STS 88/2016, 5 de Julio de 2016

Ponente:FRANCISCO JAVIER DE MENDOZA FERNANDEZ
Número de Recurso:8/2016
Procedimiento:CASACIÓN PENAL
Número de Resolución:88/2016
Fecha de Resolución: 5 de Julio de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 5 de julio de 2016

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 101/8/2016, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Raquel Nieto Bolaño en la representación que ostenta del recurrente soldado MPTM don Torcuato , bajo la dirección Letrada de doña Isabel Valriberas Acevedo, contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2015 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo de Sevilla en el Sumario 25/11/14, por el que se condenaba al hoy recurrente a la pena de "cuatro meses de prisión", con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de "embriaguez en acto de servicio de armas", previsto y penado en el artículo 148.1 del Código Penal Militar . Compareciendo como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado en la representación que le es propia.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

PRIMERO.- RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

I.- El C.L. don Torcuato , destinado en el Tercio Duque de Alba 2º de la Legión (Ceuta), estaba designado como componente de la Guardia de seguridad en el acuartelamiento Serrallo desde la 08:00 horas del día 21 de febrero de 2014 hasta las 08:00 horas del día siguiente 22 de febrero. Además del C.L. Torcuato , la. guardia estaba asignada al Cabo Primero don Horacio , en funciones de Comandante de Guardia, al Cabo don Maximo y al Caballero Legionario don Salvador . Dicho servicio se prestaba portando fusil HK con cargador puesto pero sin alimentar el arma; y consistía en controlar e identificar a todo el personal, civil o militar que entrara en el acuartelamiento, así como a todos los vehículos que accedieran al mismo, entregar las oportunas tarjetas de visita, comprobar las hojas de rutas de los vehículos militares y anotar todos los datos en las hojas de control que a tal efecto disponen.

Al Acuartelamiento se accede por una puerta y tras ella existen dos torreones unidos por un arco de unos cuatro metros de ancho y, pasado el mismo, se encuentra una barrera con una mesa al lado, protegida por un techado, que es la que se usa para hacer las anotaciones.

Los torreones contienen dos plantas. La de arriba apenas se usa y la de abajo consiste en una habitación de aproximadamente cinco metros cuadrados, a la que se accede por una puerta que da a la zona de paso y cuenta con una ventana. En esa habitación existe una mesa, en la que se depositan las tarjetas de visitas.

El Cabo Primero don Horacio , como Comandante de la Guardia tenía plena autonomía para establecer los relevos, de tal manera que el que estaba en periodo de descanso permanecía en el Cuerpo de Guardia situado a unos sesenta metros de distancia del control de acceso; y el que estaba de servicio debía permanecer en el exterior, bien en el techado que existe al lado de la barrera o, cuando hacía mal tiempo, debajo del arco que une dos torreones que tiene una anchura aproximada de unos cuatro metros, suficiente para proteger al personal de las inclemencias del tiempo. Así lo tenía ordenado el Cabo Primero Horacio , pues el torreón a pesar de contar con una puerta, desde el interior no se ve la puerta de acceso al Acuartelamiento, a la estar situada a la izquierda de la misma.

Antes de entrar en servicio, el C.L. Torcuato pasó junto al resto de personal revista de policía del "semanilla" de la Compañía, del Suboficial de Cuartel que les recogió la documentación, del Cabo de la Guardia y posteriormente ante el Comandante de la Guardia sin que nadie apreciara nada extraño en su persona. Estaba en perfecto estado de revista, salvo ojos llorosos, aunque con ninguno de ellos mantuvo conversación alguna, ni les habló.

II.- El C.L. Torcuato , de acuerdo con los compañeros de la Guardia decidió entrar de servicio en el primer turno, en el tramo horario comprendido entre las 08:00 horas y las 10:00 horas de esa mañana.

Sobre las 09:30 horas entraron por la puerta de acceso el Coronel Jefe del Tercio don Bernardino y el Teniente Coronel don Emiliano , pasando al interior del Acuartelamiento sin que el C.L. Torcuato se percatara de ellos, por lo que no les interceptó para su identificación, saludo y obligadas novedades, ni avisó al Comandante de la Guardia como tenía ordenado para recibirlo y dar sus correspondientes novedades.

El Teniente Coronel Emiliano ante la situación observada, dijo al Coronel que continuara con su camino que iba a averiguar que sucedía con el centinela. Dirigiéndose al interior del torreón donde encontró al C.L. Torcuato aturdido, no le saludó militarmente, no respondió a las preguntas que le dirigía, y sin que al parecer le reconociera, por lo que se dirigió al Cuerpo de Guardia para hablar con el Comandante de Guardia, diciéndole que averiguara que le pasaba al centinela, que le veía raro.

El Cabo primero Horacio , se entrevistó con él y al pedirle explicaciones de por qué no había dado novedades al Coronel, fue cuando apreció el fuerte olor a alcohol que desprendía su aliento, al preguntarle si había bebido alcohol durante la guardia, le dijo que no, a lo que le respondió que no era posible por el fuerte olor que desprendía a alcohol.

La transmisión de tal circunstancia por parte del Cabo primero Horacio al Teniente Coronel Emiliano y la apreciación de que pudiera estar bebido, fue lo que motivó que lo relevasen provisionalmente del servicio y se diera la orden de avisar a la Policía Militar para que le practicaran la prueba de detección de alcohol mediante aire aspirado. Lo que se llevó a cabo con un etilómetro marca ilow, modelo: alcolmettem, número de serie 08528A391, con fecha de verificación primitiva el 25 de octubre de 2013 y periódica. Se practicó la prueba por el Subteniente don Teodoro , que actuó como director de la misma, en presencia de la Dama Legionaria dona Azucena y del Caballero Legionario don Juan Manuel , que actuaron como testigos. A las 11:01 horas arrojó un resultado de 0Ž36 mg/de etanol en aire aspirado, y un segundo resultado de 0Ž33 mg/de etanol en aire aspirado a las 11:11 horas. Los datos obtenidos fueron recogidos en el Anexo II consistentes en un acta de resultado positivo en la prueba del etilómetro, prevista en la IG XX/09, del Plan Antidroga del Ejército de Tierra, firmada por el C.L. Torcuato , el Subteniente Teodoro , la D.L. Azucena y el C.L. Juan Manuel .

A continuación se procedió a rellenar el Anexo I consistente en acta de signos externos, tras apreciar cansancio, sopor, apagados, pupilas algo dilatadas y halitosis fuerte de cerca, firmado por el C.L. Torcuato , por el Subteniente Teodoro y por los dos testigos antes citados.

A la vista de los resultados y de los síntomas apreciados en el C.L. Torcuato , se procedió a relevarle del servicio de guardia de manera definitiva, llamando al imaginaria designado, C.L. don Francisco , que le sustituyó.

III.- El C.L. Torcuato era consumidor habitual de alcohol y por ello, siguiendo las recomendaciones de sus mandos, acudía a un grupo de apoyo para superar su problema adictivo, y el 28 de abril de 2014 inició un proceso de valoración-diagnóstico en la Unidad de conductas adictivas dentro del Plan Antidrogas de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Ciudad Autónoma de Ceuta

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SEGUNDO .- Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Soldado MPTM Don Torcuato , como del delito de EMBRIAGUEZ EN ACTO DESERVICIO DE ARMAS , previsto y penado en el artículo 148.1 del Código Penal Militar , a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN , con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto

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TERCERO .- Notificada en forma la anterior sentencia, la representación procesal del soldado Torcuato , anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el Tribunal sentenciador mediante auto de fecha 16 de diciembre de 2015, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta Sala, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días, a fin de hacer valer sus derechos.

CUARTO .- Personada ante esta Sala la procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, en la representación indicada, formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primero: Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim . y del art. 5.4 de la LOPJ 6/1995 de 1 de julio, ambos en relación con el art. 24.1 º y de la Constitución .

Segundo: Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim . Por infracción del principio "in dubio pro reo", como regla de valoración de la prueba.

Tercero: Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim . Por inaplicación indebida del art. 148.1 del CPM , por no haber cometido delito de embriaguez en acto de servicio de armas.

Cuarto: Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la LECrim . Por entender que ha existido error en la valoración de la prueba.

QUINTO .- El Fiscal Togado dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito en el registro general de este Tribunal Supremo, con fecha 15 de marzo de 2016, solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación en todos sus extremos de la resolución combatida.

SEXTO .- Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista ni estimándolo necesario la Sala, se señaló para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 10 de mayo de 2016 a las 10:30 horas, dejando sin efecto el señalamiento acordado, a fin de conceder a las partes un plazo sucesivo de diez días para que aleguen lo que estimen conveniente, conforme a lo prevenido en el párrafo segundo de la Disposición Transitoria primera de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre del Código Penal Militar y de acuerdo asímismo con lo prevenido en la Disposición Transitoria tercera de dicha Ley , habiendo evacuado las partes el trámite conferido al efecto y señalándose nuevamente para su deliberación el día 28 de junio de 2016 a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

Habiendo redactado el Ponente la presente sentencia con fecha 1 de julio de 2016

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- 1. El primer motivo se articula por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., y del art. 5.4 de la LOPJ 6/1985 de 1 de julio , ambos en relación con el art. 24.1 º y de la Constitución , porque a juicio del recurrente no existe prueba incriminatoria válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Efectivamente, entiende aquella parte que la embriaguez, elemento esencial del tipo comprendido en el artículo 148 Código Penal Militar vigente cuando acaecieron los hechos, no se encuentra acreditada. De un lado, porque la prueba de alcoholemia practicada no es determinante. Respecto al resto de la prueba testifical entiende que es contradictoria.

Por su parte, el Ministerio Fiscal refiere que lejos de encontrarnos ante un vacío probatorio, se han practicado un buen número de pruebas, detalladas y explicadas en la sentencia donde el Tribunal ofrece las razones por las que ha llegado a la convicción acerca de los hechos que declara probados.

Asimismo, significa que el recurrente en ningún momento pone en duda que la prueba ha sido válidamente obtenida.

  1. Sucede en el presente caso, que el Tribunal en el apartado II del Fundamento Jurídico segundo dice que: «en el caso de autos, el estado de embriaguez que constituye el núcleo de la conducta típica ha sido puesto de manifiesto, más allá de cualquier duda, por la declaración en el acto del juicio oral de los testigos citados en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia, que contemplaron de modo directo los síntomas inequívocos del estado de intoxicación que presentaba el acusado durante la prestación del servicio de guardia de seguridad en la puerta de acceso al Acuartelamiento Serrallo la mañana de autos». De igual modo refiere la sentencia ahora impugnada, con cita de jurisprudencia de esta Sala, que las declaraciones testificales son bastantes para determinar el estado de embriaguez ya que «es cognoscible, aun sin ser perito, por la conducta, manera de comportarse y movimientos del sujeto, de forma que no exige la determinación del estado de embriaguez la práctica de medios de comprobación alcoholimétrica, bastando con la apreciación directa por los testigos de los signos inequívocos de aquélla y los consiguientes efectos psicosomáticos, siempre que la relación de estos testigos con el sujeto afectado haya sido inmediata a la situación detectada». Igualmente refiere que «no se le escapa al Tribunal algunas contradicciones en algunos apartados del acta» para seguidamente afirmar que fueron aclarados en el acto de la vista por los testigos Subteniente Teodoro y D.L. Azucena .

  2. Es doctrina consolidada por el Tribunal Constitucional y por este Tribunal que la presunción de inocencia se quebranta únicamente cuando se produce un verdadero vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria o cuando la existente no pueda tenerse por válida y legítima, por haberse obtenido y practicado con violación de las garantías establecidas para preservar los derechos del acusado o, por último, cuando la prueba se hubiera valorado al margen de las reglas que presiden la lógica deductiva o prescindiendo de los criterios de la razonabilidad y de aplicación de los principios científicos y experimentales.

    En el caso que nos ocupa, entendemos que existe suficiente prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y apreciada con arreglo a las normas de la razón. Ha sido valorada, de conformidad con sus atribuciones, por el Tribunal de instancia a quién compete de forma exclusiva y excluyente dicha facultad, de conformidad con lo previsto en el art. 322 LPM , en relación con el art. 741 LECrim ., sin que el control de esta Sala en sede casacional pueda extenderse en este punto más allá de la función de verificar si concurrieron aquellos presupuestos y sin que pueda sustituir a tal efecto el criterio del Tribunal de instancia, salvo que quede patente lo irrazonable o ilógico del proceso deductivo seguido por la Sala "a quo" para fijar las conclusiones de la incriminación, lo que no sucede en el presente caso.

    Efectivamente, Tribunal, en este punto, expone entre sus fundamentos de convicción sobre la ingesta alcohólica que la misma se desprende de las manifestaciones testificales obrantes en las actuaciones, en concreto la del Teniente Coronel don Emiliano , Cabo primero don Horacio , Subteniente don Teodoro , y de la Soldado doña Azucena y del dato objetivo del resultado de la prueba de alcoholemia practicada y no impugnada por ninguna de las partes (documental folios 42 y 43).

    Ocurre que el propio recurrente explora en el motivo las pruebas, testificales y documentales de las que dispuso el Tribunal sentenciador, realizando, en consecuencia, una valoración de la prueba existente y ello supone una palmaria contradicción con la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que, como reiteradamente ha señalado esta Sala, no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo, con la posible discrepancia con la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia en materia sobre la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de aquella presunción.

    Como hemos dicho otras veces, el recurrente, en ejercicio legítimo de su derecho de defensa puede discrepar de la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, pero evidentemente no puede, como en este caso, negar la existencia de prueba, cuando es él mismo quien reconoce tal existencia porque, como reiteradamente ha puesto de relieve esta Sala, la invocación de haberse conculcado la presunción de inocencia conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba, pero lo que no se permite es que a través de la aquella denuncia se pretenda imponer una valoración jurídica distinta de los hechos a la que ha efectuado el Tribunal.

    Por todo lo expuesto se desestima el motivo.

    SEGUNDO .- 1. El segundo de los motivos se deduce por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim . Por infracción del principio "in dubio pro reo", como regla de valoración de la prueba.

  3. El principio "in dubio pro reo" interpretado en clave constitucional, presenta un carácter eminentemente procesal y utilizable tan solo en el campo de la apreciación y crítica de la prueba para llegar a una convicción o certeza, postulando que los casos dudosos deben resolverse en favor del acusado.

    Así pues, conviene recordar, en primer lugar, que a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", puesta de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las SSTC 31/81 y 13/82 , que aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido.

    En lo que aquí interesa, el principio "in dubio pro reo", sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando "el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas". Y en segundo lugar, la supuesta vulneración de ese principio solo puede invocarse en casación en su vertiente normativa, esto es, cuando el propio Tribunal admite en la resolución, expresa o implícitamente, la existencia de dudas sobre la participación de un acusado o sobre la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción y no resuelve dicha duda en favor del reo, pero no en aquellos supuestos en que la parte recurrente considera que el Tribunal debió dudar porque, conforme a su propio y particular criterio, había motivos para ello.

    Se desestima el motivo.

    TERCERO .- 1. Acometemos ahora el cuarto de los motivos cobijado al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ., por entender el recurrente que ha existido error en la valoración de la prueba ya que su estimación podría llevar a la alteración de los hechos declarados probados.

  4. La pretensión casacional realizada al amparo de dicho artículo tiene por finalidad, tal como señala la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2011 , que recoge la doctrina sentada en la de 17 de enero de 2006, la alteración por sustitución, adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico de la sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad demostrativa del error evidente y palmario padecido por el Tribunal sentenciador, al consignar hechos diferentes a los que resultan acreditados por genuina prueba documental, constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de la Sala de casación verificarlo, en las mismas condiciones de la inmediación con que contó el Tribunal de instancia. El medio habitual estará representado por verdaderos documentos y excepcionalmente por los informes periciales. Con este motivo no se puede pretender un nuevo examen del proceso pues ha de acomodarse y ceñirse a los términos tasados en que se pronuncia de manera constante esta Sala, a saber:

    1. Ha de basarse en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias).

    2. El documento ha de ser literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto.

    3. El documento no puede resultar contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, dé mayor eficacia acreditativa el juzgador.

    4. El dato que aporte el documento ha de ser relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello.

    Además es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, pues en dichos casos habría que dilucidar sobre la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso.

  5. Pues bien, de acuerdo con esta doctrina, el motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

    1. - Porque la recurrente no hace expresa mención de los particulares de los documentos invocados como literosuficientes; ni expresa los extremos en que han de ser complementados los hechos.

    2. - El motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, porque, repetimos, exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien, para excluirlo. Además, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, pues en dichos casos, habría que dilucidar sobre la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso.

    3. - Porque dichos documentos no incidirían en el fallo.

    Efectivamente, admitiendo el carácter de documento a los efectos de este recurso las hojas de control de acceso de personas y vehículos en el Acuartelamiento del Serrallo el día 21 de febrero de 2014 (folios 192 a 194), es lo cierto, tal como significa el Ministerio Fiscal, que carecen de literosuficiencia demostrativa porque: a) aparecen firmados los folios 193 y 194 por el Comandante de la guardia y el 192 es un oficio de remisión firmado por el coronel de la Unidad; b) hay que acudir a la conjetura para interpretar que dichos documentos fueron cumplimentados por el recurrente y, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acreditan claramente el error en que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación adivinar o buscar tales extremos (STS 465/2004 de 5 de abril , 1345/2005 de 14 de octubre y 733/2006 de 30 de junio ). Y es el caso que la parte recurrente omite cualquier extremo o particular de aquellos documentos que designa, que pudieran acreditar o mostrar el error fáctico en que el Tribunal de los hechos hubiera podido incurrir.

    Respecto de los folios 8 a 13, tiene razón el Ministerio Fiscal cuando afirma que no existe inconveniente en atribuir carácter de documento a efectos casacionales al anexo II, en tanto que, en esencia, lo que en él se recoge no es otra cosa que una cantidad expresada en miligramos de etanol en el aire expirado y ello en nada contradice los hechos declarados probados.

    Cuestión distinta es el anexo I, "acta de síntomas externos que presenta la persona que se somete a la prueba de detección de alcohol", porque en ella se recogen las apreciaciones personales, dice el Ministerio Fiscal, «bien que expresadas en forma estereotipada de aquellos que observaron al hoy condenado y que además firmaron como testigos», extremo éste que, como antes dijimos, impide considerarla como documento por ser prueba testifical documentada; testigos que, de otro lado depusieron en el acto de la vista del juicio oral.

    En consecuencia la parte recurrente ni identifica con precisión el error concreto del relato fáctico que deba ser corregido, ni se apoya en un documento fehaciente específico que lo demuestre, sino que en el desarrollo del motivo se limita a cuestionar en su conjunto el relato fáctico, argumentando genéricamente en su contra, conforme a su propio y particular criterio, con la finalidad de reevaluar la prueba para llegar a una conclusión diferente de la del Tribunal de instancia, lo que resulta ajeno a este cauce casacional y al propio recurso de casación.

    Se desestima el motivo.

    CUARTO .- 1. No habiendo que realizar modificación alguna al relato de hechos probados cabe ahora analizar el tercer motivo de casación, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim . Por inaplicación indebida del art. 148.1 del CPM , por no haber cometido delito de embriaguez en acto de servicio de armas.

  6. Cuando el recurso se formula y articula al amparo del artículo 849.1º de la LECrim ., como es el caso, resulta obligado respetar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, con estricta observancia de lo que consta en el correspondiente relato, sin añadir o suprimir nada que no aparezca en dicha narración (por todas la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2009), pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional (STC 123-86, de 22 de octubre), "la falta de respeto a los hechos probados afecta a la propia esencia del recurso de casación por infracción de ley, dado el papel fundamental que para la determinación de los hechos corresponde al juicio oral y las facultades de consideración conjunta del material probatorio que corresponde al órgano de instancia" ( sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2010 ).

    Así pues, la elección de este motivo por la recurrente, partiendo de la inamovible narración de los hechos probados, -cuya certeza no puede cuestionarse bajo la cobertura de la denuncia por infracción de precepto penal sustantivo-, nos obliga a determinar si los hechos declarados probados tienen encaje en el tipo previsto en el artículo 148.1º del Código Penal Militar y consecuentemente, toda alegación tendente a criticar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia carece de cobertura legal cuando se invoca la infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim ., debiéndonos circunscribir, en esta sede casacional, a comprobar si el Tribunal de instancia ha valorado de manera apropiada desde el punto de vista jurídico la resultancia fáctica declarada como probada en la sentencia.

  7. Y es lo cierto que tal como afirma el Ministerio Fiscal, el motivo -de muy corto desarrollo- se basa únicamente en considerar que no se ha acreditado ni la embriaguez, ni la disminución de su capacidad para realizar el servicio, consideraciones éstas que han de rechazarse por no ser respetuosas con los hechos probados, conforme se ha razonado en el análisis de los motivos anteriores.

    Pues bien, la sentencia en su Fundamento Jurídico Tercero enumera y desgrana minuciosamente los requisitos del tipo exigidos por el artículo 148.1º del entonces vigente Código Penal Militar : a) sujeto activo que ostente la condición de militar; b) prestación de un servicio de armas y c) llegar el acusado a embriagarse con intensidad suficiente para disminuir o excluir su capacidad para prestarlo.

    Centrándonos en los términos del motivo, dijimos anteriormente que el Tribunal de instancia razona exhaustivamente en el fundamento segundo de la sentencia tanto las razones, y la prueba en que se sustenta, que le llevaron a la convicción de la embriaguez semiplena del hoy recurrente como a que el C.L. Torcuato tenía afectadas sus capacidades para el desempeño del servicio de armas encomendado, tal como se explica en dicha fundamentación jurídica, y ello como consecuencia del proceso lógico deductivo referido a partir de los indicios recogidos en los hechos probados. En definitiva, se trata de un motivo reiterativo, directamente derivado de los anteriores y cuya desestimación lleva consigo necesariamente también la de éste.

    Se desestima el motivo y con ello el recurso.

    QUINTO .- Debe señalarse por último, que mediante providencia de fecha 11 de mayo de 2016, a los efectos de lo prevenido en el párrafo Segundo de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre , del Código Penal Militar y de acuerdo con lo prevenido asimismo en la Disposición Transitoria Tercera de dicha Ley , se concedió a las partes plazo sucesivo de 10 días, para que alegaran lo que estimasen conveniente en orden a la incidencia de la entrada en vigor del nuevo Código Penal Militar.

    La representación del recurrente se pronuncia en los siguientes términos: «A este respecto, y examinado el nuevo Código Penal Militar, y, concretamente el artículo 70, párrafo primero , donde se regula el delito de embriaguez en acto de servicio, por el que fue condenado mi representado, consideramos que la pena que se impone en el nuevo Código no es más beneficiosa, en relación a la impuesta con arreglo al artículo 148.1, del anterior Código , por lo que no procede la revisión de la sentencia por tal motivo.

    No obstante, al amparo del artículo 20 del nuevo Código Penal Militar , sí podría revisarse la sentencia, reduciendo la pena impuesta, a la mínima de dos meses y un día, en atención a las circunstancias concretas del presente caso, para el supuesto de no estimarse el recurso de casacón interpuesto por esta parte».

    Por su parte, el Excmo. Sr. Fiscal Togado alega:

    De lo que se desprende que manteniéndose idéntico el límite mínimo de la pena en ambos códigos y aumentándose, hasta el doble, el límite máximo de la misma en el nuevo, y habiéndose de imponer por añadidura con el nuevo Código Penal Militar, la pena accesoria de suspensión de empleo, que no resultaba de aplicación en virtud del derogado CPM de 1985, cabe concluir, sin gran esfuerzo exegético o interpretativo, que el nuevo Código, para este concreto delito de embriaguez en acto de servicio de armas, no se puede considerar como norma penal más favorable

    .

    Efectivamente, el tipo penal aplicado no resulta en el nuevo Código castigado de manera más benévola y por ello no es más favorable para el recurrente, tal como refiere el Ministerio Fiscal, al mantenerse idéntico el límite mínimo de la pena en ambos códigos pero, sin embargo, el nuevo aumenta hasta el doble el límite máximo de la pena, además de tener que imponer, por añadidura, con el nuevo Código Penal Militar, la pena accesoria de suspensión de empleo, que no resultaba de aplicación en virtud del derogado CPM de 1985. Razones que conducen, sin necesidad de adicionales consideraciones, a estimar que sería más gravosa, para el condenado recurrente la aplicación, al caso, del nuevo Código Penal Militar de 2015.

    SEXTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación 101/8/2016, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Nieto Bolaño, en la representación que ostenta del recurrente don Torcuato , frente a la sentencia número 38/2015 de fecha 22 de septiembre de 2015 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.