STS 554/2016, 23 de Junio de 2016

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2016:3070
Número de Recurso10161/2016
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución554/2016
Fecha de Resolución23 de Junio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Jose María , contra Auto dictado por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, Sección Tercera, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas; y como parte recurrida ASOCIACIÓN VÍCTIMAS DEL TERRORISMO representada por la Procuradora Sra. Álvaro Mateo.

ANTECEDENTES

Primero

La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, con fecha 12 de febrero de 2016, dictó Auto con los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO: Primero.- En defensa de Jose María se ha instado la revisión de la condena impuesta en sentencia firme núm. 6/2011, de 21 de enero, confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia 1097/2011, de 25 de octubre, para la aplicación del artículo 579 bis 4 del Código Penal . Interesando la rebaja de la pena en dos grados.

Segundo.- En diligencia de 19 de enero de 2016 se confirió traslado al Ministerio Fiscal, por quien se ha evacuado informe oponiéndose a lo solicitado, que literalmente dice:

Debe precisarse que la realización de acciones no violentas dentro del complejo ETA no significa, sin más, que éstas tengan un significado antijurídico y de reproche menor que el de las acciones armadas, como regla general aplicable a todos los casos. Es una cuestión de valorar la relevancia e importancia de la acción cometida, que puede llegar a parigualarse en su trascendencia a las acciones en que se causan muertes, se utilizan armas o explosivos. Es, pues, una cuestión de la calidad de la acción no violenta.

En este sentido la sentencia dictada en el procedimiento 18/1998, deja bien claro que EKIN no es sino el alter ego de la parte armada de la organización, la columna vertebral por medio de la cual somete y controla al resto de las organizaciones criminales que forman el conglomerado, hasta el punto que cabe decir que sin EKIN ETA no hubiera podido mantener bajo su dominio al resto. En consecuencia, no es posible aplicar el subtipo atenuando

.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" LA SALA ACUERDA: NO PROCEDE SUSTITUIR LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA AL CONDENADO Jose María por sentencia núm. 6/11 de 21 de enero de 2011, dictada en el rollo de Sala 27/2002 como autor de un delito de pertenencia a organización terrorista, en concepto de integrante.

Notifíquese a las partes haciendo saber que contra el presente cabe recurso de casación por infracción de Ley a sustanciar por el Tribunal Supremo y que deberá ser anunciado en los términos del artículo 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose María , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º LECrim ., por infracción del artículo 579 bis 4 del Código Penal , y al Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo .

SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la libertad del art. 17.1 de la CE y 5.1 CEDH .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Por Providencia de esta Sala de fecha 27 de mayo de 2016 se señala el presente recurso para fallo para el día 14 de junio del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La resolución recurrida es el Auto de la Sección 3ª de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional, que deniega la revisión de la condena impuesta en la Sentencia 6/2011 de 21 de enero de la misma Sección. El recurrente entiende en esta casación que la denegación de la revisión que instó en la instancia es contraria a la norma penal que insta su aplicación, el art. 579 bis 4 del Código penal y demás preceptos que cita en el primer motivo.

Sostiene el recurrente que el nuevo precepto., cuya aplicación insta, el 579 bis 4 del Código penal, prevé un "subtipo atenuado" para los supuestos de objetiva menor gravedad, atendiendo a los medios empleados y resultados producidos. Al tratarse de un precepto mas favorable tiene efectos retroactivos y puede ser aplicado al supuesto de la condena del recurrente, condenado por un delito de pertenencia a banda armada, en concepto de integrante.

En cuanto al fondo del tema de la casación sostiene que los hechos declarados probados merecen se encuadran en la menor gravedad a la que se refiere el art. 579 bis.4 del Código. Se afirma que el recurrente era un "semiliberado" de la organización EKIN, un grupo denominado satélite de la banda armada ETA, que no ha participado en actos de proselitismo, que iba a la zaga de su compañera, también condenada, que no ha participado en actos de violencia callejera, y que consta que asistió a dos reuniones del grupo y que obtenía de la organización un sueldo de 55.000 pesetas. Es decir, no se declaran actos violentos ni de proselitismo y sólo que tenia llaves del local y que asistió a dos reuniones para las que adoptó medidas de seguridad, como desconectar la batería de los móviles, según relatan los testigos.

Cita en apo y o de su tesis la STS 716/2015, de 19 de noviembre , respecto de otro condenado por integración en banda armada, perteneciente a EKIN y que, al igual que ese recurrente, no había desempañado actos de violencia callejera y tampoco participado en actividades de propaganda y concienciación. Transcribe parcialmente su contenido "Estamos ante un subtipo atenuado que el legislador, dada la variedad de casos y de singularidades delictivas que pueden darse en la práctica, ha estimado pertinente implantar para adecuar en la medida de la posible la magnitud de la pena a las circunstancias que se dan en el caso concreto, operando al efecto con el principio de proporcionalidad. El criterio ponderativo de que se vale la norma es el del injusto del hecho, que habrá de fijarse atendiendo al desvalor de la acción ("medio empleado") y al desvalor del resultado ("resultado producido"). Es patente que el marco penal de la atenuación delictiva es muy amplio, pues se puede reducir la pena en dos grados, lo que significa que puede descender en este caso desde los seis años de prisión hasta un año y medio. Pues bien, en el caso de esta recurrente no se ha apreciado una especial gravedad en lo que atañe a los medios utilizados en las actividades propias del grupo que coordinaba en Vitoria. Pues no se ha constatado en la sentencia, como ya se dijo en su momento, que haya intervenido en actos de violencia callejera ( kale borroka) , ni tampoco que en la función que desempeñaba en el grupo hubiera impartido directrices relativas a acciones violentas, recogiéndose en los hechos que se describen actos relativos a la colocación de carteles o a su distribución para que otros los repartieran. Sin que, por lo demás, conste que se tratara de carteles que incitaran a la violencia. Así las cosas, no figuran en las actuaciones actos concretos que permitan hablar de un relevante desvalor de la acción. Y otro tanto debe decirse del desvalor del resultado. En efecto, al no especificarse en la sentencia que la acusada realizara actos de violencia callejera ni que impartiera directrices en tal sentido, no puede inferirse que esta persona y el grupo que coordinaba hayan infundido en la población donde actuaban un miedo colectivo o situaciones de terror o de inseguridad que menoscabaran gravemente los bienes jurídicos que tutela la norma penal: el orden constitucional o la paz pública".

La posibilidad de aplicar con carácter retroactivo la reforma operada en el art. 579 bis. 4 del Código penal , como norma penal mas favorable ha sido admitida por esta Sala, respecto a la previsión del párrafo segundo del art. 368 del código penal , y de forma específica para este nuevo precepto en la sentencia anteriormente transcrita.

Sin embargo conviene realizar una precisión que ya hicimos respecto a la previsión contenida en el segundo párrafo del art, 368 Cp . Dijimos en la STS 185/2014, de 11 de marzo , que "se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo. En la jurisprudencia se han mantenido dos posiciones. Una, primera, que afirma que nos encontramos ante un subtipo atenuado cuya declaración de concurrencia está sujeto a que el hecho probado refiera unos hechos que permiten esa subsunción en el tipo atenuado. Se entiende, en consecuencia, por tipo atenuado una especificación de un tipo penal que requiere un elemento nuevo en la tipicidad y que indica una menor culpabilidad en la acción o una menor gravedad en hecho. Conforme a esta consideración sería necesario que el hecho probado contuviera un presupuesto fáctico que permitiera la aplicación de ese tipo atenuado. Otro criterio, y sería la segunda posibilidad de interpretación, es el de considerar que este párrafo segundo contiene una regla específica de individualización de la pena sobre la base de dos presupuestos, la menor entidad y las circunstancias personales. Se trataría de la cláusula de individualización para proporcionar la pena al caso concreto, particularmente para atender a supuestos de menor culpabilidad y de escasa entidad del hecho. En el caso del delito de tráfico de drogas el supuesto paradigmático es para atender los supuestos, que en alguna clasificación se aglutinan bajo la rúbrica delincuencia funcional, esto es, aquéllos en los que el autor del hecho delictivo actúa movido por su dependencia a sustancias tóxicas y realiza la conducta con la finalidad de atender las necesidades de su adicción. También hemos declarado en nuestra jurisprudencia, interpretando el precepto, por todas la sentencia 1223/2011, de 22 noviembre , que la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, y han de ponderarse, con distinta intensidad y cualificación cada uno de ellos. En otros términos, no es preciso la concurrencia de los dos elementos, sino una valoración total del hecho para mejor proporcionar la pena a la conducta declarada probada. Ahora bien, la posibilidad de atenuación, como tipo atenuado o como cláusula de individualización, nos lleva a una idéntica solución al tratarse de una previsión normativa que amplia, en el tramo mínimo, el ámbito de la penalidad por la apreciación de los presupuestos de menor gravedad en la acción o en el resultado.

Los presupuestos de aplicación del párrafo 4º del art. 579 bis, medios empleados y resultado producido, reveladores de una menor gravedad, no refieren una especificación del tipo penal, por lo que no debe ser tenido como un subtipo que atenúe el reproche penal, sino un específico criterio de individualización para adecuar la pena a la gravedad del hecho declarado probado.

Por otra parte la posibilidad de atenuación por la menor gravedad no debe verse limitada por la expresión de los dos parámetros de la reducción penológica, los medios empleados y los resultados producidos, pues una interpretación literal del precepto haría que no fuera de aplicación al tipo penal de la integración en organización terrorista como delito de mera actividad que no requiere ni de medios en su ejecución ni produce un resultado como alteración de una realidad preexistente. Como dijimos en la STS 716/2015 , su aplicación es procedente en cuando revelan una menor antijuridicidad en la medida en que los hechos probados no revelan ni actos de violencia ni actos de adoctrinamiento y de expansión de las actividades de la organización. En este sentido el término medios empleados ha de ser entendido como de modos de acción, que permita aplicar la posibilidad de reducción en los delitos de integración en los que ni se emplean medios ni se persiguen resultados.

Señalado lo anterior, la expresión contenida en el relato fáctico permite la aplicación de las posibilidad de reducción de la pena prevista en la nueva norma contenida en el art. 579 bis.4 del Código penal . El recurrente, se afirma, realiza una conducta subordinada a la de su pareja; asistió a dos reuniones de EKIN; tenía llaves de la sede de la organización; recibía un sueldo por importe de 55.000 pesetas, sin indicarse las concretas acciones realizadas para recibir ese sueldo, lo que propicia una interpretación favorecedora al acusado; y no realizó ni actos de violencia ni actos de proselitismo. Se trata de un integrante del que no consta una especial actividad para el desarrollo de la actividad objeto del reproche penal, aunque sí una integración en la banda que se concreta en la convicción de una actividad remunerada y en la tenencia de las llaves de la sede lo que indica su grado de integración.

Consecuentemente procede, con estimación del recurso, reducir en un grado la pena procedente y atendiendo a los criterios de individualización de la sentencia, no discutidas en el recurso procede imponer la pena de 5 años de prisión.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABERLUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Jose María , contra el Auto dictado por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera , que casamos y anulamos . Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, dictó Auto con fecha 12 de febrero de 2016 , que ha sido casado y anulado por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por Jose María .

FALLO

F A L L A M O S: Que Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos del Auto recurrido, procede sustituir la condena impuesta al penado Jose María por la de 5 AÑOS DE PRISION.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Pablo Llarena Conde

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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