STS 601/2016, 7 de Julio de 2016

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:2246/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:601/2016
Fecha de Resolución: 7 de Julio de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

MALTRATO FAMILIAR. AGRESIÓN SEXUAL. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA INVERTIDA. La violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la acusación Particular Nieves , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 13 de octubre de 2015 , en causa seguida a Melchor por delitos de maltrato familiar y agresión sexual , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la Acusación Particular representada por el Procurador D. Alejandro González Salina, y como recurrido Melchor representado por la Procuradora Dª Rocio Marsal Alonso.

ANTECEDENTES

PRIMERO .- El Juzgado de Violencia sobre la mujer num. 3 de Valencia, instruyó sumario con el num. 5/2015, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 13 de octubre de 2015, dictó Sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS: "El acusado Melchor , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, mantuvo una relación sentimental con Nieves , durante tres años, con un año de convivencia, la cual hacia una semana que había finalizado, habiéndose marchado Nieves a vivir con su hermana, aunque seguían manteniendo contacto telefónico e incluso la recogía al finalizar el trabajo.

Sobre las 0,30 horas del día 15 de diciembre de 2013, Melchor esperó a Nieves a la salida del trabajo para llevarla a casa, si bien le propuso pasar por la casa en la que habían convivido, sita en DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , para recoger una estufa para que el hijo de Nieves no pasara frio, a lo que esta accedió, pero le dijo que se quedaría en el coche y que subiera él a por la estufa.

Cuando llegaron a la citada vivienda, le dijo que si la relación se habla acabado debía recoger sus cosas, y cogiéndola de la mano la conminó a subir, y una vez arriba, Nieves se metió en la habitación con intención de recoger algunas de sus cosas, sacando el móvil para avisar a su hermana de que se retrasaría y de que estaba en casa de Melchor , momento en el que Melchor le arrebató el móvil y le dio un fuerte bofetón tirándola al suelo, quedando ella sorprendida al ser la primera vez que la agredía, cerró las ventanas y se dirigió a la cocina, regresando a continuación, no quedando acreditado que llevara un cuchillo y un martillo, ni que los dejara sobre la cama cerca de la almohada, de donde no los cogió en ningún momento, ella se había levantado del suelo para tratar de tranquilizarlo y se encontraba en la cama, le quitó las botas y el pantalón, la penetró vaginalmente, a pesar de que ella no deseaba hacerlo, si bien se dejó porque quena acabar cuanto antes y no quería que las cosas llegaran a más, le pidió relaciones anales, pero aceptó su negativa.

Después la llevo a casa de su hermana, que la estaba esperando cabreada porque le mandaba mensajes al móvil y no le respondía, y una de las veces contesto Melchor diciendo que estaba con él, si bien estaba muy nerviosa y decidió acostarse, contándoselo a su hermana al día siguiente, llamando ésta a su hermano y acompañándola a comisaria a formular denuncia".

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS : "Condenamos al acusado, Melchor , como responsable criminalmente en concepto de autor, un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 7 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el art. 57, la pena de prohibición de aproximarse a Nieves a menos de 500 metros, de su domicilio, lugar de trabajo o que la misma frecuente por tiempo de 2 años, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por el mismo plazo.

Y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Absolvemos a Melchor del delito de agresión sexual de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO .- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando como motivo: ÚNICO: Vulneración de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la L.E.Crim . y 5.4 de la L.O.P.J ., ambos en relación con el artículo 24.1.2º de la Constitución Española . Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim . Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

QUINTO .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista, y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera. Debido a la complejidad del asunto la deliberación se prolongó hasta el día de la fecha.

SEXTO .- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el catorce de junio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha 13 de octubre de 2015 , condena al acusado como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con el art. 57, a la pena adicional de prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o lugar que la misma frecuente por tiempo de 2 años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo plazo absolviéndole del delito de agresión sexual del que también estaba acusado.

Frente a esta sentencia se alza el presente recurso, interpuesto por la acusación particular, fundado en un motivo único por vulneración del art 24 de la Constitución , infracción de ley y error de hecho en la valoración de la prueba.

SEGUNDO

La parte recurrente invoca el art 24 1 de la CE para denunciar error en la valoración de la prueba, por estimar que la Sala sentenciadora no ha apreciado adecuadamente la declaración de la víctima ni tampoco la prueba indiciaria, que considera pruebas válidas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Aplicando los diversos parámetros de valoración de la declaración de la víctima (credibilidad subjetiva, concurrencia de elementos de corroboración y persistencia de la declaración) alega que la prueba practicada era suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, por lo que debió condenarse a éste como autor de un delito de agresión sexual. Considera que debe primar en la valoración probatoria la sana lógica, el sentido común y el amplio arsenal probatorio para concluir que la víctima fue agredida sexualmente, aun cuando el Tribunal sentenciador no haya estimado suficientemente acreditada dicha agresión.

En realidad, aunque no lo invoque expresamente, la parte recurrente está denunciando la supuesta vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

El derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda, entre otras, la STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 , comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ).

En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre , por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , entre otras muchas).

TERCERO

Esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero ).

Y entre estos supuestos han de comprenderse los casos en que el Tribunal de Instancia, por un error jurídico manifiesto, ha dejado de valorar una prueba de cargo válida, negando indebidamente su validez.

Ahora bien, como señala la STS 631/2014, de 29 de septiembre , entre otras muchas, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela.

Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 631/2014, de 29 de septiembre ).

CUARTO

Es por ello necesario, como ya hemos señalado reiteradamente en resoluciones anteriores, y volvemos a insistir en ello, distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación no se refiere a la perspectiva fáctica de la valoración probatoria sino a la vertiente jurídica, por la exclusión de una prueba de cargo válida, que el Tribunal sentenciador, debido a un " error iuris ", apartó incorrectamente de la valoración.

En el supuesto actual, la sentencia impugnada no se funda en la indebida exclusión por "error iuris" de una prueba de cargo válida, sino en una valoración de la prueba de cargo en su conjunto que la Sala de instancia considera insuficiente para alcanzar una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable. Y esta conclusión se alcanza de forma imparcial y razonada, sin que pueda ser sustituida por la valoración contraria de la parte recurrente, y sin que pueda tampoco ser modificada por una valoración diferente por esta Sala de casación, que ni siquiera pudo apreciar con inmediación la prueba practicada en el juicio.

En efecto, la Sala sentenciadora manifiesta expresamente que en su convicción no ha quedado acreditado, a través de la declaración de la víctima, que mediara violencia ni intimidación en la relación sexual mantenida entre la denunciante y su ex-novio. Esta falta de convicción la fundamenta la Sala sentenciadora razonando que la víctima declaró en el acto de juicio oral que cuando se encontraba con el acusado, después de haber roto una relación sentimental de tres años, con uno de convivencia, y sacó el móvil para llamar a su hermana, el acusado se lo quitó dándole un bofetón, y tirándola al suelo. Pero este hecho, que la Sala ha declarado expresamente probado, ya ha sido objeto de condena como delito de maltrato familiar, y la Sala lo considera desvinculado del acto sexual posterior, sin relación de causa efecto entre ambos y motivado por una razón diferente, la de intentar comprobar si la denunciante mantenía relación con otros hombres.

La Sala de instancia no considera probado, por tanto, que la relación sexual que mantuvieron ambos con posterioridad fuese forzada con violencia o intimidación, pues la víctima declaró que, como sucedió otras veces durante la relación que mantuvieron, accedió a mantener relaciones íntimas, aunque no las deseaba, para acabar cuanto antes y para evitar enfados y problemas con su pareja, por lo que surgen serias dudas para el Tribunal sentenciador sobre si la denunciante se sintió intimidada y también sobre el hecho de si el acusado tenia clara conciencia de que su expareja no prestaba consentimiento a la relación sexual.

Es cierto que el hecho de que se hubiese producido una agresión física anterior, así como el contexto en el que se produce el acto sexual, podrían permitir sostener racionalmente la inferencia de que el acusado debería ser consciente de que la relación sexual no era libremente consentida. Pero esta Sala no puede sustituir, en perjuicio del reo, la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que puede ser discutible pero no puede ser calificada de arbitraria, en la medida que expresa una duda racional que no cabe excluir en supuestos de manifestaciones contradictorias. La Sala pone de relieve que el acusado solicitó a la denunciante tener relaciones por vía anal, a lo que ésta se negó, aceptando el acusado la negativa, y también el hecho de que era frecuente que la denunciante accediera a tener relaciones con el acusado, no deseando hacerlo, para evitar enfados, sin conciencia de que se estuviese atentando contra su libertad sexual, por lo que consideran dudoso que en este caso concurriese esta conciencia por ambas partes, surgiendo la decisión de denunciar el hecho de la "bronca" que la denunciante tuvo con su hermana cuando le contó lo sucedido al siguiente día.

En definitiva, el criterio del Tribunal sentenciador en la valoración probatoria puede ser discutible, o cuestionable, pero esta Sala no puede modificarlo en perjuicio del reo, pues el cauce casacional de la presunción de inocencia no es reversible.

QUINTO

Desde otra perspectiva ha de llegarse a la misma conclusión.

Conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, (SSTS 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio y STS 421/2016, de 18 de mayo , entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de agresión sexual, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley ", STS 400/2013, de 16 de mayo ).

Conviene reiterar nuestra doctrina a efectos de su aplicación al caso ahora enjuiciado.

Recuerdan las STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 517/2013, de 17 de junio , STS 1014/2013, de 12 de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 y de las SSTS 333/2012, de 26 de abril , y 39/2013, de 31 de enero, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico .

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el Art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( Arts. 123 y 161 b CE ).

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio.

SEXTO

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia , (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , se establece que " se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )", insistiendo en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )".

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, "vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.....".

En relación con los elementos subjetivos la STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril , permite apreciar que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo, consiste precisamente en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril , que " la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )".

Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril ) que " hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados ".

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.

SÉPTIMO

En el caso actual, la aplicación de esta doctrina del TEDH determina la imposibilidad de modificar la apreciación fáctica del Tribunal sentenciador sobre la inexistencia de dolo en la actuación del acusado, por ausencia del elemento cognoscitivo del mismo.

En principio cabría la posibilidad de revisar el criterio del Tribunal sentenciador sobre la concurrencia de un elemento típico de la agresión sexual como es la violencia o intimidación. Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013 ).

Desde esta perspectiva cabría, quizás, estimar que el bofetón anterior, unido a que conforme al relato fáctico el acusado se encontraba solo con la denunciante en un piso a la que la atrajo con falsos pretextos, que el bofetón la arrojó al suelo y que fue el acusado el que quitó a la denunciante el pantalón y las botas, penetrándola vaginalmente cuando ella no deseaba hacerlo, haciendo referencia el mismo relato a la presencia de un cuchillo y un martillo sobre la cama, podría determinar desde la perspectiva estrictamente jurídica la concurrencia de intimidación.

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial del TEDH y TC nos impide, en un caso como el actual, modificar en sentido condenatorio la anterior sentencia absolutoria por delito de agresión sexual. En efecto, el Tribunal sentenciador expresa la concurrencia de serias dudas sobre el elemento subjetivo del tipo, al afirmar en su fundamentación jurídica, con valor fáctico en favor del reo, que es dudoso que el acusado tuviese clara conciencia de que la denunciante no prestaba su consentimiento a la relación sexual, ya que podía estimar que simplemente, como había ocurrido en ocasiones anteriores durante su relación, accedía a ello para acabar cuanto antes o para evitar enfados y problemas de su pareja.

Al declarar no probado este elemento cognoscitivo del dolo (la consciencia de estar forzando el consentimiento de la denunciante), y teniendo en cuenta la calificación fáctica que la citada doctrina atribuye a los elementos subjetivos, no resulta posible modificar el criterio del Tribunal sentenciador por la vía de nuestra doctrina tradicional que permitía la revisión de los denominados "juicios de inferencia", por lo que necesariamente debe ser confirmada la sentencia absolutoria.

Procede, por todo ello, la desestimación del recurso, con imposición al recurrente de las costas del mismo por ser preceptivas.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta sala ha decidido

Declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la Acusación Particular Nieves , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 13 de octubre de 2015 , en causa seguida a Melchor por delitos de maltrato familiar y agresión sexual; condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.