ATS 1022/2016, 2 de Junio de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:6121A |
| Número de Recurso | 723/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1022/2016 |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 10 de febrero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 2027/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 62/2014, por la que se condena a Mariano , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 210 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que indemnice al agente de policía NUM001 en el importe de los daños causados en las gafas y en el pantalón y a que pague las costas procesales.
Contra la citada sentencia, Mariano , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Joaquín Pérez de Rada y González de Castejón, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Argumenta que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Aduce que los agentes actuantes estaban realizando un control rutinario y que existen circunstancias que proyectan sombras de duda sobre su veracidad. Así, señala que es sorprendente que de los dos agentes sólo uno viera la transacción, que uno declarase que la papelina supuestamente adquirida la portase el recurrente en la mano y el otro diga que la llevaba en su bolsillo y que tampoco se pusieron de acuerdo en cuanto a la distancia a la que se encontraban respecto del acusado.
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Esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional (STS de 18 de febrero de 2014 )
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En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el día 7 de noviembre de 2013, hacia las 13.20 horas, el acusado Mariano ofreció a un individuo cuya identidad no consta una bolsita que contenía dos envoltorios verdes, con 0,0995 gramos de heroína y riqueza del 19,5% y cuatro envoltorios blancos, con 0,1681 gramos de cocaína y riqueza del 58,79%, recibiendo del comprador la suma de treinta euros. Éste no llegó a recibir la bolsita, al ser sorprendidos por agentes de la Policía Nacional en aquel mismo momento.
En dependencias policiales, se le encontraron al acusado, ocultos en uno de sus calcetines, cuarenta y cinco euros. Mariano intentó impedir que los agentes le retiraran esa suma de dinero, iniciando un forcejeo con ellos, en cuyo curso rompió las gafas y el pantalón de uno de ellos.
Mariano había sido condenado por sentencia firme de la Sala Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla de 20 de mayo de 2013 , por un delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión.
El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en las declaraciones de los agentes actuantes y, en particular, en las del número profesional NUM000 . Este agente relató que, el día de autos, pudo observar claramente cómo en la calle Hermano Pablo, el acusado entraba en contacto con una tercera persona y le entregaba una bolsita, a cambio de treinta euros, que introdujo en el bolsillo de su pantalón y que, al percatarse de su presencia en el lugar, el acusado intentó la huida, siendo detenido escasos metros más allá. Señaló, asimismo, que le encontraron en la mano la bolsita con los envoltorios y en el bolsillo del pantalón los treinta euros. También manifestó que el comprador emprendió la carrera sin que pudiera ser identificado.
El agente NUM001 , que acompañaba al anterior, apenas recordaba nada, dado el tiempo transcurrido, pero en todo caso, reconoció que quién vio el intercambio fue su compañero, aunque él participó en la detención del acusado. Sí recordaba también que fue imposible filiar al comprador, pues salió corriendo, cuando actuaron.
Por su parte, el acusado negó los hechos. Manifestó que ese día, había estado vendiendo ropa, que luego compró una papelinas y que cuando salió de su casa, a fumarla, apareció la Policía y que, para evitar que se le incautase la droga y se le abriese expediente, intentó huir.
Contrastando las tres declaraciones y, en uso de su facultad de percepción de la prueba directa e inmediata, la Sala de instancia otorgó credibilidad a las declaraciones de los agentes. No se había ni insinuado ni aportado razón alguna que apuntase a una actuación arbitraria de los agentes. Por el contrario, la declaración del agente NUM000 había sido contundente y sin fisuras, estando, además, refrendada por el propio hecho de la intervención de los seis envoltorios, cuya existencia y contenido en droga no había sido objeto de controversia. La Sala de instancia consideraba que las contradicciones existentes en las manifestaciones de los agentes, en torno al lugar en que el acusado llevaba la droga, cuando fue detenido (en la mano o en un bolsillo) eran irrelevantes y respondían al paso del tiempo, subrayando, en particular, que el segundo agente dijo apenas recordar los detalles de la intervención. Por el contrario, la declaración de Mariano no le resultó creíble. Al margen de la contradicción con las declaraciones de los agentes, no daba explicación sobre el hallazgo de dinero en su poder, pues él mismo había manifestado que, antes de salir a fumar la droga, lo había dejado en su casa. A mayor abundamiento, resultaba singularmente paradójico que Mariano , con antecedentes penales por hechos similares y ya conocido por los agentes de anteriores intervenciones, saliese fuera de su casa con una cantidad superior de droga a la que iba a consumir. Él mismo afirmó que intentó huir, para que no le incautaran la droga, lo que implica que sabía perfectamente que, incluso, en caso de ser mero consumidor, la sustancia le sería decomisada.
De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).
Reducidos a estos términos, la cuestión se plantea en términos de la valoración de la credibilidad del testimonio de los testigos. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Nada de eso ocurre en el presente caso.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .
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Aduce que la cantidad de droga intervenida era de escasa cuantía y que no se le incautaron ni dinero ni útiles propios de tráfico. Impugna las razones por las que la Sala de instancia no apreció el delito del artículo 368.2º del Código Penal , citando en su favor la sentencia de esta Sala 843/2013 .
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El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."
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La Sala de instancia desestimó la solicitud formulada por la defensa del acusado en el sentido ahora interesado. Era cierto - señalaba la Sala - que concurría la escasa entidad desde el punto de vista objetivo, pues se trataba de una venta de unas pocas papelinas, con una cantidad de sustancia estupefaciente reducida y que rebasaba escasamente la dosis mínima psicoactiva. Sin embargo, estimaba que no ocurría lo mismo con el elemento subjetivo, dado que constaba que el acusado poseía antecedentes por hechos similares y que esto no significaba sino que se dedicaba a esta actividad ilícita con asiduidad.
Los razonamientos de la Sala de instancia son adecuados. Constan sobre el acusado tres sentencias condenatorias por hechos similares dictadas respectivamente por la misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial el 20 de mayo de 2013 , por la Sección Primera de la misma Audiencia con fecha 8 de julio de 2014 y otra por la Sección Tercera también, de fecha 15 de junio de 2015 . Ello significaba que el acusado desplegaba esa actividad ilícita con habitualidad y como un medio de vida o, al menos, de obtención de ingresos adicionales sustanciosos. En definitiva, si los resultados objetivos de la intervención policial en el presente supuesto reflejaban actos propios del último escalón en la distribución de la droga, la reiteración en la conducta, a lo que se sumaba la falta de constancia de que el acusado se encontrase en una situación de marginalidad, ponía de relieve su persistente voluntad de no someterse a la norma y de, cuando menos, hacer de la venta de droga, pese a sus efectos perniciosos, un modo de vida o de financiación adicional.
Es cierto que, en alguna ocasión, como la que el recurrente se refiere en la sentencia 877/2013, de esta Sala , se estimó el recurso por indebida inaplicación del artículo 368.2º del Código Penal , pese a la concurrencia de la circunstancia de reincidencia. Pero la contingencia que se deriva de esta doctrina, debe entenderse en el sentido de que la concurrencia de la agravante de reincidencia no cierra automáticamente la posibilidad de aplicar el artículo 368.2º del Código Penal y que ha de atenderse al conjunto de circunstancias acreditadas, objetivas y subjetivas, concurrentes. A este respecto, la sentencia de esta Sala número 13/2015, de 23 de enero , indica que "la agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo... (pero) cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma."
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
