STS 590/2016, 5 de Julio de 2016

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Oviedo incoó Procedimiento Abreviado n.º 172/2014 (antes Diligencias Previas 4212/2013) por delitos continuados de estafa y de usurpación de funciones públicas contra, entre otros, Juan María y Ángel , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo. Incoado por esa Sección el Rollo Procedimiento Abreviado 58/2015, con fecha 14 de enero de 2016 dictó sentencia n.º 7/2016 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declaran expresamente como tales: Que los tres acusados, Silvio , Juan María y Ángel , mayores de edad y sin antecedentes penales computables, prestaron servicios como agentes comerciales para Vidaplus Internacional S.L., franquiciada de SIGLHOGAR en Asturias.

Los acusados Juan María y Ángel se pusieron de acuerdo y diseñaron un plan para, entre los meses de marzo y agosto de 2013, enriquecerse a costa de, al menos, dos de las clientes habituales, Joaquina y Micaela , valiéndose de los datos generados como consecuencia de las compras realizadas por ellas, para reclamarles distintas cantidades en efectivo con la excusa no cierta de que iban a ser destinadas al pago del precio de las distintas compras que habían llevado a cabo, cuando en realidad dichos acusados recibieron esas cantidades en su exclusivo y propio beneficio.

A) - Joaquina , nacida en 1939, que durante su vida laboral había sido profesora en un colegio y que tomaba medicación ansiolítica, era cliente asidua de las empresas del grupo de venta a domicilio. A Silvio , habitualmente conocido como Alejandro , le había comprado, en fecha no determinada de 2012, un producto eléctrico para la espalda, por el que se le entregó 1.500 euros, pese a que los comerciales no tenían permitido recibir dinero. La contratación implicaba el facilitar los datos del D.N.I. y una cuenta bancaria del adquirente a efectos de financiación. No consta que fuera el acusado Alejandro quien facilitó a los demás acusados datos personales, económicos y de compras pendientes de liquidar por Joaquina , con la que se comunicaba frecuentemente, ganándose su amistad.

En ejecución del mencionado plan, el día 20 de mayo de 2013, el acusado Ángel , diciendo ser Jose Ignacio de Unión Financiera Asturiana, visitó el domicilio de Joaquina , sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 en Posada de Llarena, y le reclamó el abono de una deuda que tenía unos intereses muy altos, afirmando que si le entregaba 14.000 euros en efectivo él la liberaría de esas deudas. Joaquina le entregó el dinero, tras una segunda visita, en el interior de un automóvil, metálico previamente retirado del Banco Popular de Colloto mediante un cheque de ventanilla.

A principios de julio de 2013, el acusado Juan María visitó el domicilio de Joaquina haciéndose pasar como Policía Nacional, de nombre Héctor , que se dedicaba a la investigación de estafas de consumo, exhibiéndole una supuesta placa-insignia del Cuerpo Nacional de Policía. Joaquina le dio acceso de este modo a toda la información que el acusado le demandó sobre sus facturas y cuentas bancarias. Las visitas de " Héctor " al domicilio de Joaquina se repitieron varias veces, y en el curso de una de ellas se presentó en el domicilio un varón de pelo largo con coleta que dijo pertenecer a una financiera y que le tenía que entregar 20.000 euros por las deudas contraídas. Joaquina le entregó esta cantidad de dinero al aconsejárselo así la persona que ella creía era Héctor , agente del Cuerpo Nacional de Policía y que se encontraba presente.

Pasados unos días, Juan María recibió de Joaquina el pago de 40.000 euros. Juan María , en su fingido papel de policía, le había dicho a Joaquina que tenían pinchado su teléfono y que por eso sabían que esta llamada la había hecho Jose Ignacio de una entidad financiera y que era conveniente que le pagase para evitar el devengo de elevados intereses. Joaquina fue trasladada a la entidad bancaria por el acusado Alejandro en el automóvil de éste, que desconocía el objeto de la gestión y con el que comió, efectuando Joaquina en el banco el reintegro de 40.000 euros que luego le entregó en un sobre a Juan María .

En las posteriores visitas de Juan María al domicilio de Joaquina aquél le decía que las investigaciones comenzarían en septiembre. El último contacto entre ellos consistió en la llamada hecha por Juan María el 30 de agosto de 2013.

B) En el mes de marzo de 2013, Silvio , como agente de SIGLHOGAR, había conseguido venderle a Micaela , de 82 años de edad, en su domicilio mercancía por importe de 2.300 euros a pagar en 35 mensualidades, teniendo así acceso a información sobre su cuenta bancaria. Días después se personó en el domicilio de Micaela , sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 de Gijón, Ángel , fingiendo ser Fidel , agente financiero que reclamaba el pago de 1.800 euros para liquidar una compra de editorial Planeta pendiente de pago, cantidad que efectivamente le fue entregada.

Algún tiempo después, se volvió a presentar Ángel con la identidad de Fidel , solicitando 2.300 euros por las compras hechas, consiguiendo de este modo que el hijo de la compradora, Íñigo , le entregase 2.300 euros.

Una semana después del pago de los 2.300 euros se presentó en el domicilio el acusado Juan María , y al igual que en el caso anterior, con exhibición de una supuesta placa-insignia acreditativa de su pertenencia al Cuerpo Nacional de Policía, fingió ser una agente de nombre Héctor y les solicitó los documentos que habían recibido para acreditar los pagos que habían hecho para liquidar las deudas pendientes.

Días después se recibió en el domicilio una llamada reclamándoles el pago de 4.000 euros a la que hicieron caso omiso.

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La sentencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

F A L L A M O S

No ha lugar a la nulidad de actuaciones solicitada por las defensas de los acusados.

Absolvemos libremente a Silvio del delito de estafa por el que se le acusaba, declarándose de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Condenamos a Ángel , ya circunstanciado, como autor de un delito continuado de estafa, antes definido, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, más el pago de un cuarto de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Condenamos a Juan María , ya circunstanciado, como autor de un delito continuado de estafa, antes definido, en concurso medial con un delito de usurpación de funciones públicas, también definido, a las penas por el delito de estafa de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas, y por el delito de usurpación de funciones públicas a UN AÑO DE PRISIÓN, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, más el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Declaramos la obligación de los acusados Ángel e Juan María , como responsables civiles, de indemnizar solidariamente a Joaquina en 74.000 euros, y a Micaela en 4.100 euros, sumas que devengarán desde hoy el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.civil .

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley; la representación procesal de Juan María lo anunció por vulneración precepto constitucional y por infracción de ley, y la representación procesal de Ángel lo anunció por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba y por quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso por Juan María y por Ángel . El Ministerio Fiscal, por escrito de 8 de marzo de 2016, desistió de la formalización del recurso anunciado, dictándose decreto el 17 de marzo de 2016 por el que se le tuvo por desistido.

El recurso formalizado por Juan María , en escrito de 8 de marzo de 2016, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Presunción de inocencia y derivada infracción de ley, al amparo tanto del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en conexión con el artículo 24 de la Constitución , como del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Motivo segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en conexión con el artículo 24 de la Constitución .

Motivo tercero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en conexión con el artículo 24 de la Constitución y el 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Motivo cuarto.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal .

Motivo quinto.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal .

Motivo sexto.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación de la regla 6ª del apartado 1 del artículo 66 del Código Penal .

Motivo séptimo.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 402 del Código Penal .

Motivo octavo.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 402 del Código Penal .

El recurso formalizado por Ángel , en escrito de 29 de febrero de 2016, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo.- Por infracción de preceptos constitucionales, en concreto, derecho a la presunción de inocencia, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a ser informado de la acusación formulada ( artículo 24.2 de la C.E .), conforme a lo dispuesto en los artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Segundo motivo.- Por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , motivo del recurso al que renuncia el recurrente.

Tercer motivo.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la ley rituaria .

Cuarto motivo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Procurador D. Nicolás Álvarez Real, en la representación de Ángel , en escrito de 2 de abril de 2016 se adhirió a los motivos del recurso de casación interpuesto por Juan María . El Ministerio Fiscal, en su escrito de 8 de abril de 2016, solicitó la inadmisión de los recursos y, subsidiariamente, impugnó de fondo los motivos de los mismos e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de junio de 2016.

La representación de Juan María formula su recurso fijando como primer motivo la infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Denuncia el recurrente la insuficiencia de la prueba de cargo en la que se asienta el pronunciamiento de su condena y centra el motivo aduciendo que ni Micaela , ni su hijo Íñigo , ni la sobrina de Joaquina , han reconocido a los acusados como los autores de la defraudación. Afirma que aunque fueron reconocidos por Joaquina , el testimonio de la testigo no resulta creíble en la medida en que a lo largo del proceso ha hablado en algunas ocasiones de que la cantidad primeramente defraudada fue de 12.000 euros, mientras en otros ha sostenido que fueron 14.000 euros.

Su pretensión no puede ser acogida por el Tribunal.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en prueba de cargo suficiente, referida a cualquiera de los elementos del delito que el recurso cuestione y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

Es este último elemento el que el recurso considera que invalida la conclusión obtenida en la instancia, lo que no puede ser compartido por el Tribunal. La perjudicada Joaquina identificó con absoluta convicción a cada uno de los recurrentes y describió el concreto papel que cada uno de ellos desempeñó en los hechos denunciados. El testimonio se ha mostrado creíble para el tribunal, tanto por la capacidad apreciada en la testigo pese a su edad, como por la ausencia de móviles espurios que pudieran haber impulsado su declaración, dada la ausencia de relación entre la perjudicada y los condenados; además de por la corroboración que proporciona a su relato una prueba documental que refleja cada una de las operaciones bancarias con las que logró el reintegro de las cantidades de dinero que afirma que le defraudaron. De otro lado, concurren marcadores de que la perjudicada abordó la identificación con acierto, pues la perjudicada relata que estuvo con los acusados en varias ocasiones, afirma que les recuerda por sus caras y no sólo describe cambios en su envergadura y longitud del pelo, sino que ha mostrado un cauto rigor en todo su testimonio, como puede evidenciarse de que -frente a la atribución de responsabilidad a los recurrentes- no haya incriminado a Silvio en la comisión de los hechos, a la vista de que su comportamiento no reflejaba claramente que pudiera estar concertado con sus compañeros de trabajo.

De otro lado, el propio Tribunal de instancia destaca que la identificación realizada por la testigo, cuenta con corroboraciones periféricas que refuerzan su acierto. Así, los individuos que ella identifica han resultado ser empleados de la empresa de ventas a domicilio a la que realizaba sus compras (y con los que la denunciante no había tenido nunca tratos), por lo que pudieron tener acceso a su dirección y a la realidad comercial que sirvió de soporte para desplegar el engaño. Además -y así se destaca también- ambos condenados tienen una estrecha amistad entre ellos, que tiene su origen en su vecindad común en Mieres y que llevó a que Ángel facilitara la entrevista de trabajo que permitió a Juan María ingresar en la empresa. Por último, la vinculación de los identificados con la ejecución de estos hechos, se corrobora también a través de los teléfonos a los que llamaba la perjudicada con ocasión de la defraudación. Uno de ellos (al que la denunciante telefoneaba cuando quería ponerse en contacto con el falso policía), era un teléfono en el que constan registradas llamadas desde el móvil de Juan María . El otro, (Tlf NUM006 ), era usado por persona desconocida, pero en todo caso cercana al grupo que la denunciante describe, pues sólo así se entiende que en ese teléfono se registren también llamadas al teléfono de Silvio .

El motivo debe ser desestimado.

Su segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional previsto en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto del derecho a un proceso con todas las garantías.

El recurrente hace descansar su alegato en que la perjudicada tardó varios meses en realizar la identificación fotográfica en sede policial, añadiendo que no se practicó rueda de identificación en la fase de instrucción y que la identificación en el acto del plenario acaeció dos años después, de manera que la víctima no pudo identificar a los acusados por su recuerdo, sino porque sabía que los comparecientes en juicio como acusados, no podían ser otros que aquellos que había identificado fotográficamente en su día. Entiende por ello que la prueba testifical es nula en este extremo y que en consecuencia procede un pronunciamiento absolutorio.

La doctrina de esta Sala, recogida entre otras en la STS 330/2014, de 23 de abril (RJ 2014, 2197), señala que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos. Las SSTS 901/2014 de 30 de diciembre ; 353/2014 de 8 de mayo ; 16/2014 de 30 de enero ; 525/2011 de 8 de junio ; 169/2011 de 22 de marzo y 331/2009 de 18 de mayo , señalan que entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La STS 16/2014 de 30 de enero , con cita de las sentencias 617/2010 de 24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio , sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y la eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales y argumenta que " los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes ".

Ahora bien, ello no implica que las identificaciones fotográficas realizadas en sede policial, no hayan de estar sometidas a determinados presupuestos de método. Existen factores intraprocesales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores ( STS 901/2014 de 30 de diciembre y 337/2015 de 24 de mayo ). En palabras de la STS 353/2014 de 8 de mayo la diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

Aplicada esta doctrina al caso analizado, puede observarse que ninguna objeción se introduce en cuanto al modo en que se llevó a término la diligencia de investigación del reconocimiento fotográfico. La sola indicación por el recurrente de que la identificación fotográfica se llevó a término unos meses después de acaecidos los hechos, no introduce ninguna facilitación de la diligencia en un determinado sentido, sino todo lo contrario y, si se hizo en ese momento, fue porque entonces se centraron las sospechas y fue en ese momento cuando la investigación hizo precisa la confirmación de la víctima; todo ello, sin que -como se ha dicho-, se aporte ninguna razón invalidante de una identificación que se realizó en el plenario y, por tanto, en momento procesal apropiado para la práctica de la prueba en inmediación y contradicción.

El motivo se desestima.

El tercer motivo se formula una vez más, por infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto de su derecho a un proceso con todas las garantías.

El motivo se centra en considerar quebrantado el principio acusatorio, entendiendo que el artículo 779.4 de la LECRIM preceptúa que el auto por el que clausura la fase instructora de las Diligencias Previas y que acuerda la prosecución del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado "... contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan". Añade además que el artículo 18.1 de la LOPJ , fija que " Las resoluciones judiciales solo podrán dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en las leyes" y que el artículo 267.1 de la LOPJ determina que " Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas".

Considera así el recurrente que el Auto por el que se ordenó la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado (de fecha 25 de noviembre de 2014), únicamente atribuyó a los tres acusados una actuación engañosa para estafar a las dos denunciantes, pero que no hizo mención ninguna a que se hicieran pasar por policías, impidiendo con ello que pueda ser enjuiciado y condenado como autor de un delito de usurpación de funciones del artículo 402 del CP .

El motivo debe ser desatendido. La jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( STS 609/2007, de 10.7 , entre muchas otras) identifica el escrito de conclusiones definitivas como el instrumento procesal con que cuentan las acusaciones para concretar la pretensión punitiva que ha de resolver el órgano de enjuiciamiento y destaca que una supuesta fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional, no sólo vaciaría de sentido las previsiones legislativas contenidas en los artículos 732 y 788.4 de la LECRIM , sino que tornaría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTS 16.5.1989 , 284/2001 de 28.2). La jurisprudencia de esta Sala fija pues que la calificación provisional no vincula de manera absoluta al Tribunal Sentenciador y que es el escrito de conclusiones definitivas el que sirve de referencia para evaluar la congruencia del fallo ( SSTS 1/98 de 12.1 y 13.2.2003 ).

En todo caso, el recurso no centra el quebranto del principio acusatorio en que los hechos subsumidos en el delito de usurpación de funciones públicas no estuvieran englobados en los escritos calificatorios iniciales o definitivos, sino en que quedaron fuera del Auto que dio por terminada la fase de instrucción y ordenó la prosecución por los trámites de la llamada fase intermedia o de preparación de juicio. Sin citarlo, el recurso parece apelar a la doctrina general de esta Sala que acepta que el auto de transformación de las actuaciones en Procedimiento Abreviado, resulta vinculante en cuanto a los hechos en él descritos y las personas imputadas.

Debe recordarse que la fase de instrucción o de investigación, en el Procedimiento Abreviado concluye -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 779.1 LECRIM , cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando estas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto. Cuando el Juez dicta la resolución acordando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado (779.1.4ª LECRIM), arranca la que la propia ley procesal denomina fase de " preparación del juicio oral ", también conocida como "fase intermedia" o del " juicio de acusación ", que tiene por finalidad resolver sobre la procedencia de abrir o no el juicio oral y, en su caso, fijar el procedimiento adecuado para el enjuiciamiento, así como el órgano competente para su enjuiciamiento.

La adopción de dicho juicio de relevancia acerca de la apertura del juicio oral corresponde, con limitaciones, al propio Juez instructor, pero exige necesariamente la previa solicitud de apertura por alguna de las partes acusadoras. En esta fase de preparación del juicio oral, el artículo 780.1 LECRIM ordena dar traslado de las diligencias previas al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, para que en el plazo común de 5 días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias en el caso de imposibilidad de formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos. Es indudable que en el procedimiento abreviado la decisión judicial acerca de la apertura o no del juicio oral se adopta después de que se haya formulado acusación ( art. 783.1 LECRIM ), como una manifestación más del sistema acusatorio al que responde este proceso (" ne procedat iudex ex oficio "), pero debe hacerse notar que la propia ley fija que sólo se puede denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito ( artículo 637.2 LECRIM ) o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyos casos acordará el sobreseimiento que corresponda, conforme a los artículos 637 y 641 de la LECRIM .

Debe destacarse también que, decretada la apertura del juicio oral, se ha previsto el desarrollo de un debate o audiencia preliminar en el momento inicial del juicio oral (786.2 de la Ley Procesal), acentuando los principios de oralidad, concentración e igualdad de armas.

Considerando tales presupuestos, esta Sala ha perfilado (STS 559/14, de 8 de Julio ) que por más que el auto de transformación cierre la fase de instrucción, fijando -como se ha indicado- el espacio objetivo y subjetivo de prosecución, no puede hacerse abstracción de los términos de la emisión de la resolución y concretamente a si la resolución hace referencia al comportamiento íntegro o fraccionado que se atribuía a los investigados en fase de instrucción. Pretender extraer de esa unidad, determinados hechos básicos, sin que exista una decisión expresa de exclusión de los mismos, es algo contrario: 1) Al iter procesal de unas diligencias de investigación que tuvieron por objeto tales extremos; 2) A la resolución del juez de instrucción, que no optó por sobreseer ninguno de los hechos que eran objeto de proceso, 3) A la voluntad del Ministerio Fiscal, que manifestó siempre su voluntad de perseguir todos los hechos; 4) A la no expresión de objeciones en la fase de cuestiones previas; 5) Al objeto de la prueba desplegado durante el plenario; 6) Al contenido de las conclusiones definitivas y, lo que es más grave, 7) Al sentido de la justicia imperante en una sociedad que debe percibir como justa la resolución final del proceso.

El motivo debe ser desestimado.

Su cuarto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por aplicación indebida del artículo artículo 248 del Código Penal .

Entiende el recurrente que no puede considerarse que concurriera un engaño bastante en los hechos enjuiciados, afirmando que el Tribunal Supremo excluye de la consideración típica a aquellos engaños pueriles o elementalmente burdos. Asegura que una mínima comprobación hubiera permitido desvelar el engaño o que el más mínimo recelo por su parte, hubiera conducido a no pagar; tal y como los perjudicados hicieron finalmente cuando dejaron de atender los pagos que seguían haciéndoles.

La alegación no puede conducir al resultado absolutorio que se postula. La doctrina de esta Sala (SSTS 17 de noviembre de 1999 , 634/2000, de 26 de junio , 564/07, de 25 de junio o 162/12 , de 15 de marzo, entre muchas otras), considera como engaño "bastante", a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto ( STS 344/13, de 30 de abril ).

Se ha dicho también que la suficiencia del engaño no supone que no exista posibilidad alguna de desvelarlo. Antes al contrario, será éste bastante si es capaz de inducir a confusión a quien preste una atención o diligencia que pueda ser considerada normal o razonable en el concreto ámbito en que la activad se desarrolle ( STS 948/02, de 8 de julio ), esto es, si resulta tan convincente que pueda romper la barrera de desconfianza que el sujeto pasivo pueda tener frente a un extraño y realizar por ello un acto de disposición patrimonial ( STS 659/05, de 8 de abril ).

Estos elementos son predicables de los hechos sometidos a debate. Contrariamente a lo que el recurso sugiere, los actos de disposición patrimonial no derivaron de una simple petición, sino que se desplegó toda una farsa tendente a ganarse la confianza de los perjudicados y hacerles creer en la legitimidad de los pagos que se reclamaban. El hecho de que los acusados conocieran los domicilios de sus víctimas, se personaran en ellos y se mostraran sabedores del contenido, del importe y de la vigencia de una serie de compras efectuadas por las perjudicadas (datos normalmente confidenciales para quienes no hayan sido parte en la contratación), entraña un elemento que permite superar la normal cautela de cualquier consumidor medio. A partir de esa realidad, aceptar que la persona que se atribuye ser representante de la entidad que financió esas compras, realmente lo es, es el desenlace lógico ante un discurso mínimamente elocuente, y si la petición del pago se refuerza con el consejo de alguien a quien se tiene por un investigador policial de fraudes de consumo (por haberse identificado como tal mediante la exhibición de una placa profesional), puede concluirse que el engaño viene revestido de elementos objetivos, relevantes y adecuados para que puedan mover la voluntad de personas normalmente precavidas, pero asimismo respetuosas del orden jurídico y del cumplimiento de sus deberes y obligaciones.

El motivo se desestima.

El quinto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , al haberse infringido el artículo 74.1 del Código Penal .

La sentencia recurrida condena por un delito continuado de estafa de especial gravedad, del artículo 250.15 CP , por exceder la cantidad defraudada de 50.000 euros. El recurrente denuncia que para aplicar el precepto sancionador se ha tenido en cuenta que la suma total defraudada excede del límite legal de 50.000 euros (concretamente 74.000 euros), pero que sin embargo ninguno de los actos individuales defraudatorios exceden aisladamente de esa cifra límite de 50.000 euros, por lo que el recurrente afirma que se ha tenido en cuenta la pluralidad de acciones dos veces: primero, para sumar sus cuantías hasta exceder el mínimo legal agravatorio, y, luego, para, por ser varias acciones, aplicar la figura del delito continuado. Considera así vulnerado el principio de proscripción del Bis in idem que trataba de impedir el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 30 de octubre de 2007, reclamando en consecuencia que se declare la improcedencia de aplicar el delito continuado y que se condene por un delito del artículo 250.1.6 del CP .

Es evidente que el motivo descansa en una errónea lectura del acuerdo de Pleno no Jurisdiccional y de su aplicación en la sentencia de instancia. El acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 (refrendado en SSTS 320/14, de 15 de abril , 207/15, de 15 de abril o 250/15, de 30 de abril , entre las más recientes), dispuso que " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena". No obstante, en aquellos supuestos de delitos patrimoniales que contemplen como agravación específica que el objeto del delito excediera de una determinada cantidad o importe y que este importe se sobrepase exclusivamente como consecuencia de una reiteración delictiva englobada en el concepto de delito continuado del artículo 74 del Código Penal (porque ninguna de las acciones individuales posibilite por sí misma la aplicación de la exacerbación penológica), el referido acuerdo entendía precisamente que la sanción había de evaluarse conforme al perjuicio total causado ( art. 74.2 del CP ), sin que pudiera imponerse además la exacerbación de la pena correspondiente al delito más grave prevista en el artículo 74.1 (mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave, que podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). La exclusión se justifica para evitar una doble agravación asentada en la misma reiteración delictiva, pues resultaría contrario al principio de proscripción del bis in idem . De este modo, el acuerdo fija en sus párrafos segundo y tercero que " Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado"; añadiendo " La Regla Primera del artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ".

Dicho de otro modo, y como indicábamos en nuestra reciente Sentencia 250/2015, de 30 de abril , " en principio la pena del delito continuado patrimonial se calculará sumando la cuantía de las infracciones y si no existe precepto específico que intensifique la penalidad por la adición de las cuantías deberá aplicarse la regla general del 74.1º, después de aplicada la regla 2ª de ese mismo artículo" . Más detalladamente la Sentencia 463/2009, de 7 de mayo , señalaba que como primer paso ante un delito patrimonial continuado debemos acudir a la especificidad del nº 2 del artículo 74 del CP , que establece una forma de punición, pero también un mecanismo para determinar la infracción más grave, que en delitos de esta naturaleza se forma adicionando el valor de los distintos quebrantos económicos ocasionados por la continuidad. Si de la suma de las distintas cuantías económicas surge un marco punitivo exasperado diferente, sólo debe aplicarse éste, sin que se recargue la sanción por la continuidad, porque al proceder conforme al n° 2 del artículo 74 se exasperó la pena. Fuera de estos casos cabría aplicar el artículo 74-2 del Código Penal , para determinar la infracción más grave y después recurrir a la norma general (en evitación de agravios comparativos con otras infracciones no patrimoniales) e intensificar la pena en la medida establecida en el n° 1° del artículo 74 pena básica en su mitad superior, que puede alcanzar a la mitad inferior de la superior en grado, todo ello siempre que no se produzca una doble valoración de las conductas, reñidas con el principio "non bis in idem".

Y es precisamente esta doctrina la que se aplica en la sentencia de instancia. La no existencia de un acto defraudatorio que individualmente excediera de 50.000 euros y pudiera determinar por sí mismo la concurrencia del artículo 250.1.6, hace imposible aplicar la regla penológica del artículo 74.1 en consideración a la continuidad delictiva y ésta determina la consideración del montante total de lo defraudado entre las distintas acciones, que por ser superior a 50.000 euros permite aplicar la pena correspondiente a la estafa agravada. De haberse producido la doble exacerbación de pena que se denuncia, el mínimo legal resultante sería el de tres años y medio de prisión, así como una multa de nueve meses de extensión.

El motivo se desestima.

Su sexto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por no haberse aplicado el artículo 66.1.6º del Código Penal .

El precepto que se ha inaplicado al sancionar el delito continuado de estafa, establece que cuando en la comisión de los hechos no concurran circunstancias atenuantes, ni agravantes, los jueces y tribunales aplicaran la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Basta por ello observar que la pena prevista en el artículo 250.1.5 es la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, para evidenciar la improcedencia del motivo, visto que las penas que se impusieron al recurrente han sido las de prisión por tiempo de 2 años y 6 meses, así como multa por tiempo de 9 meses.

En todo caso, si lo que realmente se plantea es una eventual vulneración de precepto constitucional, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas, al imponerse la correspondiente al delito de estafa, debe rechazarse que el ejercicio del arbitrio judicial pueda asentarse en desacertadas razones. La sentencia de instancia fija la extensión de 2 años y 6 meses de prisión, así como multa por tiempo de 9 meses, desde la consideración del menoscabo patrimonial infligido a las víctimas, elemento que no sólo se configura por el montante económico defraudado (que excede en un 50% del mínimo económico de la agravación y justifica así un tratamiento penológico diferenciado), sino por el quebranto infligido a las víctimas con ello, que en el caso presente se manifiesta en que Joaquina -como ella misma expresó- se viera obligada al reintegro bancario de los ahorros que tenía invertidos a plazo fijo, perdiendo así la seguridad económica que esos fondos proporcionaban de futuro.

El motivo se desestima.

Un nuevo motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por entenderse aplicado indebidamente el artículo 402 del Código Penal .

El recurso se sustenta en entender que la afirmación del recurrente de que era policía y la exhibición de un objeto -la supuesta placa- cuyas características no se conocen, es insuficiente para la aplicación del precepto.

El artículo 402 del Código Penal sanciona al que ilegítimamente ejerza actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial. El comportamiento delictivo exige no sólo que el autor realice los actos adecuados a una autoridad o funcionario público con una cierta persistencia como para poder ser tenida como real la calidad que se atribuye, sino que los actos que ejecuten sean los atribuidos a una autoridad o funcionario por una disposición legal o reglamentaria o que, aún sin estar definidos normativamente como propios, sean de los comúnmente ejecutados por la Autoridad o funcionario público cuya condición se atribuye y que no se tiene, de manera tal que el engaño que sufre el que se relaciona con el falso funcionario está sustentado sobre la actividad "funcionarial" que efectivamente realiza el sujeto activo del delito. Se precisa además que el sujeto efectúe los actos consciente de que se "atribuye" una calidad y de que no la ostenta, es decir, que actúa con conciencia y causando engaño a los demás ( SSTS 897/12, de 14 de noviembre y 898/12, de 15 de noviembre ); habiéndose declarado que es un delito de mera actividad que no requiere para su consumación un resultado concreto, ni exige siquiera que la persona o personas sobre las que se proyecta la acción típica tome a los autores como auténticos funcionarios públicos, extremo que solo se integra en la fase de perfeccionamiento del delito o de su agotamiento ( STS 685/12, de 20 de septiembre ).

Tales exigencias se dan cumplidamente en el caso enjuiciado. Contrariamente a lo que el recurso presenta, la responsabilidad por este delito no reside en la mera exhibición de una placa policial (extremo declarado probado sobre la base de la declaración de los perjudicados afectados), sino que descansa en la realización de actos propios o sólo entendibles en la actuación profesional de un integrante de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado. El recurrente, además de mostrarse como policía en una pluralidad de ocasiones y jornadas, se atribuyó la llevanza de una investigación de consumidores y en su virtud exigió (y logró) la exhibición de la documentación referente a las distintas compras efectuadas por Joaquina , así como la información correspondiente a sus cuentas bancarias. El recurrente afirmó además, en una de sus frecuentes visitas al domicilio de la perjudicada, que los servicios policiales a los que pertenecía tenían pinchado el teléfono y sabía por ello de algunas llamadas que realmente había recibido la perjudicada, llegando a recomendar a la perjudicada -en su condición de policía- que efectuara los pagos que se le exigían. Toda esta actuación, determinó que la denunciante incluso le entregara 40.000 euros, desde la convicción de que lo hacía al servidor público que el recurrente afirmaba que era ( STS 772/07, de 4 de octubre ) y en evitación precisamente de cualquier tipo de fraude.

El motivo ha de ser desestimado.

Su último motivo se formaliza nuevamente por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por entenderse aplicado indebidamente el artículo 402 del Código Penal , considerando el recurrente que la falsa atribución de la condición de policía, no es sino parte del engaño desplegado en la estafa del artículo 248 y 250.1.5 Código Penal , por lo que la punición por ambos preceptos entrañaría un quebranto de la prohibición del bis in idem.

Su pretensión no puede ser acogida por el Tribunal. Frente a un delito de estafa cuyo bien jurídico protegido es el patrimonio individual de quien resulta perjudicado por el acto dispositivo, el delito de usurpación de funciones públicas que contemplamos se orienta a la protección de un bien de interés colectivo, cual es la confianza en el funcionamiento y en la actuación de los representantes y servidores públicos. Nos encontramos así ante un hecho -el engaño- que lesiona más de un bien jurídico, cada uno de los cuales es tutelado por un precepto penal diferente; de modo que para responder al diverso contenido del injusto del hecho, deben ser aplicadas las diversas normas que los tutelan, máxime cuando la aplicación del tipo penal de la estafa no agota el desvalor jurídico-penal inherente a la atribución real y efectiva de funciones policiales que no correspondían al recurrente y cuando se observa -además- que la estafa deriva de un engaño complejo en el que la intervención concreta del recurrente sólo fue uno de los elementos de escenificación desplegados para equivocar la voluntad del sujeto pasivo.

La conclusión de concurrir ambos delitos en concurso ideal resulta adecuada, por más que su punición separada resulte más beneficiosa para el recurrente y venga exigida por el artículo 77.3 del Código Penal (en su redacción vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar).

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Ángel

La representación de Ángel formula su primer motivo de recurso con apelación a la infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto de su derecho a la presunción de inocencia, así como a un proceso con todas las garantías y a su derecho a ser informado de la acusación.

El recurrente, además de cuestionar la credibilidad de la narración de Joaquina (lo que ya ha sido analizada en el fundamento jurídico primero de esta resolución, destacándose las razones por las que el Tribunal de instancia atribuye justificadamente una plena credibilidad a su relato), sostiene que el resto de la prueba practicada tampoco permite sostener su responsabilidad en los hechos enjuiciados.

Desgrana su alegato desvirtuando la identificación que la denunciante hizo del recurrente, pues afirma: 1) Que la ratificación que hizo ante el Juez de Instrucción del reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, se hizo sin estar presente el abogado del recurrente y 2) Que la denunciante Joaquina , siempre manifestó que la persona que se hizo pasar por miembro de la entidad financiera tenía el pelo corto, mientras que al recurrente solo se le identificó en el acto del plenario y fue identificado haciéndose abstracción de que presentaba una cabeza totalmente calva.

Como ya se dijo en el primero de nuestros fundamentos, la particular lectura que el recurrente hace del material probatorio practicado en la fase de enjuiciamiento, en modo alguno desvirtúa el juicio valorativo racional y lógico en el que el Tribunal de instancia asienta la resolución condenatoria que el recurso combate. El intento de desacreditar la identificación que se ha hecho del recurrente como uno de los directos ejecutores de la estafa, fracasa con rotundidad.

Por más que sea cierto que en su declaración sumarial, la denunciante ratificó el reconocimiento fotográfico realizado ante la Guardia Civil, deben observarse dos extremos que dispersan su queja en este aspecto: a) que si no estuvo presente la representación del recurrente en dicha declaración, fue consecuencia de que el recurrente se encontraba en ignorado paradero y no designó postulación alguna. De hecho, fue citado en calidad de inculpado para comparecer en la misma fecha en que lo hizo la denunciante y hubo de decretarse su busca y captura por no poder ser habido y b) que no es de esa declaración sumarial de la que se extrae el convencimiento de su participación en los hechos, sino que se obtiene por la identificación de su persona realizada por Joaquina en el acto del plenario.

Es cierto que la diligencia de reconocimiento es una actuación que conviene que se realice en los momentos más cercanos a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, pues su separación temporal respecto de la fecha de comisión del delito introduce el riesgo de pérdida de nitidez del recuerdo y conforma mayores dudas sobre el grado de certeza de la identificación; razón por lo que resulta recomendable que la identificación se realice en la fase de investigación sumarial y opere como prueba preconstituida, sin perjuicio de que sea introducida a la contradicción propia del acto del plenario, a través del interrogatorio del testigo con quien se realizó. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala en pacífica en indicar que el momento del juicio oral es procesalmente adecuado para abordar tal identificación, de manera que el interrogatorio de los testigos presenciales se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito, sin que ello pueda tener la consideración de nueva prueba sometida a la prohibición del artículo 728 de la LECRIM ; sosteniéndose igualmente que el reconocimiento efectuado en el juicio oral subsana cualquier incorrección en los reconocimientos anteriores, dado que estas eventuales irregularidades no pueden viciar la declaración que el testigo verifique en el juicio oral, ni pueden tampoco condicionar las facultades que en orden a la valoración de la prueba asigna privativamente al órgano de enjuiciamiento el artículo 741 de la LECRIM .

Lo expuesto determina la plena operatividad de la identificación realizada constante el enjuiciamiento de este caso, siendo plenamente razonable la capacidad incriminatoria que le ha reconocido el Tribunal de instancia pues, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, la denunciante no sólo reconoció desde un inicio al recurrente como la persona que se hizo pasar como Jose Ignacio (un supuesto trabajador de Unión Financiera Asturiana), sino que preguntada por las divergencias entre el aspecto físico que presentaba el recurrente durante el juicio oral y aquellas con las que le había descrito en su denuncia (las mismas que el recurso esgrime), afirmó más que reiteradamente que el partícipe en estos hechos que refirió en su denuncia era el recurrente, aclarando que lo identificaba pese a que comparecía en el juicio oral más delgado y con menos pelo, pero que podía reconocerle indubitadamente por su cara, pues la vio en diversas ocasiones. El reconocimiento, puesto en relación con los elementos corroboradores que el Tribunal destaca en su sentencia y a los que se hizo referencia en el fundamento jurídico primero, confirman la razonabilidad del juicio analítico que se impugna; sin que sea objeción para ello que el relato de hechos probados declare que la defraudación de 14.000 euros a Joaquina tuvo lugar el día 20 de mayo de 2013, cuando el reintegro bancario se produjo cuatro días más tarde, pues esa dualidad de fechas no es reflejo de una prueba concreta, sino que se muestra como un simple error material en el que incurrió el mecanizado de la Sentencia, que pudo y debió subsanarse en los términos expresados en el artículo 267.3 de la LOPJ .

El motivo sostiene también que no concurre prueba de cargo respecto de la estafa perpetrada a Micaela y su hijo Íñigo , afirmando el recurrente que ninguno de ellos le identificó como la persona a la que Jesús entregó los 1.800 y 2.300 euros que le fueron defraudados en dos fechas diferentes.

La acreditación de los actos de defraudación a Joaquina pone en evidencia que la eventual estimación de este alegato, no impediría la subsunción de los hechos en el delito continuado de estafa por el que el recurrente viene condenado y solo tendría reflejo en el montante de la indemnización a cuyo pago se le ha condenado; en todo caso, la afirmación del recurrente tampoco debilita el juicio analítico del Tribunal en cuanto a su participación en los hechos.

Íñigo manifestó que fue a él a quien engañaron, por más que los contratos se hicieran a nombre de su madre. Su testimonio expresa así la imposibilidad de que Micaela pudiera llegar a identificar al recurrente. En lo relativo al alegato de que Íñigo tampoco identificó al recurrente, debe destacarse que la negación del reconocimiento que hace el recurso resulta imprecisa respecto del verdadero contenido de la prueba testifical practicada. El testigo afirmó en el acto del plenario que en la Guardia Civil identificó a quienes le parecían que habían sido los ejecutores del hecho (que no eran otros que los dos acusados) y en el acto del juicio oral -en declaración libre y no conducida- concretó que no sabía si el acusado que estaba sentado en el centro ( Juan María ) era el policía que se llamaba Héctor y que el del extremo ( Ángel ) le parecía el alto al que pagó los 1.800 euros. Como expresamente indica la sentencia de instancia, la expresión del testigo fue por tanto identificativa, por más que Íñigo se expresara con una cautela que elude cualquier posicionamiento de certeza; reforzándose la acreditación de participación del recurrente mediante otros elementos de incriminación, como son: 1) Que los acusados identificados, han resultado ser trabajadores de la empresa con la que efectuaba sus compras Micaela y tenían por ello acceso a sus datos de compra; 2) Que sobre estos datos de compra se construyó la trama del engaño que condujo al fraude; 3) Que los hechos responden a una planificación y ejecución idéntica a los hechos perpetrados contra Joaquina (delito que fue perpetrado por los dos acusados, en la forma que se ha dicho) y 4) Que los acusados -y el propio recurrente- desempeñaron en los otros hechos enjuiciados, el mismo papel que el perjudicado Íñigo les atribuye respecto de la defraudación por él padecida.

No puede culminarse la resolución del motivo sin proclamar la imposibilidad de que el enjuiciamiento haya supuesto el quebranto del derecho del recurrente a conocer la acusación que se denuncia. El recurrente sostiene que la vulneración existió, porque el Ministerio Público le acusó inicialmente de un delito de usurpación de funciones públicas y finalmente esgrimió un error de transcripción y retiró la acusación. La denuncia carece así de sustento real, pues la defensa no sólo tuvo conocimiento de la formulación de una acusación en el trámite de calificación provisional que consideró injustificada, sino que admite que el adecuado ejercicio del derecho de defensa, condujo a que el pedimento de condena se retirara en las conclusiones que la acusación pública elevó a definitivas.

El motivo se desestima.

El siguiente motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM , argumentándose error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

El motivo se desarrolla desde la doble consideración de que la relación de llamadas recibidas o realizadas con los teléfonos usados por los defraudadores (con los que contactó la perjudicada con ocasión de estos hechos), no refleja ninguna que pudiera proceder del recurrente; alegándose además que ningún indicio ofrece la documental bancaria acreditativa de un reintegro de 14.000 euros, pues el reintegro se realizó cuatro días después de la fecha en que se produjo la defraudación según los hechos probados (cuestión a la que ya hemos hecho referencia anteriormente) y considerando que el dato de reintegro de 14.000 euros no se complace con ninguna de las tres versiones dadas por la denunciante, de quien se dice que una vez refirió el fraude de 12.000 euros, otra habló de 14.000 más otros 2.000, para finalmente indicar que fueron primero 2.000 y después 12.000.

El motivo debe ser desestimado.

La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011 ) indica que la previsión del art. 849,2º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9 ).

Un efecto que no puede apreciarse de los documentos que se esgrimen, pues la ausencia de llamadas del recurrente no excluye su participación en la perpetración de estos hechos (lo que el Tribunal extrae de la valoración conjunta de todo el material probatorio), ni lo hace tampoco el extracto bancario, que es coherente con los 14.000 euros que se declaran defraudados, configurándose la prueba documental como la corroboración objetiva que clarificó el impreciso recuerdo de la denunciante.

El último motivo se formula con sujeción al artículo 851.1 de la LECRIM , por falta de expresión clara y terminante de los hechos que se consideran probados, por contradicción entre ellos o por consignación en los hechos probados de conceptos que impliquen la predeterminación del fallo.

Lo que el recurrente esgrime es que ni los hechos probados, ni la sentencia, indican con detalle porqué se le responsabiliza de haber participado en el fraude a Joaquina de 20.000 y 40.000 euros, siendo como es que su personal participación terminó tras recibir de la denunciante los primeros 14.000 euros.

El desarrollo del recurso se aleja así del motivo que expresa y viene a denunciar la ausencia de prueba de cargo respecto de un extremo que termina por conducir a que haya sido condenado como autor de un delito continuado de estafa, con aplicación de la pena prevista en el artículo 250.1.5 del CP .

No obstante, la denuncia se muestra infundada. Los hechos probados recogen claramente la ejecución concertada de un único plan defraudatorio y captatorio, que se materializó con una distribución de papeles y funciones entre ambos acusados. El relato fáctico concretamente describe que " Juan María y Ángel se pusieron de acuerdo y diseñaron un plan para, entre los meses de marzo y agosto de 2013, enriquecerse a costa de, al menos, dos de las clientas habituales...para reclamarles distintas cantidades en efectivo con la excusa no cierta de que iban a ser destinadas al pago del precio de las distintas compra que habían llevado a cabo, cuando en realidad dichos acusados recibieron esas cantidades en su exclusivo y propio beneficio ". Una descripción que -contrariamente a lo que se indica- descansa en la racional evaluación de la prueba practicada, y más concretamente en la consideración del Tribunal de instancia de que: 1) El plan se estructuró sobre el conocimiento de los datos de clientes y de las ventas realizadas por la empresa en la que trabajaban ambos acusados; 2) La personal y previa amistad existente entre ellos; 3) Que la defraudación a la primera de sus víctimas se materializara relevándose los dos acusados a medida que la acción del primero, dificultaba ya la obtención de nuevas cantidades por el mismo; 4) Que la misma secuencia de participación se pretendió ejecutar con el segundo perjudicado y 5) De que Juan María , en su fingido papel de policía ante Joaquina , le habló un día de que habían intervenido una llamada de Jose Ignacio (nombre ficticio que empleó Ángel para hacerse pasar como empleado de una entidad financiera) y le recomendó a la perjudicada que entregara -como así hizo- los 40.000 euros que se le reclamaban y de los que Ángel sostiene que es ajeno.

El motivo se desestima.