para obtener un cambio de titularidad de la finca. Por tanto, señala la parte que nada tiene que objetar a la calificación de falsedad en documento oficial por el hecho de incorporar el documento privado en el organismo público referido. Sí discrepa en cambio de que se califiquen como nuevos delitos de falsedad en documento público las restantes operaciones documentales referidas en la sentencia impugnada.

En concreto, considera la defensa que el hecho de que el acusado Sergio , siguiendo el plan concertado con el ahora recurrente, compareciera en unión de su esposa ante el notario de Loja (Granada), en fecha de 15 de noviembre de 2000, para que aquél con el fin de aportar el bien inmueble en escritura pública a la sociedad de gananciales, afirmara mendazmente que era el propietario, no constituye una segunda acción delictiva falsaria, en este caso en documento público. No dándole tampoco relevancia a tal efecto al hecho de que ese documento lo presentara después en el Registro de la Propiedad para que constara en él que el bien inmueble era propiedad de ambos cónyuges.

Tampoco estima la parte recurrente como una tercera acción delictiva de la misma naturaleza el hecho de que ocho días más tarde, el 23 de noviembre de 2000, siguiendo el plan que habían trazado, comparecieran ante la misma notaría los acusados Sergio y Marcial , y, a sabiendas de que el primero no era propietario de la finca de los querellantes, interviniendo el primero en su propio nombre y en representación de su esposa, vendieran al coacusado Marcial la totalidad de la finca del matrimonio danés, estableciéndose como precio de venta 2.250.000 ptas (13.522,77 euros). A continuación procedió el recurrente a inscribir la finca a su nombre en el Registro de la Propiedad.

Por último, refiere el "factum" de la sentencia que, para culminar la maniobra fraudulenta, Marcial vendió las fincas que integran el bien inmueble del matrimonio querellante al promotor británico Carlos Manuel , que estaba establecido y residía en España desde el año 1973, quien conocía dichos terrenos por haber tenido contactos anteriores y visitas al inmueble con los acusados Marcial y Sergio .

Aduce la parte recurrente que estas otras tres falsedades en documento público deben quedar absorbidas en la primera falsedad en documento oficial, al entender que constituyen un agotamiento de este último delito falsario, ya que de no estimarlo así -señala- estaríamos desvalorando dos veces la misma acción y se infringiría el principio del non bis in ídem , al penar después de la acción falsaria el uso del documento cuando se presentó en el Registro de la propiedad.

La tesis del recurso no se ajusta a derecho puesto que, tal como se argumentará, concurren varios episodios fácticos diferentes que, al crear nuevos documentos falsos, menoscaban de forma sustancial el bien jurídico que tutela la norma penal: la protección de la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3-3 ; 845/2007, de 31-10 ; 1028/2007, de 11-12 ; 377/2009, de 24-2 ; 165/2010, de 18-2 ; y 309/2012, de 12-4 , entre otras).

  1. Según reiterada jurisprudencia de esta Sala , el delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil puede ser cometido con autoría mediata, que se da cuando el sujeto, reúna o no la condición o cualidad exigida por el artículo 390.1 del Código Penal , se vale de una autoridad o funcionario público como mero instrumento para la ejecución material del delito ( SSTS 825/2009, de 16-7 ; y 876/2014, de 17-12 ). En las sentencias 552/2006, de 16 de mayo , y 380/2014, de 14 de mayo , se establece que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, entre otras razones, porque se admite la posibilidad de la autoría mediata. De ello se deduce que, aunque normalmente el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no sólo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los supuestos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores.

    Como se ha dicho en la sentencia 974/2012, de 5 de diciembre , el autor mediato tiene también el dominio del hecho, aunque a través del dominio de la voluntad de otro, llamado instrumento, que es el que realiza el tipo en forma inmediata. Esta autoría se dará en los siguientes supuestos: a) cuando el instrumento obra sin dolo, es decir con error de tipo; b) cuando obre coaccionado, debiendo apreciarse aquí la intensidad de la coacción para estimar si hay autoría mediata o inducción; c) cuando el instrumento sea imputable, salvo que éste haya conservado el dominio del hecho, en cuyo caso se tratará más bien de un supuesto de inducción; y d) cuando el instrumento obra con error de prohibición, en cuyo caso aquél, al no conocer la prohibición, no domina su voluntad sino tan sólo su acción, lo que es aprovechado por el autor mediato.

    En la sentencia 188/2016, de 4 de marzo , se afirma que cuando la confección del documento privado simulado tenga como única razón de ser la de su inmediata incorporación a un expediente público, y por tanto la de producir efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el trafico jurídico, puede calificarse de falsedad mediata en documento oficial, pues al funcionario competente se le ha engañado con un documento falso para que altere un registro o expediente oficial.

    Las sentencias 1278/2011, de 29 de noviembre , y 157/2012, de 7 de marzo , advierten que hay una autoría mediata y otra material, y que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, y que lo decisivo es que el sujeto activo tenga dominio funcional del hecho, siendo, asimismo, indiferente que la autoría sea directa o simplemente mediata.

    En igual sentido, la sentencia 89/2010, de 15 de octubre , recordó que en múltiples decisiones se ha establecido que el delito de falsedad documental admite la autoría mediata y que quien usa un documento falso a sabiendas de su falsedad puede ser tenido por autor mediato de la falsedad documental generada.

  2. La traslación de los criterios precedentes al caso concreto permite colegir que los dos acusados que proyectaron y materializaron el plan delictivo, no sólo crearon un documento oficial a través del engaño instrumentado sobre los funcionarios del catastro inmobiliario, sino que, tras conseguir falsificar el contenido oficial del registro de ese organismo, operaron con el documento falso en las operaciones notariales, en las que no se limitaron a formular declaraciones falsarias ante el notario, sino que operaron con el documento en la notaría, al quedar reseñado como título que acreditaba la propiedad del acusado Sergio el referido documento privado, cuya liquidación fiscal del impuesto de transmisiones quedó debidamente reflejada en la escritura pública con todos los datos referentes a la carta de pago otorgada por la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía (folio 181 de la causa), haciéndose también referencia al catastro, donde ya figuraba mendazmente como titular el acusado.

    Así pues, tanto en la escritura notarial en la que se consigue poner el bien a nombre de Sergio y de su cónyuge, como en la segunda escritura pública, en la que éstos se lo vendieron al ahora recurrente, se reseñan hechos falsos y documentos de la misma índole con el fin de legitimar las nuevas operaciones en escritura pública. Y es más, como después esos documentos públicos se inscribieron en el Registro de la Propiedad, se consiguió, engañando a los diferentes funcionarios públicos con la aportación de un documento espurio, falsificar el contenido del Registro de la Propiedad, donde queda documentado que primeramente los dos cónyuges y después el acusado recurrente son los propietarios de un bien inmueble sin serlo realmente, figurando reseñada en el registro público una documentación falsa como instrumento legitimador del contenido espurio del asiento registral.

    Y otro tanto puede decirse de la venta del bien inmueble al promotor inmobiliario británico Carlos Manuel , pues tanto en la escritura de venta como en el Registro de la Propiedad constan documentados datos falsos que, como en los casos anteriores, alteran el tráfico jurídico creando expectativas inveraces a terceros a través de falsedades que constan documentadas en escrituras públicas y en registros oficiales.

    Por consiguiente, carece de razón la parte recurrente cuando arguye que sólo hay una falsedad originaria subsumible en una falsedad en documento oficial, constituyendo el resto de los actos posteriores episodios insertables en el ámbito conductual del agotamiento del delito. Contrariamente a lo que se alega, lo cierto es que al operar el acusado con el primer documento falso en diferentes escrituras y en el Registro de la Propiedad generó otro un cúmulo de documentos falsos que incrementaron el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal. Esos nuevos actos generadores de ilicitud en perjuicio del bien jurídico, en su condición de típicos, antijurídicos y culpables, no pueden quedar impunes, sino que deben ser castigados a través de la figura del delito continuado ( art. 74 del C. Penal ).

    En efecto, se trata de una pluralidad de nuevos hechos delictivos ontológicamente diferenciables, que se han ejecutado por los acusados siguiendo un plan preconcebido, con un dolo conjunto y unitario; una homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; con la infracción de la misma o semejante norma penal; y una cierta conexidad espacio- temporal. Dado lo cual se cumplen los requisitos que exige la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-3 ; 553/2007, de 18-6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 465/2012, de 1-6 , entre otras).

    Así las cosas, el primer motivo del recurso se desestima.

SEGUNDO

1. En el motivo segundo del recurso aduce la parte recurrente, también al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la indebida aplicación del art. 250.1.1º del C. Penal , por considerar que no se dan en el presente caso los requisitos que exige la jurisprudencia para aplicar el subtipo agravado de vivienda .

Según la defensa, los esposos daneses Pedro y Encarnacion se habían ausentado de España en el año 1995 para regresar a Dinamarca al parecer por problemas laborales, percatándose de que habían sido desposeídos del bien inmueble cuando el apoderado que dejaron en España intentó pagar el IBI correspondiente al año 2002. Llevaban pues más de cinco años fuera de España sin utilizar como vivienda habitual el bien inmueble que habían adquirido cuando llegaron.

  1. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( art. 250.1.1º del C. Penal ) requiere lógicamente que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla pues vedada para las segundas viviendas o para aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( SSTS 620/2004, de 4-7 ; 297/2005, de 7-3 ; 302/2006, de 10-3 ; 1256/2009, de 3-12 ; y 592/2012, de 16-7 , entre otras).

Pues bien, aunque aquí nos hallamos ante un supuesto límite acerca de la calificación de la vivienda como bien de primera necesidad, puesto que el matrimonio danés la había utilizado como primera y única vivienda mientras residieron en España, lo cierto es que después se marcharon para su país de origen sin que, al parecer, tuvieran trazas de regresar, habida cuenta que habían transcurrido más de cinco años sin que volvieran a Málaga cuando los acusados ejecutaron los hechos delictivos.

Esta circunstancia de haber dejado de utilizar el bien inmueble como primera vivienda durante tanto tiempo impide admitir que cuando se perpetró la acción delictiva el bien inmueble prosiguiera albergando la condición de bien de primera necesidad, es decir, que prosiguiera desempeñando la función de vivienda habitual. El concepto de habitualidad aparece claramente reñido con la falta de uso de la vivienda durante más de cinco años, a lo que ha de sumarse que tampoco en la sentencia ni en la causa constan visos de que pudiera recuperar esa condición a corto plazo.

Una cosa es que la vivienda tuviera en su día la condición de vivienda habitual y otra muy distinta que pueda catalogarse como tal después de haber trasladado su domicilio los perjudicados a su país de origen y dejar de usar como primera vivienda la FINCA001 durante más de cinco años. En cualquier caso, y ante la falta de datos en la sentencia recurrida que fundamenten la permanencia de la condición de primera vivienda del bien inmueble objeto de la defraudación, no cabe subsumir la conducta de los acusados en el subtipo agravado del art. 250.1.1º del C. Penal .

Se estima, en consecuencia, este segundo motivo del recurso.

TERCERO

1. Con sustento procesal en el 849.1º de la LECr., se denuncia en el motivo tercero la infracción de los arts. 251 y 74 del C. Penal . Y ello por dos razones: por subsumir los hechos en el apartado 3º del art. 251 del C. Penal y por aplicar la figura del delito continuado.

Argumenta la parte recurrente que fueron tres las transacciones a las que se refiere la motivación de la sentencia recurrida. La primera aparece configurada por la aportación de la finca a la sociedad de gananciales del acusado Sergio y de su esposa. La segunda la ubica la parte en la venta simulada de Sergio a Marcial , operación en la que ambos actuaron en connivencia. Y la tercera la incluye la defensa en la venta realizada por Marcial al promotor inglés Carlos Manuel , aparentando de modo engañoso -dice el recurso- que el vendedor tenía facultad de disponer merced a las simulaciones anteriores.

En virtud de lo que antecede, señala la parte que mientras los dos primeros actos son simulados para causar perjuicio a los propietarios de la finca, y por ello han de subsumirse en el art. 251.3º del C. Penal , el tercer acto de disposición se habría realizado al amparo de una apariencia engañosa basada en las dos simulaciones anteriores, y debe incardinarse en el art. 251.1º del C. Penal .

Sentado lo anterior, arguye la defensa que las dos simulaciones previas constituyen el instrumento engañoso creado primero y utilizado después para aparentar de forma eficaz en la tercera disposición que quien la hacía tenía la facultad de vender y de transmitir el bien inmueble a un tercero. De modo que -prosigue diciendo- la última venta de carácter engañoso ya absorbe en su propia estructura típica el desvalor de los dos actos simulados, puesto que éstos integran el engaño eficaz utilizado después. Y para cerrar su argumentación asimila la parte este caso a aquél en que se utiliza un documento privado falsificado para estafar a un tercero, supuesto en el que sólo se castiga el delito de estafa. Por todo lo cual, considera el recurrente que no debe apreciarse un delito continuado de estafa sino un solo delito de estafa sin continuidad delictiva subsumible en el art. 251.1º del C. Penal .

  1. La tesis que formula la parte recurrente no puede acogerse , tras ser examinadas las tres transacciones que describe y ponerlas en relación con lo que se ha expuesto supra sobre las falsedades documentales.

En efecto, con la primera transacción, formalizada el 15 de noviembre de 2000 (folios 177 y ss. de la causa), lo que consiguen realmente los acusados es consumar el delito de estafa contra el matrimonio danés propietario de la FINCA001 , que así se denomina el inmueble, que a su vez, según se refleja en la escritura aparece constituido por siete fincas. Lo que hace Sergio es comparecer en la notaría con el fin de hacer constar en escritura pública la incorporación de la finca como propiedad de ambos cónyuges, escritura que después es además inscrita en el Registro de la Propiedad (folio 858 de la causa).

Por consiguiente, a partir de esa documentación en escritura pública los cónyuges consuman la estafa contra los propietarios del bien inmueble, toda vez que al documento privado de compraventa le superponen ahora una escritura pública que permite complementar los requisitos del título y el modo ( art. 1462 del C. Civil ). Y ello lo hacen ocultando al fedatario público que tanto el documento privado como el documento catastral de que se valen para justificar la propiedad del bien inmueble son dos documentos falsos. A todo lo cual debe añadirse que, realizando la misma operación engañosa ante el Registro de la Propiedad, consiguen reforzar con respecto a terceros la eficacia de la venta fraudulenta que acaban de consumar.

Esa primera transacción queda subsumida según la sentencia de instancia, al parecer, ya que la sentencia no lo concreta debidamente, en el art. 251.3º del C. Penal , por haber simulado como cierto ante el Notario la titularidad del bien inmueble por parte del acusado Sergio , quien manifestó que lo había adquirido mediante contrato privado (falso), figurando en la escritura la referencia específica de la carta de pago del impuesto de transmisiones, de fecha de 4 de octubre de 2000, con la enumeración correspondiente al abono fiscal ante el organismo oficial competente. Estaríamos, pues, ante el otorgamiento por parte de ambos esposos de una transacción simulada a favor de la sociedad ganancial y en perjuicio del matrimonio danés denunciante.

La sentencia recurrida no expresa con claridad cuál es la modalidad de estafa que asigna a esta primera operación, a pesar de que es a través de ella cuando adquiere ilícitamente la propiedad el matrimonio acusado en perjuicio del matrimonio titular defraudado. Y también se muestra confusa la sentencia a la hora de concretar qué concurso de normas concurre en cada uno de los episodios delictivos defraudatorios. Por lo cual, no entra tampoco a examinar individualizadamente la posibilidad de que este primer episodio se califique como una estafa común en la que mediante el engaño al notario consiguen los acusados, en perjuicio del matrimonio danés, adquirir la propiedad del bien inmueble el acusado Sergio y su esposa e inscribirlo a continuación en el Registro de la Propiedad. Calificación jurídica que ni siquiera se entra a examinar por la Audiencia y que dejamos aquí simplemente apuntada.

En lo que concierne a la segunda transacción, formalizada el 23 de noviembre de 2000 (folios 106 y ss. de la causa), en ella se da el supuesto fáctico del art. 251.3º del C. Penal , pues se realiza en escritura pública una venta simulada del bien inmueble, interviniendo el acusado Sergio como vendedor, representando en la operación a su esposa, y como comprador Marcial . De modo que, después de haberse quedado los propietarios auténticos sin el bien inmueble merced a la primera transacción fraudulenta, lo que hace ahora el nuevo propietario es formalizar un contrato simulado de venta a favor del recurrente, mediante el que se aleja más todavía el bien inmueble de sus auténticos titulares y al mismo tiempo se facilita su transacción a un tercero.

Por último, mediante la tercera transacción, realizada a principios de 2003, el bien inmueble pasa a poder del promotor inmobiliario inglés Carlos Manuel , actuando como vendedor Marcial , que figura como propietario legítimo del bien inmueble por haberlo adquirido en escritura pública e inscrito después en el Registro de la Propiedad (folio 858 de la causa). Sin que se considere probado que el promotor inmobiliario actuara en connivencia con él, si bien tampoco se le atribuye en la sentencia la condición de tercero de buena fe.

En esta tercera transacción la conducta del acusado sería subsumible, según la defensa, en el delito de estafa previsto en el art. 251.1º del C. Penal , por fingir el acusado Marcial que es el legítimo propietario del bien inmueble, apariencia que resulta fehacientemente rechazada por el "factum" que se describe en la sentencia recurrida.

En virtud de todo lo que antecede, es claro que no estamos realmente ante un solo delito de estafa, como pretende la parte recurrente, sino ante tres acciones delictivas distintas subsumibles en normas diferentes del C. Penal, aunque, eso sí, todas ellas comprendidas en el tipo penal de la estafa, por lo cual queda todavía por dirimir en el fundamento siguiente la cuestión de la continuidad delictiva.

Así pues, el motivo se desestima.

CUARTO

En el motivo cuarto , igualmente con apoyo procesal en el art. 849.1º de la LECr ., denuncia la parte recurrente la infracción del art. 8 del C. Penal por parte de la Audiencia al resolver el concurso de normas apreciado entre las modalidades de la estafa.

En el primer alegato de esa impugnación discrepa la parte de las dos modalidades de estafa con que opera el Tribunal de instancia, extremo que en cierto modo ya hemos tratado en fundamentos precedentes.

En concreto, cuestiona el recurrente la subsunción de los hechos en el delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.1 º, 4 º y 5º del C. Penal , al estimar que los hechos declarados probados en la sentencia no pueden subsumirse en los ordinales 1 º, 4 º y 5º del art. 250.1 del C. Penal , sino sólo en el ordinal 6º (con arreglo a la redacción del texto legal en la fecha de los hechos: anterior al año 2010).

Pues bien, sobre este particular le asiste la razón a la parte recurrente. Según ya dijimos en el fundamento segundo de esta sentencia, la agravación del subtipo por defraudación de bien de primera necesidad (vivienda habitual) prevista en el ordinal 1º ha de quedar descartada. Y en lo que se refiere a la gravedad por la cuantía defraudada ha de operar sólo a través del ordinal 6º, ya que se trata de una suma que rebasa los dos millones de euros, vista la tasación del valor del bien inmueble objeto del delito (folios 159 a 162 de la causa).

Ahora bien, el hecho de que se le dé la razón en ese punto concreto a la parte recurrente no quiere decir que se estime la integridad de la tesis que postula. Para dirimir su pretensión debemos partir del concepto del concurso de normas y operar con él en el supuesto de hecho que aquí concurre.

La relación concursal puede darse en las modalidades de concurso de leyes o de concurso de delitos. El concurso de leyes o normas se aplica cuando uno o varios hechos pueden insertarse en varios preceptos penales de los que sólo uno puede aplicarse, ya que es suficiente por sí solo para comprender o abarcar todo el desvalor del hecho o de los hechos que concurren en el caso concreto. De modo que si se penaran los dos tipos delictivos se incurriría en un bis in idem , vedado por el principio de legalidad y por el art. 25 de la CE . En cambio, se está ante un concurso de delitos, ya sea en su modalidad real o ideal, cuando se precisa aplicar dos o más tipos penales para penar debidamente todo el desvalor de la conducta integrante de uno o varios actos del acusado.

En el presente caso, tal como se anticipó en el fundamento anterior, se dan tres episodios fácticos de estafa: el primero, consistente en adjudicarse la propiedad del bien en escritura pública e inscribirla en el Registro de la Propiedad, subsumible en el art. 251.3º del C. Penal , cuya pena comprende desde uno a cuatro años de prisión; el segundo hecho, centrado en vender el bien mediante un contrato simulado, operación realizada entre ambos acusados, quedando inscrita la titularidad a nombre del recurrente, episodio subsumible también en el art. 251.1.3º del C. Penal ; y un tercer hecho que comprende la venta del bien inmueble al promotor inmobiliario inglés, venta efectuada por el acusado Marcial fingiendo que era el nuevo titular registral del bien o de las parcelas en que se subdividió, venta subsumible en el art. 251.1º del C. Penal en concurso de normas con los arts. 248 , 249 y 250.1.6º del C. Penal .

Por consiguiente, estamos ante tres hechos subsumibles en el delito de estafa que integran un delito continuado previsto en el art. 74 del C. Penal y no ante un concurso de normas, pues no se trata de tres hechos delictivos que pudieran ser subsumidos en un solo tipo penal que llegara a cubrir toda la ilicitud del desvalor de la conducta. Ello sólo podría aplicarse al tercer supuesto, que podría incluirse en el art. 251.1º del C. Penal y en los arts. 248 y 250.1.6º del C. Penal , postulando la parte recurrente la tesis de aplicar la estafa especial del art. 251.1º del C. Penal , al entender que el principio de especialidad ( art. 8º del C. Penal ) desplaza al de alternatividad.

Sobre ese último extremo, estima la parte recurrente que se muestra especial la norma del art. 251.1º con respecto a la del art. 250.1.6º del C. Penal (redacción anterior al año 2010). Sin embargo esa calificación delictiva no la estimamos compatible con los preceptos penales en liza ni tampoco con la tutela del bien jurídico penal del patrimonio que debe cumplimentar el delito de estafa.

Ello obedece, en primer lugar, a que la estafa consistente en aparentar o fingir el vendedor ser el dueño de un bien inmueble y engañar con esa ficción al comprador debe considerarse jurídicamente como una estafa propia, toda vez que concurren en ella todos los elementos estructurales de la estafa común: utilización del engaño para que el comprador, una vez engañado, desplace mediante el pago de un precio su patrimonio en su propio perjuicio y en beneficio del vendedor, que va a recibir un dinero sin contraprestación lícita alguna.

Si se está ante una estafa con las connotaciones del tipo común no parece razonable que se aplique prioritariamente la estafa del art. 251.1º a la estafa agravada del art. 250.1.6º del C. Penal , precepto que impone una pena más elevada debido al importe total del perjuicio que se le causa a la víctima (al menos 50.000 euros). De modo que si el legislador ha establecido un tipo penal agravado para tutelar debidamente en tales casos el bien jurídico que protege la norma, no resulta coherente sin una razón fundada referente a la especialidad de la conducta dejar de aplicar el tipo penal agravado. Y aquí no concurre desde luego la razón de especialidad que justifique la aplicación de una atenuación punitiva ante una defraudación de más de dos millones de euros.

Una vez configurado el delito continuado con los tres episodios fácticos y típicos reseñados, ha de imponerse, tal como se especifica en el apartado 1 del art. 74 del C. Penal , la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, que es la del art. 250.1.6º del C. Penal , que determina una pena de 3 años, seis meses y un día a seis años de prisión. Y como esa pena ha de imponerse en un grado inferior por la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, ha de quedar finalmente enmarcada la pena entre un año y 9 meses y 3 años y 6 meses de prisión.

Es importante advertir que no se vulnera con esa calificación jurídica el principio non bis in ídem por aplicar conjuntamente la continuidad delictiva y el subtipo agravado por razón de la cuantía de la defraudación, habida cuenta que concurren dos episodios defraudatorios con una cuantía superior a los 50.000 euros: el efectuado contra los cónyuges daneses, propietarios de la finca objeto de la estafa, y el ejecutado contra el promotor inmobiliario inglés al que se le vendió el inmueble, según se expone la sentencia por un precio en torno a los 380.000 euros. Cada uno de estos actos defraudatorios, que afectan a distintos perjudicados, supera con enorme holgura el límite agravatorio de los 50.000 euros.

En consecuencia, el motivo resulta inasumible.

QUINTO

El motivo quinto , también con cita procesal del art. 849.1º de la LECr ., invoca la defensa la aplicación indebida del apartado 2º del art. 77 del C. Penal , en lugar del tercero, pues considera que le favorece más penar separadamente los delitos que penarlos conjuntamente en la mitad superior de la pena correspondiente al delito más grave.

Sin embargo, para llegar a esa conclusión el recurrente realiza una serie de cálculos en los que parte de algunas premisas que no pueden asumirse, a tenor de lo que se ha venido razonando hasta el momento. En primer lugar porque excluye la continuidad delictiva tanto en el tipo penal de la falsedad como en el de la estafa, exclusiones que hemos rechazado en los fundamentos precedentes. Por lo cual, el marco penal del delito continuado de falsedad, computado en un grado inferior debido a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, comprendería desde diez meses y quince días hasta un año y 9 meses de prisión, pena a la que habría de sumarse la de multa. Y en lo que se refiere al delito continuado de estafa agravada ya hemos referido anteriormente que tiene un techo punitivo de tres años y seis meses de prisión y un suelo de un año y nueve meses.

De otra parte, y en contra de lo que alega la defensa en otro de los motivos del recurso, el delito de estafa continuado no puede imponerse en su cuantía mínima, puesto que la cuantía defraudada con respecto al matrimonio danés alcanza 2.138.825 euros, es decir, 42 veces más que la cuantía de los 50.000 euros que marca el subtipo agravado. A ello habría que añadirle el perjuicio ocasionado al promotor inmobiliario inglés. Con lo cual, resulta patente que la gravedad de la ilicitud del hecho no ha de ubicarse en la franja mínima del tipo penal, cuantía a la que aspira el recurrente, sino más bien en la franja superior del quantum punitivo.

Y si ése es el cómputo correspondiente a la individualización judicial de la pena de forma separada, en lo concerniente a la pena única del concurso medial ha de comprender desde 4 años, 9 meses y un día hasta seis años de prisión, que es el marco legal correspondiente a la mitad superior del delito continuado de estafa. Esa pena ha de imponerse, sin embargo, en el grado inferior al aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas. Con lo cual, el marco legal se extiende desde un mínimo de dos años, cuatro meses y quince días hasta un máximo de 4 años y 9 meses de prisión.

Por consiguiente, al imponerle la Audiencia la pena única de tres años de prisión, le fue impuesta en la mitad inferior del marco legal, ponderación que se considera benevolente si se atiende a la ilicitud de la gravedad del hecho y a la existencia de un concurso medial de delitos. Sin que tal pena, atendiendo a lo que se ha venido argumentando resulte superior a la que correspondería a la punición separada de los delitos a tenor de la ilicitud de los hechos.

Ahora bien, lo que sí es cierto es que la exclusión del subtipo agravado de bien de primera necesidad (vivienda habitual) ha de verse plasmado en alguna medida en la individualización de la pena. Por lo cual, en lugar de los tres años de prisión impuestos en la sentencia recurrida ha de imponérsele al acusado la pena de dos años y siete meses, manteniéndose la misma pena de multa.

El motivo se acoge, pues, en parte.

SEXTO

El motivo sexto del recurso lo dedica la defensa, también por la vía del art. 849.1º de la LECr ., a alegar la infracción de los arts. 130.6, en relación con los arts. 131 y 132 del C. Penal , por no haber apreciado la Audiencia la prescripción de los delitos de falsedad y estafa.

Para llegar a esa conclusión opera la parte, tal como sucedió con la aplicación de las penas en el fundamento precedente, con calificaciones jurídicas que no han sido acogidas en los razonamientos anteriores de esta sentencia. La tesis de la prescripción decae, pues, una vez que las calificaciones jurídicas propuestas por la defensa no se admiten.

Se alega en el recurso que han transcurrido más de cinco años desde que se inició la tramitación de la causa penal hasta que el recurrente declaró como imputado en el Juzgado de Instrucción, y como el tipo penal más grave que se le aplicaría es el de la estafa prevista en el art. 251 del C. Penal , el delito estaría ya prescrito; y con más razón todavía el de falsedad en documento oficial.

Sin embargo, tras haberse calificado el delito de estafa como delito continuado y en su modalidad agravada del art. 250.1.6º del C. Penal , es claro que el plazo de prescripción es de diez años y no de cinco. Por lo demás, hallándonos ante un concurso medial de delitos, el plazo de la prescripción de la estafa arrastra consigo el de la falsedad documental.

En consecuencia, no puede acogerse la prescripción que esgrime la parte, decayendo así el motivo.

SÉPTIMO

En el motivo séptimo se denuncia la infracción del art. 66.4º del C. Penal , cuestionando la individualización judicial de la pena impuesta en la sentencia recurrida, centrando su impugnación en la cuantía de la pena privativa de libertad.

Esta Sala tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66 del C. Penal , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; 56/2009, de 3-2 ; y 251/2013, de 20-3 ).

Tiene razón la parte recurrente cuando se queja del grado de precariedad exhibido en la argumentación de la pena por parte de la Audiencia, materia en que la Sala se muestra desde luego poco generosa a la hora de dar explicaciones. Pues ni señala la reducción de grado que aplica por las atenuantes que aprecia, ni tampoco motiva con la fundamentación conveniente la individualización judicial dentro del marco legal concertó.

Sin embargo, ya ponderamos con cierto detalle en el fundamento quinto de esta sentencia la gravedad de la ilicitud del hecho, llegando a la conclusión de que es manifiesta en cuanto al delito continuado de estafa. Y otro tanto debe decirse de las falsedades que fueron hilvanando meticulosamente los acusados para materializar la trama delictiva que habían planificado. Los argumentos ya expuestos en su momento, deben ser complementados con el dato significativo de que el recurrente fue quien tuvo mayor protagonismo en la ejecución de los hechos delictivos, de no poca complejidad y con notable repercusión en el tráfico jurídico y en el patrimonio de las víctimas. Sin que desde la perspectiva de las circunstancias personales consten datos que justifiquen una atenuación máxima de la pena hasta imponerla en una cuantía mínima.

Por todo lo cual, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento quinto sobre la cuantía de la pena en el caso concreto, cuantificándola en los términos que allí se expusieron.

Visto lo cual, el motivo se estima en los términos que ya se expusieron en el fundamento quinto.

OCTAVO

En el motivo octavo , y ya dentro del ámbito de la responsabilidad civil , invoca el recurrente la infracción de los arts. 115 y 111 del C. Penal .

  1. En lo que respecta al art. 115 se queja la parte de que el Tribunal sentenciador deje para el trámite de ejecución de sentencia la existencia de perjuicios indemnizables. Considera al respecto que ello vulnera el referido precepto, ya que la ley sólo permite posponer la mera cuantificación y no los conceptos básicos referentes a ambos capítulos.

    La parte querellante solicitó en su escrito de calificación la indemnización del importe del lucro cesante y de los perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia, y en iguales términos formuló la petición el Ministerio Fiscal. Y a ello es a lo que se accede en la sentencia.

    Es cierto que el precepto que se cita en el recurso deslinda en apariencia las bases en que se fundamenta la indemnización y la cuantificación concreta de ésta como dos conceptos diferentes y sucesivos. Y también lo es que debe procurar el Tribunal fijar las primeras en la sentencia para que se cuantifiquen después en la ejecución los perjuicios. Sin embargo, no siempre es fácil establecer ese distingo en la sentencia que se dicta, ya que existen perjuicios que responden a unas bases baremadas o reglamentadas, como sucede por ejemplo con los ocasionados con motivo de accidentes de tráfico, y en cambio en otros supuestos no resulta plausible establecer unas bases previas en la propia sentencia, siendo ejemplo paradigmático de ello las indemnizaciones en concepto de daño moral.

    En el presente caso el matrimonio querellante solicita la indemnización del lucro cesante derivado de la conducta de los acusados perpetrada con motivo de la defraudación del bien inmueble y de las subsiguientes transacciones, además de los perjuicios que con ello pudieran habérsele ocasionado, materia toda ella que no permite fijar de entrada unas bases o conceptos orientativos debido a que en gran medida se confunden con la entidad y naturaleza de los perjuicios derivados de la defraudación de un inmueble de esa índole, sobre cuya tasación la parte perjudicada solicitó incluso el nombramiento de un perito.

    A tenor del contexto del caso y de las circunstancias específicas que concurren, no se está ante un supuesto en que fuera factible predeterminar con anticipación en la sentencia unas bases o criterios aplicables para ponderar la indemnización, por lo que no puede afirmarse que el Tribunal haya incurrido en una omisión que determine una infracción del precepto que repercuta en la indemnización a cuantificar en ejecución de sentencia.

  2. De otra parte, se denuncia en el recurso la infracción del art. 111 del C. Penal por imponer el Tribunal la obligación de indemnizar " a los titulares registrales afectados por la declaración de nulidad de las escrituras referidas y que han sido parte en este procedimiento en el importe que abonaron por los inmuebles...".

    Señala el recurrente que el pronunciamiento es incorrecto porque no discrimina entre las escrituras en que intervino él y aquellas totalmente ajenas a su comportamiento, situadas fuera del ámbito de su control e incluso ajenas a la acción típica. Y añade que sólo vendió la propiedad de los querellantes al promotor británico Carlos Manuel en virtud de tres escrituras, reseñadas en el fallo de la sentencia con las letras "D", "I" y "J". Las transmisiones realizadas en las restantes -dice- no fueron efectuadas por el recurrente sino por quienes le habían comprado previamente a él. Por tanto, en esos casos el deber resarcitorio compete a quienes, tras comprarle de mala fe al acusado, transmitieron los bienes a terceros.

    La tesis que sostiene la defensa no puede acogerse, habida cuenta que al ser él quien cometió los delitos de estafa mediante los que puso en el mercado de forma ilícita un bien inmueble defraudando a los auténticos titulares, a quienes despojó de su derecho de propiedad con artimañas jurídicas punibles, es el propio recurrente quien ha de responder civilmente de todas las consecuencias que se deriven de su conducta, ya sea porque haya defraudado directamente a unos compradores o por las consecuencias que, previsiblemente, habrían de derivarse con respecto a terceros que pudieran resultar afectados por su acción delictiva. Y es que, una vez falseado el contenido del Catastro y sobre todo el Registro de la Propiedad, era muy probable que resultaran perjudicados terceros de buena fe a consecuencia de la conducta ejecutada por el acusado.

    Este submotivo no puede por tanto prosperar.

NOVENO

En el motivo noveno , que se instrumenta a través del art. 849.2º de la LECr . , denuncia el recurrente la existencia de error consistente en haber omitido datos debidamente acreditados mediante documentos no contradichos por ningún otro elemento de prueba, error que considera relevante para uno de los pronunciamientos del fallo.

Los documentos acreditativos del error son las escrituras que figuran en el fallo de la sentencia con las letras "D", "I" y "J", a las que ya nos hemos referido supra . En la del apartado "D" (folios 689 a 708 de la causa) consta que la entidad Kikhome Limited sólo abonó 6.010 euros del total del precio pactado, 186.313 euros, por la compra parcial del bien inmueble de los querellantes. En la del apartado "I" (folios 727 a 733), suscrita por el recurrente y Prizestream Promociones SLV, sólo fueron abonados por los compradora 3.000 euros de un total de 107.000 euros, quedando pendiente el resto. Y del precio especificado en la escritura referida en el fallo con la letra "J" (folios 767 s 773), sólo se abonaron 3.000 euros de un total de 73.000 euros que figuran como precio pactado.

Con base en los datos que anteceden, estima la parte recurrente que le corresponde reintegrar al comprador sólo las cantidades que éste le pagó como vendedor, por lo que para que ello se produzca deben hacerse constar las cifras anteriormente referidas en narración fáctica de la sentencia impugnada.

La lectura del escrito de calificación de la defensa constata que no se ha introducido hecho alguno por la parte recurrente relativo al pago del precio por el comprador al vendedor relativo a las operaciones realizadas entre Marcial y el promotor inmobiliario inglés. El escrito de calificación se limita a negar de forma expeditiva y lacónica los hechos que se imputan por las acusaciones, sin formular un relato fáctico alternativo ni solicitar tampoco la inclusión de datos concretos que pudieran favorecer al acusado.

Siendo así, y sin perjuicio de que la defensa pueda alegar en ejecución de sentencia las cifras que ahora cita y otras que pudieran favorecer sus intereses, lo cierto es que no procede ahora entrar a complementar los hechos probados con datos concretos que pudieran favorecer a la parte recurrente que ni siquiera fueran propuestos en el escrito de calificación. De no ser así, entraríamos a complementar y reconstruir los hechos probados con datos que hipotéticamente podrían favorecer a los acusados pero que no fueron objeto del "factum" sometido a debate en los escritos de calificación.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse. Con lo cual, queda rechazado el recurso de casación excepto en lo referente al motivo segundo y a la modificación que conlleva en la cuantía de la pena, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

B) Recurso de entidades Prizestream Limited y Prizestream Promociones Sociedad Limitada Unipersonal

DÉCIMO

1. En el primer motivo del recurso se invoca, bajo la cobertura procesal de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración de los arts. 24 y 120 de la Constitución por no habérsele permitido intervenir a la parte recurrente en el proceso con todas las garantías y haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Con respecto al derecho a un proceso con todas las garantías , alega la parte que no se le dejó intervenir como acusación particular por el Juez de Instrucción, permitiéndole la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga comparecer en autos con la condición de perjudicada, pero sin la posibilidad de formular una acusación en términos distintos a los que había ya adoptado el Ministerio Fiscal y sin proponer otras pruebas que no fueran las que pudieran formularse en el acto del juicio oral. Y también alega que la parte fue llamada extemporáneamente al proceso, ya que se enteró de su existencia por una comparecencia casual de Carlos Manuel en el Registro de la Propiedad.

También se queja de que las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Instrucción contra las entidades recurrentes fueron acordadas inaudita parte por auto de 29 de abril de 2009, y después reiteradas por la Audiencia Provincial, sin que la petición de su alzamiento fuera atendida ni por el Juzgado ni por la Audiencia. En vista de lo cual, objeta que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Pues bien, en lo que atañe a la queja relativa al derecho a la tutela judicial efectiva, conviene recordar frente a las alegaciones de la parte que, según afirma la STC 33/2015, de 2 de marzo , con remisión a la sentencia 178/2014, de 3 de noviembre , el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La motivación de las sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 CE y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo ; 146/1995, de 16 de octubre ; 108/2001, de 23 de abril ; 42/2006, de 13 de febrero , o 57/2007, de 12 de marzo ). Asimismo, no debe olvidarse que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero ; 35/2002, de 11 de febrero ; 42/2004, de 23 de marzo ; y 331/2006, de 20 de noviembre , entre otras).

Ahora bien, igualmente tiene dicho el Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el derecho a obtener una resolución judicial acorde con las pretensiones que se formulan, ni incluye tampoco un pretendido derecho al acierto en la selección, interpretación y aplicación de las normas ( SSTC 131/1987, de 20-7 ; 132/1995, de 11-9 ; y 78/2013, de 8 de abril , entre otras).

Según consta en las actuaciones y en el propio escrito de recurso, la parte impugnó en diferentes momentos procesales la adopción de las medidas cautelares contra las entidades recurrentes, obteniendo en cada caso las respuestas pertinentes, que no tienen por qué vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva por el mero hecho de que hayan resultado contrarias a los intereses de las impugnantes. Sin que desde luego en el recurso se aporten argumentos evidenciadores de que fueran arbitrarias las decisiones judiciales que resolvieron los diferentes recursos que al respecto se interpusieron.

En lo que respecta a la garantía del derecho de defensa y a su posible vulneración por las limitaciones con que la Audiencia permitió la personación e intervención de la parte, se hace preciso también subrayar que, según tiene reiteradamente afirmado el Tribunal Constitucional, sólo cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 48/1984 , 155/1988 , 145/1990 , 188/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , 186/1998 , 2/2002 , 32/2004 , 15/2005 , 185/2007 , 60/2008 , 77/2008 , 121/2009 , 160/2009 y 57/2012 ). Y este no es el supuesto en que ahora nos hallamos, toda vez que no se concreta en ninguno de los tres motivos del recurso una indefensión de índole material que haya repercutido en el resultado del proceso por no haber podido realizar actuaciones o intervenciones procesales que hubieran cambiado el pronunciamiento de la Audiencia.

  1. También se queja la parte de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia . Tal alegación la sustenta en que en el fundamento segundo de la sentencia se dice que "existen motivos bastantes para sospechar vehementemente de la ausencia de buena fe en Carlos Manuel ", que es el administrador y titular de las entidades impugnantes. En el mismo sentido apunta a las relaciones o contactos que resalta la sentencia entre Carlos Manuel y el acusado Marcial , alusiones que considera la parte innecesarias al no haber sido enjuiciado penalmente el referido promotor inmobiliario. Y también se destacan en el recurso las referencias que hace el Tribunal en el fundamento tercero de la sentencia a las declaraciones del coacusado Sergio y del testigo Alexis por utilizarlas para cuestionar la buena fe del promotor inglés. Así como los argumentos que se vierten en los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia orientados al mismo fin de desvirtuar la buena fe de Carlos Manuel .

Según alega la parte recurrente, todas esas afirmaciones y razonamientos de la sentencia de instancia denotan "una preordenación para transgredir la presunción de inocencia de Carlos Manuel , viciando al mismo tiempo la posición y el comportamiento de las entidades y personas físicas por él representadas".

Frente a tales alegaciones, se considera necesario advertir que como norma general no cabe operar con la presunción de inocencia cuando nos estamos refiriendo a responsabilidades civiles y no penales. Por lo tanto, sólo en supuestos extraordinarios podría aplicar la presunción constitucional en el ámbito propio de las relaciones jurídicas del derecho sustantivo civil.

En efecto, el Tribunal Constitucional argumenta en su sentencia 59/1996, de 15 de abril , que el citado derecho fundamental a la presunción de inocencia "actúa siempre que deba adoptarse una resolución, judicial o administrativa, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado punitivo, sancionador o limitativo de sus derechos ( SSTC 13/1982 , 36/1985 ), y por ello, no es aplicable a los supuestos de mera imposición de la responsabilidad civil en los que sólo se dilucida la imputación al responsable de un hecho productor o fuente de una obligación patrimonial de resarcimiento de daños y perjuicios derivada de un ilícito civil" ( SSTC 72/1991 , 257/1993 y 367/1993 ).

De otra parte, la Sala 1ª del TS sostiene en la sentencia 870/2006, de 21 de septiembre , que el principio de presunción de inocencia puede ser aplicable en el ámbito civil en aquellos limitados casos de normas sancionadoras o privativas de derechos (ver, entre otras, sentencias de 27 junio 2002 y 3 marzo 2003 ). La sentencia de 19 junio 1997 remarcó que "al no contener por lo general el Derecho civil normas represivas, punitivas o sancionadoras, el principio de presunción de inocencia es muy raramente aplicable en su ámbito", descartando que pudiera tener relevancia alguna en un caso de demanda contra una aseguradora fundada en seguro de robo.

La misma Sala 1ª del Tribunal Supremo afirmó en la sentencia 187/2008, de 28 de febrero , que la presunción de inocencia se aplica al derecho penal y en todo caso cuando se opera con normas jurídicas sancionadoras, pero en el ámbito del Derecho civil no se trata de sanción o de inocencia, sino de acreedor y de deudor, como en el presente supuesto en que la víctima de un grave siniestro reclama como acreedora el cumplimiento de la obligación de reparar el daño que sanciona el artículo 1902 del Código civil a los deudores solidarios, que son los demandados. Ésta es doctrina muy reiterada por la jurisprudencia: sentencias de 19 de junio de 1997 , 12 de junio de 1998 , 28 de marzo de 2000 , 28 de junio de 2002 , y 3 de marzo de 2003 .

Y en la sentencia de la misma Sala 1ª 31/2015, de 29 de enero , se advierte que es doctrina reiterada que la presunción de inocencia tiene su proyección en el derecho penal, no en el derecho civil ( SSTS 192/2002, de 8 de marzo ; 634/2002, de 28 de junio ; 870/2006, de 21 de septiembre ; y 187/2008 de 28 de febrero ).

Advertido lo anterior, y en cuanto al fondo de la cuestión aquí suscitada, sí conviene incidir en que las imputaciones que hace la Audiencia sobre la falta de buena fe en el responsable civil Carlos Manuel se ajustan a la prueba practicada en la causa, que llevan a descartar que nos hallemos ante un tercero de buena fe. Y no sólo por las declaraciones efectuadas por el coacusado Sergio y por el testigo Alexis , de las que se infiere la exclusión de la buena fe del recurrente, sino también por datos objetivos que obran en la causa que acreditan que las inferencias que hace la Sala se ajustan a la lógica de lo razonable y a las máximas de la experiencia.

En efecto, consta como dato objetivo que la finca objeto del delito ha sido pericialmente tasada en el año 2003 en 2.138.825 euros (folios 159 a 162 de la causa), valor que si se compulsa con el precio en que le fue vendida al promotor inglés: unos 380.000 euros, según el "factum" de la sentencia de instancia, permite hablar de un precio vil, tal como se argumenta en alguno de los escritos de las acusaciones, dada la evidente desproporción entre el precio peritado y el estipulado en la operación de venta. Precio que, además, según afirma la defensa del acusado Marcial no fue abonado en su integridad. Por todo lo cual, la conclusión de que no se trata de un tercero de buena fe goza de un sustento probatorio riguroso y sólido.

En consecuencia, este primer motivo se desestima.

UNDÉCIMO

En el motivo segundo se denuncia, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida de los arts. 110.1 y 111.2 del C. Penal , en relación con el art. 34 de la Ley Hipotecaria , interpretado de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala y también de la Sala 1ª de este Tribunal.

El argumento nuclear que utiliza la parte recurrente para fundamentar este motivo de impugnación se apoya en la afirmación de que los inmuebles directamente adquiridos de buena fe de quien es titular inscrito han de quedar en poder del adquirente, en perjuicio de la persona que tenga la condición de titular extra- registral.

Para desvirtuar esta premisa que formula la parte sustentada sobre el art. 34 de la Ley Hipotecaria es suficiente con remitirnos a todo lo que se ha expuesto y argumentado en el fundamento precedente en el sentido de que el administrador de las entidades recurrentes, Carlos Manuel , no se considera probado que actuara de buena fe, por lo que no puede asignársele la condición de un tercero hipotecario cuya adquisición de bienes inmuebles se halle tutelada por los datos que, de forma fraudulenta, se habían introducido en el Registro de la Propiedad. Carece así de los requisitos que exige el referido precepto de la Ley Hipotecaria para que el registro inmobiliario proteja su aparente condición de propietario del inmueble.

Ello ya de por sí resuelve de forma concluyente toda la cuestión suscitada por la parte impugnante y hace innecesaria la exposición de otras razones a mayores, sin necesidad por tanto de entrar a examinar la interpretación que hace esta Sala del art. 34 de la Ley Hipotecaria ni las sentencias que se citan de la Sala 1ª de este Tribunal que se citan en el recurso, materia sobre la que en la instancia se mantuvo un arduo debate con posturas contradictorias.

En efecto, en la sentencia cuestionada y también en el escrito de recurso ha sido traída a colación la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS nº 255/2007, de 5 de marzo , cuya doctrina sobre el alcance de la tutela del tercero hipotecario ha dado pie a diferentes interpretaciones por la Sala de lo Penal (STS 449/2013, de 22-5 , entre otras).

Pues bien, en esa sentencia 255/2007 de la Sala 1 ª se afirma que la doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria comprende dos extremos capitales: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente.

Y en el fundamento siguiente de la misma sentencia (octavo) se entra a examinar la cuestión de si el embargo trabado sobre una finca que no era ya propiedad del ejecutado por habérsela vendido a otro determina o no la nulidad del acto adquisitivo del tercero en procedimiento de apremio, pues, de ser nulo, la inscripción no tendría efecto convalidante por impedirlo el artículo 33 de la Ley Hipotecaria . Y a este respecto señala la sentencia que "procede fijar como doctrina que la circunstancia de no pertenecer ya al ejecutado la finca embargada, por habérsela transmitido a otro pero sin constancia registral de la transmisión, no determina la nulidad del acto adquisitivo del tercero por venta judicial o administrativa, pues precisamente por tratarse de una circunstancia relativa al dominio y carecer de constancia registral no puede impedir la adquisición del dominio por quien confió en el Registro y a su vez inscribió. Se trata, en definitiva, de un efecto combinado de los principios de inoponibilidad y de fe pública registral que sacrifican el derecho real de quien no inscribió, pudiendo haberlo hecho, en beneficio de quien sí lo hizo después de haber confiado en el Registro.

Y añade la sentencia 255/2007 de la Sala 1 ª: "Podrían tal vez objetarse en contra de tal solución razones de justicia material, pero la lectura de los preámbulos y exposiciones de motivos de nuestras leyes hipotecarias y de sus reformas revela que el objetivo a alcanzar fue siempre, sobre todo, la "certidumbre del dominio", "la seguridad de la propiedad" como "condición más esencial de todo sistema hipotecario" porque "si esta no se registra, si las mutaciones que ocurren en el dominio de los bienes inmuebles no se transcriben o no se inscriben, desaparecen todas las garantías que puede tener el acreedor hipotecario" (Exposición del Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861).

Pues bien, si a esta doctrina de la Sala Primera se le suma lo que dispone el art. 111.2 del C. Penal , todo parece constatar que debe primar la tutela que el art. 34 de la Ley Hipotecaria otorga al tercero de buena fe que haya inscrito con prioridad su derecho en el Registro de la Propiedad. Pues el art. 111.2 del C. Penal establece que: "1. Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito. 2. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable".

Y como la Ley Hipotecaria en el ámbito que ahora nos ocupa constituye una norma especial con respecto a lo que dispone el C. Civil (art. 1305 ) dada la materia específica que regula, todo apunta que el tercero de buena fe que adquiere el bien inmueble del transmitente que figura como titular en el Registro de la Propiedad ha de conservar su derecho frente a terceros propietarios que no aparecen tutelados por la inscripción registral.

Sin embargo, conviene reiterar una vez más que en el presente caso ni la Sala de instancia ni esta Sala de Casación considera que Carlos Manuel , que era el administrador y titular que actuaba en nombre de las entidades recurrentes, fuera un tercero de buena fe, a tenor de todos los datos indiciarios que obran en contrario y que en su momento se trajeron a colación. Por lo cual, todos los argumentos relativos al ámbito del derecho hipotecario carecen de eficacia para sustentar la tesis de la parte recurrente.

En consecuencia, al no ser aquí de aplicación la doctrina relativa al tercero de buena fe, se desestima este motivo del recurso.

DUODÉCIMO

En el tercer motivo , con sustento procesal en el art. 849.2º de la LECr ., denuncia la parte la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que evidenciarían la buena fe de los recurrentes.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14- 10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

En el presente caso la defensa cita como documentos varias escrituras notariales de compraventa de bienes integrantes del inmueble objeto de la estafa, en las que figura como vendedor el acusado Marcial , y señala también algunas notas expedidas por el Registro de la Propiedad, documentación que aparece plasmada en el cuadro que obra en el folio 30 del escrito de recurso. Merced a lo cual alega que las entidades recurrentes adquirieron, por medio de su representante Carlos Manuel , los bienes inmuebles del auténtico titular registral, quien se hallaba por lo tanto legitimado para venderlas.

El argumento de la parte recurrente contradice todo lo que se ha afirmado y razonado en el fundamento décimo de esta sentencia sobre la inexistencia de buena fe en la conducta del promotor inmobiliario inglés. Por lo cual, la documentación que se cita por la parte recurrente, además de no evidenciar por sí misma la demostración directa del hecho relativo a la buena fe que pretende acreditar, se contradice con la prueba testifical y documental que fue reseñada en su momento para verificar la mala fe de Carlos Manuel , teniendo así que acudir la parte a diferentes conjeturas e inferencias especulativas favorables a su tesis con el fin de intentar invertir el signo incriminatorio de una prueba de cargo que desvirtúa toda su argumentación.

A tenor de lo argumentado, el motivo resulta inasumible, lo que determina, en virtud de lo que antecede en fundamentos anteriores, la desestimación del recurso de casación, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Marcial contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de 25 de mayo de 2015 , que condenó al recurrente y a Sergio como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento público, en concurso de normas, concurriendo en ambos acusados la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6° del C.P ., y además en Sergio la circunstancia atenuante analógica de confesión, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

De otra parte, desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de las entidades Prizestream Limited y Prizestream Promociones Sociedad Limitada Unipersonal contra la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, imponiéndole a las sociedades recurrentes las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 59/20015, del Juzgado de instrucción número 2 de Torrox, seguida por un delito continuado de estafa en concurso medial contra Marcial con DNI NUM037 , natural de Córdoba, hijo de Cesar y de Florencia y otros, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava dictó en el Rollo de Sala 1011/2011 sentencia en fecha 25 de mayo de 2015 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo que se argumenta en los fundamentos segundo, quinto y séptimo de esta resolución, se modifica la pena impuesta al recurrente Marcial en la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga el 25 de mayo de 2015 , imponiéndole, como coautor de un delito continuado de falsedad en documento público en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía, con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la pena de dos años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene la pena de multa y el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio.

FALLO

Se modifica la pena impuesta al recurrente Marcial en la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga el 25 de mayo de 2015 , imponiéndole al referido acusado, como coautor de un delito continuado de falsedad en documento público en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía, con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la pena de dos años y siete meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantiene la pena de multa y el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro , mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.