STS 589/2016, 5 de Julio de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:3170 |
| Número de Recurso | 257/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 589/2016 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Segismundo Y Victoriano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que les condenó por delito de depósito de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por el Procurador Sr. Araujo Torres y la Procuradora Sra. Cano Ochoa.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Benidorm, instruyó sumario 1/2008 contra Segismundo y Victoriano , por delito de depósito de armas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 29 de junio de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- en fecha 29/03/2006 el acusado Segismundo , sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, fue detenido en Madrid, encontrándose en uno de los vehículos en el que se había desplazado, una pistola ametralladora VZ 61 Skorpion y 16 cartuchos metálicos.
El acusado Segismundo había actuado como intermediario en la compra, poniendo en contacto a la persona que quería comprar esta clase de objetos, que se hacía llamar Alejandro , con aquellos otros que poseían ese arma para la venta.
El acusado, Victoriano , sin antecedentes penales, presentó a Segismundo las personas que podían venderle el arma, llegando a tenerla guardada en su domicilio desde el día 21 hasta el 24 de marzo de 2006.
SEGUNDO.- Los acusados Salvadora , Carmelo y Demetrio , no tuvieron relación alguna con el alma.
La actuación de Salvadora se limitó a dar cobijo en su domicilio a Segismundo quien es el padre de su hijo.
Demetrio acompañó a Segismundo a Madrid a fin de recuperar el importe de un préstamo realizado a Segismundo para comprar droga, sin que supiera que podría haber un arma en el automóvil.
El acusado Carmelo , quien aparte de su profesión de médico se dedica a la venta de inmuebles, tuvo contactos con la persona llamada Alejandro pensando que podría venderle algún piso".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa Victoriano y Segismundo como autores responsables de un delito de depósito de armas, en la modalidad de cooperadores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago conjunto y solidario de las dos sextas partes de las costas procesales causadas.
Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Así mismo debemos absolver y absolvemos a Salvadora , Carmelo y Demetrio , del delito de depósito de armas, declarando de oficio tres sextas partes de las costas procesales.
Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Segismundo y Victoriano , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
La representación de Segismundo :
PRIMERO.- Según determina el artículo 852 de LECrim . por infracción de precepto constitucional en relación con el artículo número 5 párrafo 4º de La LOPJ.
SEGUNDO.- Por infracción de Ley en virtud del artículo 849.2º de la LECRim .
TERCERO.- Por quebrantamiento de forma conforme a lo dispuesto en el artículo 851.3º de la LECrim .
La representación de Victoriano :
PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim ., en relación con el artículo 5 de la LOPJ y por vía del nº 4 del propio precepto.
SEGUNDO.- En virtud del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley.
TERCERO.- A propósito de lo expuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley, por infringir el artículo 21.4 º y 6º del Código Penal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Por Providencia de esta Sala de fecha 14 de junio de 2016 se señala el presente recurso para fallo para el día 28 de junio del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
ÚNICO.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso condena a los dos recurrente como autores de un delito de depósito de armas de guerra como cooperadores necesarios, al tiempo que se absuelve a otros acusados del delito. En la sentencia impugnada se aparta del acervo probatorio la resultancia de la intervención telefónica acordada en la instrucción, única investigación realizada en la causa. El tribunal de instancia la declara nula al no haber sido adoptada con observancia de los principios de proporcionalidad y de necesidad. Este apartado de la sentencia no es discutido en la impugnación, y tampoco el Ministerio fiscal ha planteado una adhesión al recurso para cuestionar esa declaración de la sentencia. Por otra parte, la lectura de la motivación es clara y se corresponde a la realidad de las actuaciones en la medida en que la trascripción del oficio policial solo refiere que los hermanos investigados tuvieron relación con otras personas investigadas en otra causa por delito de terrorismo y tienen relación con el recurrente Segismundo con quien contactan para que les procurara armas. No hay ningún otro dato que permita comprobar la realidad de las investigaciones, sus relaciones entre sí y con elementos terroristas o miembros de bandas armadas, sus integrantes o grupos de apoyo. La sentencia deshecha esas intervenciones telefónicas como material probatorio al carecer de elementos indiciarios que permitan comprobar la realidad del hecho objeto de la investigación.
Una vez declarada la nulidad de la intervención telefónica, el tribunal las rechaza como elemento acreditativo del hecho de la acusación y, en consecuencia, también rechaza las declaraciones que aparecen conectadas con esa declaración, no tanto por la conexión de antijuricidad de la prueba declarada nula, sino por su proximidad temporal. Sin embargo si valora las declaraciones alejadas temporalmente de la prueba declarada como la declaración indagatoria, realizada tres años después de la detención en las que ratifica las anteriores declaraciones.
Por lo tanto la única actividad probatoria en la que se asienta la convicción sobre el relato fáctico, se asienta en la declaración indagatoria, la cual es, ciertamente, lacónica, pues tan solo refiere el conocimiento del auto de procesamiento que le acaba de ser notificado y afirma que ratifica su declaración en el juzgado tras su detención. No hay una confirmación del contenido de la declaración sino una ratificación genérica de una declaración vertida tres años antes.
En esa declaración genéricamente ratificada, el imputado Segismundo afirma fue requerido por Alejandro , del que la sentencia ignora si se trata de un funcionario policial o de un infiltrado en el grupo, quien le preguntó sobre la posibilidad de adquirir un arma para unos amigos suyos que iban a realizar un atraco, prometiéndole una comisión suficiente para subvenir a la pérdida patrimonial sufrida en una estafa que le habían realizado. El condenado, hoy recurrente, asiente y busca un mediador, les pone en contacto y le acompaña, sin conocer si al tiempo de la detención llevaba el arma. Esa declaración en sí misma no es asertiva respecto al presupuesto fáctico del delito de depósito de armas, la disponibilidad de armas pues no afirma un contacto y una disposición del arma.
El otro condenado, y correcurrente, Victoriano , se encuentra en una situación parecida. En la declaración que el tribunal no valora, la de la detención, afirmó que puso en contacto a Segismundo con un tenedor del arma, sin mayores precisiones sobre su intervención y la función de este recurrente, añadiendo que guardó el arma en su casa para hacerles un favor. En la declaración indagatoria se limita a afirmar una ratificación genérica de la declaración.
Señalado lo anterior analizamos la impugnación que realizamos de forma conjunta pues los dos recurrentes, bajo distintas argumentaciones, cuestionan la habilidad y suficiencia de la declaración indagatoria, en la que se limita a conocer el auto de procesamiento y a ratificar una declaración vertida tres años antes, sin adición alguna sobre el hecho de la investigación sumarial realizada. Afirman que esa declaración indagatoria no es hábil ni suficiente para confirmar el hecho probado. Es inhábil, porque la fuente de conocimiento de ese interrogatorio procede de una prueba declarada nula, e insuficiente, al carecer de la precisa fuerza suasoria para conformar el relato fáctico.
Respecto a la habilidad de las declaraciones de los coimputados en el sumario, a las que se ha dado lectura en el juicio oral ante el ejercicio del derecho a no declarar expresado en el juicio, la jurisprudencia de esta Sala es clara en afirmar esa habilidad siempre que la misma se haya practicado con observancia de los requisitos que permiten esa valoración y que parten de su desarrollo ante un órgano judicial, realizada con presencia de letrado y con las garantías que permiten configurar a su declaración como fuente de prueba sobre los hechos, la información de sus derechos a no declarar, a no confesarse culpable, con presencia de letrado; además, tratándose de una declaración de asunción de la responsabilidad sobre el hecho debe realizarse en condiciones de pleno ejercicio de los derechos del imputado, sin restricción derivada de un secreto de la instrucción, que supone una limitación a la defensa, espontánea y alejada de la injerencia cuya irregularidad ha sido declarada, para asegurar la habilidad de la actividad probatoria ( STEDH de 17 de enero de 2012 ). El Tribunal europeo declaró en esa Sentencia que el reconocimiento de culpabilidad por el acusado no estaba viciado de nulidad por el hecho de que otras pruebas hubieran sido obtenidas de manera ilegal, habida cuenta de las garantías que rodearon la declaración del acusado -el derecho a no declarar contra uno mismo y el derecho a la asistencia letrada.
En este mismo sentido, en la STS 817/2012, de 23 de octubre dijimos que era necesario graduar la distinta entidad de las irregularidades que pueden producirse en una injerencia como la telefónica, pues no es proporcionado a la gravedad de la situación equiparar los efectos de una nulidad, como, por ejemplo, la injerencia sin autorización judicial, a su adopción por auto con motivación deficiente, máxime cuando en un proceso revisor es una cuestión, en ocasiones valorativa: lo que a un órgano jurisdiccional le parece suficiente y proporcional, a otro no. El análisis de la cuestión deducida en el recurso ha de partirse de una premisa previa: las medidas judiciales que supongan injerencia a derechos, las posibles irregularidades que pueden concurrir pueden ser graduadas, existiendo actuaciones que pueden ser tenidas nulas por inconstitucionales, porque afectan al contenido esencial de un derecho fundamental, en tanto que otras son ilícitas, nulas o irregulares. Las irregularidades pueden ser objeto de graduación en función de la causación de indefensión y por la afectación a derecho al proceso debido. En términos generales la ilicitud procesal dará lugar a la irregularidad, a su vez, graduable en función de la afectación del derecho de defensa, en tanto que la ilicitud constitucional, dará lugar a la nulidad de la diligencias extendiendo sus efectos a las diligencias causalmente relacionadas por aplicación del art. 11.1 LOPJ , analizando, en cada caso, la conexión entre la diligencia nula, por inconstitucional y las subsiguientes. En ese examen es relevante su análisis desde la perspectiva de la conexión de antijuricidad en los términos que ha sido elaborada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y seguida por esta Sala.
Desde la perspectiva expuesta, se hace preciso indagar, en el estudio de cada recurso, bajo qué condiciones las resoluciones judiciales que acuerden injerencias de intervención telefónica, o en su caso, entrada y registro son legítimas en su realización y, en caso contrario, cuándo la irregularidad detectada supone la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o cuándo la irregularidad supone una vulneración al proceso debido, a la disciplina de garantía de la injerencia, según los postulados que extraemos de nuestra propia jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional.
Señalado lo anterior, constatamos que en el caso las declaraciones sobre las que el tribunal de instancia ha conformado la condena son, de una parte, hábiles para conformar una convicción en la medida en que aparecen revestidas de dos premisas generadoras de obtención y separadas en el tiempo con la irregularidad. Son insuficientes al no reunir esas declaraciones la precisa capacidad suasoria para conformar una declaración de condena. Se trata de una declaración indagatoria, vertida tras la comunicación del Auto y tres años después de ese la detención. Ciertamente ha pasado tiempo desde la injerencia. Pero la declaración sólo afirma que ha conocido el contenido del auto de procesamiento y que se ratifica en las declaraciones prestadas en el juzgado al tiempo de la detención. Se ignora si le fueron leídas, ni en qué extremos las ratifica. Son demasiado genéricas para apoyar en esa escueta declaración el conocimiento del hecho imputado, de la llevanza del arma y la participación en el mismo. Respecto del acusado Segismundo , la declaración ratificada carece de relevancia penal en la conformación de un hecho antijurídico. Se limita a decir que recibió la visita de un tal Alejandro , respecto al que no se sabe si es un agente policial o un infiltrado, quien le solicita un arma y la función del recurrente es acompañarle a una casa donde, al parecer, se la suministran y de lo que no cabe deducir una tenencia y disposición del arma. Tampoco esa tenencia y disposición resultan del hecho probado que solo refiere que fue intervenida en el coche en el que se desplazaban los dos condenados y el tercero Alejandro o Olegario siendo éste, quien disponía del arma, pues los otros afirman ignorarlo. Respecto del otro condenado, Victoriano , el relato fáctico es muy genérico en su redacción, tan solo afirma que presenta a las personas que podían vender un arma, llegando a guardarla tres días, sin especificar las condiciones y la identificación del arma y su disponibilidad en los términos de ilicitud que requiere el tipo penal.
Consecuentemente, la oposición se estima procediendo dictar nueva sentencia absolutoria.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Segismundo y Victoriano , contra la sentencia dictada el día 29 de junio de 2015 por la Audiencia Provincial de Alicante , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de depósito de armas, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde Carlos Granados Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil dieciséis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Benidorm, con el número 1/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, por delito de depósito de armas contra Segismundo y Victoriano y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 29 de junio de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de los recurrentes Segismundo y Victoriano .
F A L L A M O S: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Segismundo y Victoriano del delito de depósito de armas del que venían siendo acusados. Declarando de oficio el pago de las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde Carlos Granados Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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