STS 571/2016, 29 de Junio de 2016

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:331/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:571/2016
Fecha de Resolución:29 de Junio de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. ASOCIACIÓN ILÍCITA. La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 331/2016, interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada el 27 de Enero de 2016 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala Nº 16/2015 , correspondiente a las Diligencias Previas nº 1015/2013 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, habiendo sido parte en el presente procedimiento, como recurrente El Ministerio Fiscal, y como recurridos los acusados D. Juan Miguel , D. Abilio y D. Alonso , representados por la Procuradora Dª. Pilar Rodríguez Buesa; han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el nº 1015/2013 en cuya causa la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 27 de Enero de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos absolver y absolvemos a Juan Miguel , Abilio y Alonso del delito contra la salud pública y del delito de asociación ilícita del que se les acusaba por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal y la devolución del dinero intervenido.

    Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACIÓN para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "PRIMERO.- En fecha 21/05/12, los acusados Juan Miguel y Abilio , como presidente y secretario, respectivamente, constituyeron la "ASOCIACIÓN CANNABICA DATURA" fijando su sede en la avenida Meridiana, 543 de Barcelona, incorporándose al poco tiempo, como tesorero, el acusado Alonso . Dicha asociación fue inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior por resolución de 11106/13.

    Los estatutos de esta asociación, recogen que sus objetivos y fines son, entre otros, transmitir "...los conocimientos y avances científicos relativos a las terapias naturales combinadas con plantas medicinales y de uso alimenticio y especialmente con Cannabis y otras plantas que contienen principios activos, incluso estupefacientes o psicatropos, para el tratamiento y/o prevención, o para la curación de enfermedades comunes, terminales, degenerativas y crónicas, o para paliar dolencias graves o cualquier tipo de sufrimiento, que sirvan para mejorar las condiciones de vida y la calidad de vida de cada persona adulta y responsable que así lo decida de forma individual,..."

    En su apartado 6, se cita como fines y objetivos, "crear espacios privados para personas fumadoras, o fumadoras pasivas libres y voluntarias, de uso y acceso exclusivo para socias, locales debidamente identificados con una placa exterior indicando que el acceso se encuentra restringido a personas socias, que deben ser mayores de 21 años de edad, consumidores de dichas plantas y/o que compartan y apoyen los fines y objetivos establecidos en los estatutos, y comprometiéndose formalmente por escrito a respetar la legalidad vigente y los compromisos adquiridos al firmar el documento de solicitud de admisión de [persona] socia y el documento de acceso al club de fumadores que podrá ser el mismo documento o por separado. En estos espacios, debidamente registrados, se llevará a cabo, adoptando las medidas de seguridad necesarias, por profesionales, y por expertas contratadas, y con total control y transparencia, y en plena colaboración con las autoridades, el cultivo, distribución entre las [personas] socias, y consumo por estas con fines lúdicos o medicinales o de cualquier otra índole, de plantas medicinales, especialmente de la planta Cannabis Sativa L. (incluso con alto contenido en THC) y sus preparados o derivados, provenientes de los cultivos colectivos de la Asociación Cannabica Datura".

    Dice también dicho apartado que " Los cultivos colectivos de la asociación se encontrarán debidamente identificados con carteles y serán de acceso exclusivo a los miembros de la Junta Directiva y personas autorizadas expresamente en cada caso, y con control de accesos y medidas y protocolos de seguridad y control exhaustivas y rigurosas y que serán facilitadas de inmediato a requerimiento judicial, guardando copias de los soportes en los consten imágenes el tiempo legalmente exigido y se tomarán medidas de seguridad necesarias para evitar el conocimiento y acceso de personas ajenas a los mismos y a su producto. Los cultivos colectivos se crearán en base a la previa necesidad de ésta, según el informe Pericial de Previsión de Cultivo, y serán para abastecer única y exclusivamente el consumo responsable de todas las (personas) socias inscritas en los cultivos colectivos. Se crearán también espacios con cultivos interiores con técnicas de cultivo avanzadas, y huertos ecológicos debidamente protegidos, en los que se realizará, por parte de profesionales, el estudio multidisciplinar sobre el Cannabis Sativa L. y otras plantas con propiedades beneficiosas para la salud y se estudiarán y documentarán sus posibles aplicaciones culturales, científicas y terapéuticas, incluyendo la creación de un fondo documental de acceso público y un local de acceso privado a socias para llevar a cabo dichos estudios y para la cata el intercambio de experiencias entre las asociadas y las profesionales de reconocido prestigio. También se crearán cultivos ecológicos y de interior de plantas medicinales y paramedicinales o con propiedades nutritivas, regeneradoras o protectoras, o plantas mágicas, con fines de investigación científica y antropológica, así como para llevar a cabo estudios genéticos, agronómicos y botánicos, con el fin de crear una colección y un banco de semillas de plantas medicinales y esquejes, especialmente de Camiabis Sativa L., tratando de desarrollar aquellas variedades genéticas que se adapten mejor a las necesidades, gustos y preferencias de las asociadas, con especial atención a las usuarias medicinales. Las semillas y esquejes también podrán ser comercializadas para obtener ingresos y financiar las actividades y funcionamiento de la Asociación, al tratarse de un producto de libre comercio y excluido de los Convenios Internacionales en materia de Estupefacientes cuando se venden para fines distintos de los contenidos en el art. 368 C.P ."

    Sigue dicho apartado diciendo que "en el documento de solicitud de admisión de socia, la persona solicitante se compromete en contrato privado a respetar la legalidad española, a realizar un uso responsable de los servicios e instalaciones y a dedicar su parte del cultivo colectivo única y exclusivamente a su consumo personal en el ámbito privado, informándose en dicho documento ....de la sanción de expulsión de la asociación en caso de incumplir las obligaciones a las que se compromete en la solicitud de ingreso de socia".

    La asociación llegó a tener, desde su constitución hasta la fecha de los hechos, unos 1000 socios en forma consecutiva, siendo el máximo de socios a la vez, de unos 500, puesto que se iban produciendo bajas y nuevas incorporaciones.

    La inscripción en la asociación se realizaba suscribiendo la Solicitud de admisión, con el aval de otra persona socia que garantizaba la condición de consumidora de cannabis, otras plantas y tabaco de la solicitante y con el compromiso de que el consumo del cannabis retirado de la asociación, correspondiente del cultivo colectivo, fuera destinado únicamente a su consumo personal en el ámbito privado, así como no ceder el carner de socia siendo preciso para retirar la sustancia la exhibición de dicho carnet y el de identidad. Se abonaba una cuota anual de 30 euros o mensual de 5 euros y al retirar la droga se pagaba a razón de seis euros el gramo, existiendo un máximo de 60 amos al mes de cantidad que podía ser retirada.-

    En los locales de la asociación había letreros colgados que recordaban la prohibición de sacar droga fuera de la misma.

    SEGUNDO.- Los Mossos d'Esquadra recibieron quejas de los vecinos y procedieron a montar servicios de vigilancia, entre los días 5 de febrero y 23 de julio de 2013, que dieron lugar a las siguientes incautaciones de marihuana a las personas que se relacionan, que la acaban de retirar de la Asociación Datura:

    - Sobre las 18,15 h. del día 5-2-13, a Eliseo y a Eutimio , una bolsita de plástico con 0,958 gramos, peso neto de marihuana con riqueza en THC de 13,1% +/- 0,5%.

    - Sobre las 19,55 h. del día 11-3-13, a Florian , una bolsita de plástico con 1,550 gramos, peso neto de marihuana con una riqueza de 20% +1- 1%-.

    - Sobre las 18,2 h. del día 28-3-13, a Gumersindo , una bolsita de plástico con 1,149 gramos, peso neto de marihuana con una riqueza de 18% +/- 1%.

    - Sobre las 19,25 h. de ese mismo día, a Inocencio , una bolsita de plástico con 2,016 gramos, peso neto de marihuana con una riqueza de 13% +/- 1%.

    - Sobre las 19,55 h. del día 15-4-13, a Lázaro , una bolsita con 1,134 gramos, peso neto de marihuana con una riqueza de 15% +/- 0,5%.

    - Sobre las 19,30 h. del día 22-4.13, a Maximiliano , dos bolsitas conteniendo, respectivamente, 1,146 gramos, peso neto de marihuana con una riqueza de 16% +/- 1% y 1,100 gramos, peso neto de marihuana con una riqueza de 13,1% +/- 0,5 %.

    - Sobre las 20,15 h. de ese mismo día, a Pablo , una bolsita con 0,822 gramos, peso neto de marihuana con una riqueza de 18% +1-1 %.

    - Sobre las 21,15 h. del día 29-4-13, a Ricardo , una bolsita con 0,672 gramos, peso neto de marihuana con una riqueza de 10,9% +/- 0,5 %

    - Sobre las 21,40 h. de ese mismo día, a Secundino , una bolsita con 0,264 gramos peso neto de marihuana con una riqueza de 165 +/-1 %,

    - Sobre las 20,05 horas del día 15-7-13, a Secundino , una bolsita con 0,536 gramos, peso neto de marihuana con una riqueza de 17% +/-1 %.

    - Sobre las 21,30 h del día 23-7-13, a Carlos María , dos bolsitas con un peso total de 4,716 gramos, peso neto de marihuana con una riqueza de 14,4% +/- 0,5%.

    TERCERO.- Sobre las 18,40 horas del día 28 de mayo de 2013, se llevó a cabo la diligencia judicial de entrada y registro en el local de la Asociación Datura, sito en la avenida Meridiana, n° 541-543 bajos. En el transcurso de dicha actuación se encontraron las sustancias que se relacionan dispuestas en la forma que se describe:

    - un prensado de hachís con un peso neto de 1,082 gramos con una riqueza de 48% +I- 3% (indicio 4)

    - una caja de plástico con hojas de marihuana con un peso neto de 37,7 gramos con una riqueza de 9,7%+1- 0,5% (indicio 5)

    - un frasco de cristal con cogollos de marihuana con inscripción en la tapa "HH" con un peso neto de 71,7 gramos con una riqueza de 15,75 +1- 0,5% (indicio 7)

    - un frasco de cristal con cogollos de marihuana con inscripción en la tapa "CRI" con un peso neto de 50 gramos con una riqueza de 12,4% +1- 0,5% (indicio 8)

    - un frasco de cristal con cogollos de marihuana con inscripción en la tapa "TASKENDI" con un peso neto de 168 gramos y una riqueza de 13,1% +/- 0,5% (mdició 9)

    - un frasco de cristal con cogollos de marihuana con inscripción en la tapa "JUMBI" con un peso neto de 51,4 gramos con una riqueza de 9,55 +1- 0,5% (indicio 10)

    - una bolsa de plástico con marihuana con la inscripción "YUMBI-L+" con un peso neto de 20,4 gramos con una riqueza de 9% +/- 0,5% (indicio 11)

    - una bolsa de plástico con marihuana con la inscripción "WW' con un peso neto de 2,92 gramos con una riqueza de 9,4% +1- 0,5% (indicio 12)

    - una bolsa de plástico de marihuana con la inscripción "NLX" con un peso neto de 6,406 gramos con una riqueza de 17,5 +/- 1% (indicio 13)

    - una bolsa con cogollos de marihuana con un peso neto de 1,640 gramos con una riqueza de 9,7% +1- 0,5 % (indicio 14)

    - un bote de plástico con cogollos de marihuana con la inscripción "TIC, 22, HH, CRI, NLX" con un peso neto de 276,1 gramos con un riqueza de 15,45 +/- 0,5% (indicio 16)

    - un bote de cristal con inscripción "JY" con cogollos de marihuana con un peso neto de 45,5 gramos con una riqueza de 9,1% +1- 0,55 % (indicio 17)

    Además de todo ello, se intervinieron dos básculas de precisión preparadas para el pesaje y distribución de la sustancia estupefaciente y una hoja de control de suministros fechada el 28- 5-13.

    Finalmente, fue intervenida la cantidad de 1.050 euros procedentes de la entrega a los socios de las sustancias estupefacientes marihuana y hachís.

    Además, en el transcurso del registro, se hallaban presentes varias personas, a quienes, como "socios", se les intervino a cada uno una bolsita de plástico conteniendo marihuana que habían adquirido por los precios antedichos y con los siguientes pesos netos:

    A Cirilo , 1,457 gramos, con una riqueza de 12,8% +1- 0,5% (indicio A)

    A Alonso , 2,020 gramos con una riqueza de 11,55 +1- 0,5% (indicio B)

    A Carlos María , 2,152 gramos con una riqueza del 15,3% +/- 0,5% (indicio C)

    A Eulogio , 2,937 gramos con una riqueza de 13,8% +/- 0,5% (indicio D)

    A Geronimo , 1,655 gramos con una riqueza de 7,15 +/- 0,55 (indicio E)

    A Indalecio , 1,007 gramos con una riqueza de 14,1% +1-0,5% (indicio F)

    A Leovigildo , 1,812 gramos con una riqueza de 10,5% +/- 0,5% (indicio G)

    A Maximino 0,800 gramos con una riqueza de 11,9% +/- 0,5% (indicio H)

    A María Dolores , 0,479 gramos con. una riqueza de 14,1% +1- 0,5% (indicio i)

    A Secundino , 0,571 gramos con una riqueza de 12,4% +1- 0,5% (indicio J)

    A Samuel , 0,164 gramos con una riqueza de 13,25 +1- 0,5% (indicio K)

    A Valeriano , 0,328 gramos con una riqueza de 14,5% +/- 0,5% (indicio L)

    El precio de la marihuana es de 5,31 euros el gramo y el del hachís de 5,99 euros el gramo, en el mercado ilícito, según el informe periódico de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Policía Nacional de la fecha de los hechos."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 8 de Febrero de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 22 de Febrero de 2016, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en el siguiente motivo:

Primero

y Único.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida inaplicación del art. 368 CP , del art. 14.3 CP y del último parágrafo del propio art. 14.3 CP .

  1. - La Procuradora Dª Pilar Rodríguez Buesa, en representación de los recurridos, por medio de escrito presentado telemáticamente el día 4 de Abril de 2016, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó el único motivo del recurso del Ministerio Fiscal.

  2. - Por providencia de 3 de Junio de 2016 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 21 de Junio de 2016 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero y único motivo se configura por el Ministerio Fiscal por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr , por la indebida inaplicación del art. 368 del CP ; e igualmente indebida aplicación del art. 14.3 CP (error de prohibición invencible), y correlativa inaplicación del último párrafo del propio art. 14.3 CP (error de prohibición vencible).

  1. El Ministerio Fiscal recurrente alega que la sentencia cuestionada, tras describir en los hechos declarados probados cómo los acusados participaron directa o indirectamente en la distribución a terceros (los socios de la Asociación Datura) de distintas cantidades de hachís, los exonera de responsabilidad criminal respecto del delito contra la salud pública del que eran respectivamente acusados, por entender que en los mismos concurre un error de prohibición invencible. Y el recurrente entiende que el error de prohibición que se dice existente, debió ser calificado de vencible, con las consecuencias derivadas de dicha conceptuación, porque, a diferencia de lo que considera la sentencia, no cree que el mero hecho de haber elaborado unos estatutos para el funcionamiento de la Asociación, y que la misma haya sido inscrita en el pertinente Registro del Ministerio del Interior, sea razón suficiente para generar la grave consecuencia a que llega.

    Y entiende que su pretensión no es obstáculo para plantear la revisión de una sentencia absolutoria, teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales que cita de esta Sala, del TC, y del TEDH.

    Por ello finaliza interesando el acogimiento del motivo, casándose y anulándose la sentencia recurrida, dictándose otra en su lugar en la que se condene a Juan Miguel , Abilio y Alonso , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo un error de prohibición vencible, a la pena de diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros (r.p.s.c.i, de 20 días) para cada uno de ellos y costas.

  2. Por su parte, la representación de los acusados, absueltos y recurridos, argumenta que los estatutos de la Asociación Datura no son idénticos a los anteriores Ebers y Three Monkeys, en cuanto tienen un mismo objeto, el cannabis, pero su fin es completamente distinto, que no se oculta, sino que se expone cristalinamente: establecer un sistema de cultivo y consumo compartido para los socios. Además dichos estatutos fueron aceptados y se inscribió la asociación en el registro del Ministerio del Interior. Por ello estimó el tribunal de instancia que los acusados no podían representarse que su actuación era ilícita penalmente, dado que había sido autorizada por el organismo pertinente y porque (aquéllos) velaban porque se cumplieran las normas asociativas para excluir cualquier riesgo de difusión de la droga, y consiguientemente lesión del bien jurídico protegido.

    Y entiende que lo ocurrido con relación a otras Asociaciones no es extrapolable a nuestro caso, habiéndose de examinar los supuestos uno por uno, según la Jurisprudencia de esta Sala. Los acusados, asesorados por abogados, detallaron con total transparencia su actividad de cultivo y distribución, y riguroso control sobre los socios, preguntando al Gobierno si la actividad era lícita o no. Hicieron actos para superar el error ante los máximos organismos competentes, quienes les permitieron empezar con su actividad, y consultada la licitud ninguna duda les quedaba por despejar. Ello además de la existencia de numerosas asociaciones canábicas en Cataluña, Madrid, Navarra y Baleares, y fallos absolutorios de las Audiencias.

    Sostienen igualmente que el carácter invencible del error no debe entenderse en términos absolutos, como imposibilidad total de conocer el error sino desde el parámetro de si una persona media diligente habría incurrido también en el mismo error de haber estado en la misma situación en la que se encontraba el sujeto. Diligencia media exigible que fue desplegada por los acusados.

    Finalmente, alegan en cuanto a la revisión de la sentencia absolutoria que, en este caso no se están revisando cuestiones meramente jurídicas, dado que se está planteando una percepción directa de los acusados sobre la vencibilidad o no del error. Así en el caso se juzgó a los responsables de la Asociación, admitiendo la existencia de un delito contra la salud pública, pero llegando el tribunal, por las manifestaciones de los acusados, los testigos y la documental, a la conclusión de que existía el delito (contra la salud pública) en consonancia con el Pleno Jurisdiccional (de la Sala II), pero que existía en aquéllos un error que no podía ser vencible en ningún caso. Percepción que sólo puede alcanzarse en este caso con la inmediación. Por tanto resultaría contraria a la doctrina del TC y a un proceso con todas las garantías, que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condenara a quien había sido absuelto en la instancia, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados, que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas, cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

SEGUNDO

La sentencia de instancia, después de describir en el factum los hechos que entendió probados, y que hemos trascrito más arriba, y a diferencia de los supuestos a los que se refirieron (con la excepción de aquél que estudia la muy reciente STS nº 563 de fecha 27 de Junio de 2016, RC 1598/2015 , referida a la asociación María de Gracia Club ) las sentencias de esta Sala: STS del Pleno nº 484/2015, de 7 de septiembre ( Asociación Ebers ); STS nº 596/2015, de 5 de octubre (Asociación Three Monkeys España ); STS 788/2015, de 9 de diciembre ( Asociación Pannagh ), no estimó la existencia de un " consumo compartido " que diera lugar a la inexistencia del delito tipificado en el art. 368 CP , con inclusión del "cultivo compartido", que aquéllos precedentes calificaron de extensión inadmisible, sino que, consideró que "una asociación como la Datura no puede entenderse amparada por la doctrina del consumo compartido, siendo típica su actividad , y conformando su funcionamiento normal el delito previsto en el art. 368.1 del CP ."

Sin embargo, la sentencia de instancia, ahora recurrida, en el último párrafo de su FJ Segundo, sostiene que, a diferencia de los casos a que se refieren los precedentes jurisprudenciales citados (que estimaron la existencia de un error de prohibición vencible), donde se reprocha por el TS la existencia de unos estatutos oscuros, en los en los que no se describe el fin de un cultivo y consumo compartido claro de cannabis, "en los estatutos de la asociación Datura se expresaba y se expresa, claramente, finalidad de establecer un sistema de cultivo y consumo compartido para los socios y dichos estatutos fueron aceptados y se inscribió la asociación en el registro del Ministerio del Interior. Por ello estimamos que los acusados no podían representarse que su actuación era ilícita penalmente, si había sido autorizada por el organismo pertinente, y si velaban porque se cumplieran las normas asociativas para excluir cualquier riesgo de difusión de la droga y consiguiente lesión del bien jurídico protegido. El error de prohibición debe calificarse como invencible por las circunstancias expuestas, y aplicando la doctrina que acabamos de citar, lo que ha de llevar a su absolución conforme a lo dispuesto en el art. 14.3 CP ".

TERCERO

No cabe duda, como ha destacado la Doctrina que la evitabilidad del error de prohibición tiene una función decisiva en el régimen establecido en el art. 14 del CP . De acuerdo con éste, el error sobre la antijuricidad excluirá la punibilidad, cuando haya sido invencible. Invencible es el error cuando el autor no hubiera podido evitarlo. Por lo tanto la inevitabilidad se convierte en un presupuesto de la exclusión de la punibilidad por error de prohibición. La evitabilidad del error de prohibición, por el contrario determina la punibilidad del hecho típico, antijurídico y culpable, con la pena del delito doloso, aunque atenuada, según el art 14.3 CP . Dogmáticamente se entiende que la no punibilidad será siempre consecuencia de la eliminación de la culpabilidad: Sea porque, cuando el error es inevitable, el autor no ha podido obrar de otra manera, sea porque el autor no tiene a su cargo la evitabilidad, sea porque quien no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud no puede ser alcanzado por el mandato normativo, o sea, finalmente, porque el autor no ha podido conocer la ilicitud a pesar de haber empleado su capacidad para ello.

En relación con esta inevitabilidad el legislador ha tenido que optar entre dos principios: el principio del "conocimiento", que derivaría de la teoría del dolo , es decir del conocimiento de la antijuricidad; y el principio de la "responsabilidad ", o de la posibilidad de ese conocimiento, "es decir de la teoría de la culpabilidad" . Así, conforme al principio de la responsabilidad las personas serán responsables por la corrección de sus decisiones dentro de los límites de su capacidad ético- social. De esta manera la punibilidad del error evitable tiene lugar porque el autor pudo haber tenido la conciencia de la antijuricidad que realmente no tuvo al ejecutar el hecho, es decir porque pudo obrar de otra manera.

La evitabilidad del error, según la opinión generalizada en la doctrina alemana y en la seguida por parte de la española, presupone que el autor haya tenido, en primer lugar " razones " para pensar en la antijuricidad, es decir preguntarse por la infracción de la norma, partiendo de circunstancias del hecho que proporcionen al autor un indicio de posible antijuricidad; y en segundo lugar la " posibilidad" de obtener una correcta información sobre el derecho, que le hubiera permitido comprender la ilicitud de su comportamiento. A este respecto, los medios señalados en la doctrina como idóneos para despejar la incógnita son la autorreflexión y la información en una fuente jurídica confiable, como el asesoramiento en un experto jurídico y la Jurisprudencia. Y teniendo en cuenta que el ciudadano no puede cargar con la tarea de realizar una cadena interminable de comprobaciones, para verificar la corrección del consejo jurídico, lo que prácticamente impediría todo comportamiento y resultaría incompatible con el derecho genérico a la libertad de acción que se deduce de la dignidad de la persona y del derecho al libre desarrollo de la personalidad que le es inherente ( art 10.1 CE .).

La Jurisprudencia se ha hecho eco de tal doctrina, así por ejemplo en SSTS 2002/2000, de 19 de septiembre , 17/2003, de 15 de enero . Por su parte, la STS nº 601/2005, de 10 de mayo , señala que " la cuestión de evitabilidad del error de prohibición ha sido planteada generalmente -como precisa la STS. 755/2003 de 28.3 antes citada- en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Pero, el error indirecto sobre la ilicitud de la acción, como se dijo, puede provenir tanto de un error sobre los hechos o sobre la significación normativa del hecho. Aquí no se trata sólo de casos en los que el autor podía informarse de la existencia de la causa de justificación en el orden jurídico, sino también de casos, en los que, en las circunstancias del hecho, cabe exigir al autor una comprobación más o menos profunda respecto de los presupuestos de hecho o de la necesidad de su acción. No obstante para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega ( SS. 20.2.98 y 22.3.2001 ), y como decíamos en las STS. 1171/97 de 29.9 y 302/2003 de 27.2 :

  1. queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y

  2. no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS. 11.3.96 , afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues su ilicitudes notoriamente evidente.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto , sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto , tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio , combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento".Y en la misma línea la STS nº 392/2013, de 16 de mayo .

A su vez, la STS nº 602/2015, de 13 de octubre , precisa que "El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP 1995 ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 6 bis, a) tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre , 16 marzo 1994 , 12 diciembre y 18 noviembre 1991 , entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas» ( SSTS 11 marzo 1996 , 3 abril 1998 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat , y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada» ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987 ).

CUART0. - La sentencia de instancia, aunque no lo refleja en el factum, en su fundamento jurídico segundo basa su apreciación de la invencibilidad del error de prohibición, que atribuye a los acusados, en la expresividad de los estatutos de la Asociación Datura, de la que eran presidente, secretario y tesorero respectivamente, sobre la finalidad de establecer un sistema de cultivo y consumo compartido para los socios, y en su aceptación e inscripción en el Registro del Ministerio del Interior.

Realmente, el principio constitucional de legalidad y de jerarquía normativa ( art 9.3 CE .) y de reserva de ley (149.1.6ª), excluye toda posibilidad de que una ley ordinaria emanada del Parlamento de España o de la Asamblea legislativa de cualquier Comunidad Autónoma, y mucho menos una norma reglamentaria o una decisión o resolución administrativa, deje sin efecto un precepto jurídico penal contenido en una Ley orgánica, como es el Código penal, aunque haya de reconocerse que el tipo examinado contiene una referencia normativa (consumo ilegal), como así señala nuestra STS nº 484/2015, de 7 de septiembre , donde también se recoge que el debate doctrinal sobre la destipificación o no del consumo de cannabis sativa , no encuentra su escenario más adecuado de desarrollo en los tribunales de justicia llamados a aplicar la legislación vigente con todas las herramientas interpretativas que proporciona el ordenamiento y que se revelan especialmente necesarias en relación a tipos legales como el que hemos de examinar ahora de contornos y perfiles poco nítidos, casi desbocados según expresión de algún comentarista, pero siempre respetando con fidelidad lo que se presenta como voluntad clara e inequívoca de la ley; sin traicionarla haciéndola decir lo que no dice; o ignorando lo que dice.

Ello no obstante, en nuestro caso, la exclusión por el tribunal de instancia de la extensión exacerbada de la doctrina del "consumo compartido", como supuesto excepcional de destipificación del delito comprendido en el art. 368 CP , y mantenimiento por tanto de la existencia del delito, evita las objeciones de orden constitucional más arriba citadas. La cuestión se centra ahora, como vimos, en la existencia del error de prohibición y su inevitabilidad. Y decíamos que dogmáticamente se entiende que la no punibilidad será siempre consecuencia de la eliminación de la culpabilidad: Sea porque, cuando el error es inevitable, el autor no ha podido obrar de otra manera, sea porque el autor no tiene a su cargo la evitabilidad, sea porque quien no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud no puede ser alcanzado por el mandato normativo, o sea, finalmente, porque el autor no ha podido conocer la ilicitud a pesar de haber empleado su capacidad para ello, mediante la autorreflexión y la información en una fuente jurídica confiable.

QUINTO

En el caso, también, las exigencias jurisprudenciales de que la apreciación del error de prohibición no pueda basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error; y que el análisis deba efectuarse sobre el caso concreto , tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio , combinando así los criterios subjetivo y objetivo, podemos estimar que se dan.

Se refiere la sentencia de instancia a los Estatutos de la Asociación Cannábica Datura, que obran íntegros en las actuaciones, por ejemplo entre los folios 395 y 420, con el contenido y finalidades básicas, entre otras, a que alude el tribunal de instancia, aunque con la peculiaridad de ir referido sólo a mujeres como socias de la entidad. Igualmente obra a los folios 393 y 394 la Resolución del Ministerio del Interior, Secretaría General Técnica, Subdirección General de Asociaciones, Documentación y Publicaciones, de fecha 11 de junio de 2013, que resuelve " inscribir la entidad dicha y depositar la documentación preceptiva en el registro nacional de Asociaciones, a los solos efectos de publicidad, y sin que ello suponga exoneración del cumplimiento de la legalidad vigente reguladora de las actividades necesarias para el desarrollo de sus fines". Y es de destacar que en la fundamentación jurídica de la Resolución, después de citar la CE y la LO 1/2002, de 22 de marzo, se hace referencia a los requisitos sustantivos y de carácter formal que deben cumplir este tipo de entidades para ser inscritas, "siempre que no se encuentren en los supuestos del art. 22.2 y 5 de la Constitución ". Y hay que precisar que estos artículos se refieren a que: " Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales". Y que "Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar". Y tras ello, se dice que "En aplicación de esta normativa, y una vez examinada la documentación que obra en el expediente, se comprueba que la entidad solicitante reúne todos los requisitos necesarios para proceder a su inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones".

A ello hay que añadir, que igualmente obra en las actuaciones (fº 654) -y su invocación hay que entenderla procedente, en cuanto produce efectos pro reo-, la Resolución de la Jefa del Area del Registro Nacional de Asociaciones, resolviendo suspender el procedimiento administrativo de inscripción, que se dice solicitado con fecha 25/9/2012, y acordando dar traslado de toda la documentación a la Fiscalía General del Estado. La presentación posterior y la inscripción tras el referido trámite, no deja de tener significado a los efectos de cumplimiento, por parte de los acusados como promotores o directivos de la entidad, de los deberes de reflexión e información exigibles para la estimación de la inevitabilidad o invencibilidad del error de prohibición estimado.

SEXTO

Consecuentemente, debe desestimarse el recurso interpuesto por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas del recurso, conforme a lo dispuesto en el art. 901 LECr .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos desestimado el recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia dictada, con fecha veintisiete de Enero de 2016 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona , que absolvió a D. Juan Miguel , D. Abilio Y D. Alonso , de un delito contra la salud pública, y de un delito de asociación ilícita, Y declaramos las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.