ATS 1028/2016, 9 de Junio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Logroño (Sección Primera), se ha dictado sentencia de fecha 17 de diciembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 2/2014 , dimanante del Sumario (procedimiento ordinario) 1/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Calahorra, por la que se condena a Leandro , como autor, criminalmente responsable de un delito agravado de agresión sexual continuada sobre menor de trece años, mediante acceso carnal y prevalimiento de relación de parentesco y superioridad, previsto en el artículo 183 apartados 1, 2, 3 y 4 d), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 años de prisión; accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijos menores R.J. y A., por tiempo de 6 años; prohibición de aproximación, a una distancia no inferior a 500 metros, a la víctima Noemi ., a su domicilio, lugar de trabajo o estudio o lugares que frecuente y de comunicarse con ella, por cualquier medio o dispositivo, en ambos casos, por tiempo de 10 años superior al de la pena de prisión impuesta y a la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años para su cumplimiento con posterioridad a la pena de prisión señalada.

Asimismo se condena a Leandro , en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a la víctima en la cantidad de 60.000 euros y al pago de 1/5 parte de las costas procesales.

Contra la referida sentencia, Leandro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Mercedes Revillo Sánchez, formula recurso de casación y alega los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y

ii) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formula escrito de impugnación e interesa su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo se dio traslado a la parte recurrida, Jacinta y Noemi ., quienes, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Eusebio Ruíz Esteban, formularon escrito de impugnación e interesaron la desestimación del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. El recurrente sostiene que la sentencia de instancia infringe el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva pues considera probado que obligó a la víctima menor de edad, de forma violenta, a mantener relaciones sexuales de diferente índole con él, en numerosas ocasiones y durante en un periodo de tres años, sin que exista prueba de cargo hábil y suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, siendo el vacío probatorio absoluto.

   Afirma que la sentencia no es respetuosa con el principio de presunción de inocencia ya que el Tribunal se ha basado únicamente en la propia declaración de la víctima.

   Afirma el recurrente que en la prueba de cargo principal, la declaración de la víctima, no se cumplen los requisitos subjetivos de ausencia de motivos espurios y verosimilitud del testimonio jurisprudencialmente avalados para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

   Sostiene que la declaración de la víctima no es creíble y responde a móviles de resentimiento y enemistad hacia él ya que "mostraba una clara animadversión hacia su persona por lo estricto que era en los horarios y salidas y su deseo de volver a su país de origen donde era mimada" y puesto que él "era la única persona que la educaba, ponía límites y ejercía de padre" con ella. Sostiene que tal enemistad es también deducible de las declaraciones de las psicólogas y del resto de testigos.

   Afirma que la declaración de la víctima también debe ser considerada como inverosímil ya que no existen elementos que la corroboren. En particular, el dictamen del médico forense no puede ser considerado como tal ya que, tras la exploración de la menor, no se evidenció ninguna lesión y, sin embargo, reveló que tenía el himen permeable, no íntegro y que el resultado de las pruebas biológicas dio negativo.

   El recurrente, si bien alega la diferente infracción de los derechos a la presunción de inocencia y, separadamente, del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de motivación de la sentencia, de la lectura del recurso se evidencia que, en realidad, el recurrente denuncia la vulneración de derecho a la presunción de inocencia, por lo que analizaremos el motivo desde esta perspectiva.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

3. La sentencia patenta que el Tribunal dictó sentencia fundada en una amplia y bastante prueba de cargo, con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral.

   La prueba de cargo consistió en:

   - La declaración en juicio de la víctima quien, según destaca el Tribunal de instancia en sentencia, explicó lo sucedido de forma "coherente, detallada y coincidente, en lo esencial, con sus anteriores manifestaciones a lo largo del proceso".

   Según refleja la sentencia, la víctima en la misma declaración y respecto de la primera vez que fue agredida, afirmó, que sobre las dos de la mañana, se encontraba viendo la televisión con su hermano en la habitación de su madre cuando el recurrente subió, mandó a su hermano a su habitación y a ella la obligó a ver un canal para "mayores" al tiempo que le dijo que le iba a enseñar a hacer "como las chicas de la tele". En esa ocasión, que la víctima tenía 10 años de edad, declaró que la penetró por vía vaginal y anal. Asimismo destaca la sentencia que la víctima afirmó que, desde entonces, contó las ocasiones que el recurrente le agredió, aunque perdió la cuenta en 28. La última vez fue en noviembre de 2013.

   Declaró que el recurrente la penetraba, si su madre no estaba en casa o era por la noche y estaba durmiendo. Si estaba su madre incluso le tocaba sus nalgas y genitales sin que aquella se diese cuenta.

   Sobre las acciones que el recurrente le obligaba a hacer y padecer la víctima declaró, según recoge el Tribunal a quo, que el recurrente ponía el "canal porno", le tocaba y obligaba a tocarle, la besaba, la desnudaba si no había nadie en casa y, si había alguien, lo hacía "de cintura para abajo". Declaró que el recurrente le agredía cuando se hallaban a solas, en la cocina, en su habitación, en el baño o en la habitación de él. Declaró que al principio la penetró por vía anal, vaginal y bucal y, después, solo por vía vaginal.

   Afirmó asimismo, según destaca la sentencia, que el recurrente forzaba a su madre a que le castigase sin salir de casa de forma que el recurrente y ella pudieran quedarse a solas, lo que aquel aprovechaba para agredirla. Declaró que no consintió las relaciones con el recurrente ya que se resistía y le "pegaba, le mordía y le daba con la puerta" pero no se zafaba de él debido a que era demasiado fuerte.

   Finalmente, destaca la sentencia, que la víctima declaró que el recurrente le preguntaba acerca de su menstruación "por si se quedaba embarazada" y cuando no le vino "la regla" le dio "6 ó 7 pastillas". Asimismo afirmó que una vez le hizo una prueba de embarazo ya que le pidió que hiciera "pis en un palo".

   - El Tribunal de instancia califica de elementos corroboradores las pruebas testificales y periciales practicadas en el acto del juicio.

   En particular, como pruebas testificales, señala:

   La declaración de la madre de la víctima, quien afirmó que la relación entre el recurrente y su hija comenzó a ir mal cuando su hija tenía 10 u 11 años. Afirmó que en una ocasión le faltó un "blíster de pastillas" anticonceptivas pero no le dio importancia.

   Sostuvo que su hija le decía que " Leandro le daba asco" y que vio en el cuerpo del recurrente marcas de mordiscos y este le decía que se los hacía la víctima al jugar con él.

   Afirmó, que se alertó cuando habló con una amiga del recurrente, Asunción , que le dijo que "tuviera cuidado si tenía una niña" y que, finalmente, decidió ir a la Guardia Civil cuando la tía de su hija, Enma , le llamó por teléfono y le dijo que el recurrente abusaba de su hija.

   La declaración de la tía de la víctima, Enma , quien declaró que la menor, con el paso del tiempo, se volvió más "rabiosa y amargada". Afirmó que el día 28 de diciembre de 2013, el día que estaban celebrando el cumpleaños del recurrente en casa de este, la víctima le contó, "llorando y temblorosa", que aquel abusaba de ella. Declaró que se creyó a su sobrina ya que no era mentirosa y que no dudó de la veracidad de lo que le contó.

   La declaración de la abuela de la víctima, quien afirmó que la víctima decía que tenía mucho asco al recurrente y que les veía pelearse. Afirma que cree a la víctima ya que nunca les había mentido.

   La declaración de Asunción , quien avisó a la madre de la víctima de que tuviese cuidado con el recurrente "si tenía hijas" pues observó en su hija menor de edad un comportamiento de naturaleza sexual después de haberla dejado a cuidado de aquel.

   La declaración de Marcelina , también tía de la víctima, quien afirmó que el recurrente y la madre de la víctima vivieron con ella una temporada en la que el recurrente le acosaba y le pedía mantener relaciones sexuales con ella.

   De las declaraciones predichas, el Tribunal destaca en sentencia, la espontaneidad y claridad con que declararon las testigos Jacinta (madre de la víctima), Serafina (abuela de la víctima) y Aspacia María Mayorga Anchico (tía de la víctima) y califica tales declaraciones de lógicas, congruentes y persistentes en cuanto a las circunstancias en que se desarrollaba la vida en la vivienda, los cambios apreciados en el carácter de la menor y las circunstancias que les llevaron a conocer los hechos.

   El Tribunal de instancia valora como pruebas periciales:

   En primer término, las declaraciones de las psicólogas forenses, que ratificaron el informe pericial obrante en la causa (folios 167 a 182).

   En su declaración afirman, según recoge el Tribunal a quo, que el testimonio de la víctima es creíble por su lógica, elaboración no excesivamente estructurada y abundancia de detalles. Declaran que aplicaron los criterios de "evaluación del testimonio CBCA" y de "evaluación de la declaración SVA" y obtuvieron un resultado que acreditó la credibilidad del testimonio en 14 de 19 parámetros puntuables. En definitiva, afirmaron que no observaron en la víctima motivo alguno para informar en falso.

   En segundo lugar la declaración del médico forense, quien ratificó el informe de fecha 3 de enero de 2014, y afirmó que la víctima tenía el himen permeable, no íntegro debido a su rotura, que tarda en, normalmente, cicatrizar 3 ó 4 días. Respecto de la ausencia de restos biológicos del acusado (ADN) en las zonas genitales de la víctima declaró que era improbable encontrar los mismos en las muestras enviadas al laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología ya que se obtuvieron en enero de 2014 y la última penetración tuvo lugar a finales de noviembre de 2013.

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   En relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   El recurrente sostiene que la declaración de la víctima no es creíble y responde a móviles de resentimiento y enemistad.

   No obstante, la calificación como creíble y ausente de motivos espurios realizada por el Tribunal de instancia se haya debidamente razonada en sentencia y encuentra su apoyo no solo en el propio contenido del testimonio de la víctima sino también en el dictamen de los psicólogos que la examinaron, quienes afirmaron que "no observaron en la víctima motivo alguno para informar en falso" y en las declaraciones de los familiares que depusieron como testigos en el juicio y convinieron que la víctima "no era mentirosa".

   De conformidad con lo expuesto, no existe la infracción denunciada ya que, el Tribunal, en sentencia, valoró la abundante prueba en su conjunto, justificó la entidad y suficiencia de la prueba de cargo (en particular la declaración de la víctima y las corroboraciones periféricas) y expuso los razonamientos a través de los cuales alcanzó su convicción condenatoria, de forma lógica y racional.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene que el error en la apreciación de la prueba se desprende "de los documentos contenidos y obrantes en los particulares relacionados en el escrito de preparación del recurso" y, especialmente, del informe médico forense.

   En la justificación del motivo, el recurrente únicamente analiza y motiva el eventual error de valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia basado en el informe del médico forense y en el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología.

   Afirma que el médico forense en el acto del juicio oral, a preguntas de la defensa, manifestó que en la exploración de la menor no observó ninguna lesión y presentaba un himen permeable, no íntegro cuyo origen puede deberse a diversas circunstancias como montar en bicicleta. Afirma que si la rotura del himen produce, como dijo el médico forense, un sangrado abundante no es explicable como la menor no lo recuerda, ni lo ha descrito en ningún momento".

   Finalmente, afirma que se evidencia de forma autónoma el error en la valoración de la prueba dado que el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología (folios 137 a 139 de las actuaciones) ofrece un resultado "negativo en cuanto a restos celulares de varón".

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   En cuanto la consideración como documento de los informes periciales a los efectos del artículo 849.2 LECrim , la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

   a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable ( SSTS 2144/2002 de 19 de diciembre y 54/2015, de 28 de enero , entre otras).

3. El recurrente distingue dos clases de documentos en la propia redacción del motivo para denunciar el error en la valoración de la prueba, de un lado, los que califica como "particulares relacionados en el escrito de preparación del recurso" y, de otro lado, el informe médico forense de fecha 3 de enero de 2104 en relación con el informe del Instituto de Medicina Legal (Servicio de Biología) de fecha 9 de enero de 2014, que el recurrente trata de forma individualizada.

   Respecto del primer grupo de documentos (hasta un total de 14 "particulares" relacionados en el escrito de preparación del recurso entre los que se incluyen declaraciones testificales, los escritos de calificación provisional y de defensa o una carta de un sacerdote), el recurrente se limita a enumerarlos sin justificar el error del Tribunal en la valoración de la prueba que se desprende de tales documentos.

   El motivo debe ser inadmitido por dos razones:

   En primer lugar porque se refiere a una pluralidad de documentos que son tratados como un todo a fin de apreciar el "error en la apreciación de la prueba (...) que se desprende de los documentos", sin concretar, como le es exigible, qué particulares demostrarían el error que se denuncia.

   En segundo lugar, procede su inadmisión porque los documentos referidos, individualmente considerados, no son aptos para fundar el motivo del artículo 849.2 LECrim , tanto por su propia inidoneidad, como porque no son bastantes para justificar, por si solos, la trascendencia del error denunciado lo que impide que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

   Finalmente, los documentos individualmente consignados por el recurrente (es decir, el informe médico forense de fecha 3 de enero de 2104 en relación con el informe del Instituto de Medicina Legal -Servicio de Biología- de fecha 9 de enero de 2014), son, asimismo, insuficientes a efectos de demostrar el error en la valoración de la prueba del Tribunal.

   Respecto de la rotura del himen, el Tribunal ha justificado, con apoyo en la declaración del médico forense, que la misma origina una lesión aguda con sangre, que cicatriza en tres o cuatro días y el hecho de que la víctima no recordase el sangrado no quiere decir que no existiera ya que sí recordaba que el recurrente, al penetrarla le hizo mucho daño.

   En cuanto al informe negativo de restos de ADN, ha justificado el Tribunal, de forma lógica y racional, con apoyo en la declaración del médico forense, que es muy improbable encontrar restos de ADN en las muestras tomadas en enero de 2014 si la última penetración tuvo lugar, como dijo la menor, a final de noviembre o primeros de diciembre de 2013, es decir, un mes después de la última agresión.

   Por cuanto se ha expuesto, en ninguna de las alegaciones descritas existe la infracción denunciada al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puesto que el Tribunal, en sentencia, valoró las diligencias de prueba y documentos en que se sustenta el recurso de forma lógica y racional junto con la restante prueba practicada en el plenario sin que pueda afirmarse que tales documentos, por sí solos, evidencien el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: