STS 565/2016, 28 de Junio de 2016

JurisdicciónEspaña
Número de resolución565/2016
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha28 Junio 2016

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el acusado D. Fulgencio , contra sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante que le condenó por delitos de estafa y societarios, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de VISCO ENTERPRISES, S.L., representada por el Procurador D. Diego Bascuñán Fernández, y estando el acusado recurrente representado por la Procuradora Dª. Ascensión de Gracia López-Orcera.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instancia e Instrucción número 1 de Villena instruyó Procedimiento Abreviado con el número 60/2012 y una vez concluso fue elevado a la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 25 de noviembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " a).- Mediante escritura de fecha 30 de Mayo de 2008, el acusado Fulgencio , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, constituyó la mercantil "Ataúdes de Zinc Villarrobledo, Sociedad Limitada AZV), que tenía por objeto social, entre otros, la prestación de servicios funerarios y la administración de cementerios y tanatorios, con un capital social de 6.400 euros dividido en 64 participaciones. Hasta el año 2010, el acusado fue socio único de dicha entidad, y hasta más tarde también administrador único. La mercantil se enmarcaba en un grupo familiar de empresas dedicadas a los servicios fúnebres y actividades afines, sector en el que el acusado sus hermanos tenía reconocida experiencia.

    A finales de 2009 o principios de 2010, el acusado entró en contacto con varias personas quien por distintos motivos, podrían estar interesadas en entrar como socios en AZV, en concreto, con Matías , Santiago y Carlos Ramón . Aunque comunicó a unos y otros los tratos con los demás, procuró evitar reuniones o coincidencias de los dos primeros con el tercero.

    En los tratos previos a la toma de participaciones, obrando ya desde entonces con el propósito de obtener un elevado precio por las participaciones que iban a vender o por parte de ellas y lucrarse con el mismo sin cumplir los compromisos a los que se obligara, el acusado presentó AZV a los mencionados como una empresa con gran proyección de futuro, en atención a la experiencia del grupo familiar en el sector, con razonables expectativas de expansión, al tiempo que les ocultó que el tanatorio de Fortuna única explotación que ejercía la empresa, tenía pérdidas y deudas, entre otras, la correspondiente al canon que debía pagar al Ayuntamiento de Fortuna por la explotación del tanatorio. A propósito de esta única explotación, el acusado les hizo entrega de un documento titulado "Estudio de explotación de la concesión administrativa de la gestión del tanatorio municipal de Fortuna (Murcia)" en el que se hacía una proyección de negocio con notables incrementos en ventas y ganancias que formalmente parecía el resultado de análisis más o menos razonable, pero que no se basaba en previsiones rigurosamente estimadas.

    Para iniciar la expansión del negocio, Carlos Ramón y el acusado, con intervención de alguno de sus hermanos y de personas de confianza del primero, hicieron gestiones en el Ayuntamiento de Sax para la explotación de un tanatorio. A tal fin, con fecha 1 de Marzo de 2010, Carlos Ramón , en nombre de Visco, arrendó una nave por el precio de 2.5000 euros mensuales, pagando los alquileres de varios meses, con el correspondiente IVA, lo que, con otros gastos de contratación, representó el desembolso de 13.075 euros.

    En 3 de marzo de 2010, el acusado vendió 15 participaciones a la entidad "Precesolsa SLU", representada por Matías , por el precio global de 1.500 euros y una participación a Martihogar SLU, representada por Santiago , por el mismo precio.

    Por la escritura de 13 de Abril de 2010, vendió 32 participaciones sociales de AZV a la mercantil "Visco Enterprise, S.L." representada por administrador único, Carlos Ramón , por el precio de 225.000 euros, pagaderos mediante un cheque de 100.000 euros que el acusado cobró, y dos pagares de 62.500 euros, el primero de ellos con vencimiento a 13 de Mayo de 2010, que el acusado cobró, y el segundo con vencimiento a 13 de Junio de 2010, que el Sr. Carlos Ramón ordenó a la entidad librada que no hiciera efectivo.

    Con la misma fecha, el acusado y Carlos Ramón , en representación de Visco, otorgaron un acta notarial en la que formalizaron un "pacto de socios" en el que acordaban llevar a cabo un plan empresarial en las zonas de Alicante y Murcia para la prestación de servicios funerarios. en dicho pacto acordaron, entre otros extremos convocar en el plazo máximo de 30 días. Junta administración de la misma, que hasta entonces era de administrador único en la personal del acusado, por el de los dos administradores mancomunados, que darían el propio acusado y el Sr. Carlos Ramón o la persona que éste designara.

    Una vez obtenido el primer pago del precio de la venta de participaciones a Visco, el acusado, administrador único de AZV, no convocó la Junta General de la sociedad en el plazo convenido. Cobrado el de vencimiento al 13 de mayo de 2010, no hizo nada para la continuación y expansión del negocio; al contrario, llevó a cabo actos que se expondrán en los apartados siguientes, que dieron lugar al cese de la actividad social.

    De este modo obtuvo la cantidad de 162.500 euros sin realizar por su parte las prestaciones a las que aparentemente se había obligado, con el consiguiente perjuicio de la mercantil Visco.

    Por acuerdo de 27 de Septiembre de 2011, el ayuntamiento de Fortuna resolvió el contado por el que se había concedido la gestión del tanatorio de Fortuna a la sociedad AZV, siendo la causa de la resolución la falta de pago del canon estipulado correspondiente a los años 2010 y 2011.

    A partir de Mayo de 2010, el acusado ha enajenado bienes inmuebles y participaciones sociales de las que era titular.

    B).- En el marco de la relación entre el acusado y Carlos Ramón , la mercantil Brikosombra, S.L., vinculada a Visco Enterprises, S.L., realizó la instalación de toldos, cortinas y elementos semejantes en la vivienda del acusado y en la de su hermano, Jacinto . Dichas instalaciones se realizaron, por orden de Carlos Ramón , "sin cargo", esto es, gratuitamente. El suministro e instalación en la casa de Jacinto , ha sido valorado por Brikosombra en 3.000 euros y en 9.931 euros el de la casa de Fulgencio .

    En el mismo contexto, Birkosombra, realizó la instalación de cortinas y elementos semejantes en los tanatorios de San Clemente y Villarrobledo, girándose las facturas a nombre de Servicios Funerarios Alcázar de San Juan S.L. y Selección Técnica de la madera, S.L:, por importes, respectivamente , de 6.472 euros y 12.687 euros.

    La sociedad Brikosombra reclamó judicialmente las mentadas cantidades a Jacinto y Fulgencio , a Servicios Funerarios Alcázar de San Juan S.L. y a Selección Técnica de la Madera S.L., siendo desestimadas las cuatro demandas.

    C).- Así pues, tras la venta de participaciones de AZV a la mercantil Visco, el capital de la primera quedó repartido del siguiente modo: 50% de Visco, 25% del acusado, Fulgencio , 23,4% de Precolesa y 1,6% Martinhogar.

    El acusado no sólo no convocó la junta de AZV para sustituir su órgano de administración, a lo que se había obligado en el "pacto de socios " con Visco, sino que, como administrador único de AZV promovió la celebración de las juntas que se relacionan a continuación, sin convocar a las mismas a Visco Enterprises, reflejando en sus actas que el acusado era titular del 75% del capital social de AZV:

    a) Junta de 16 de Abril de 2010 en cuya acta se hace constar que tiene la calidad de junta universal, y que están presentes todos los socios, representando a la totalidad del capital social, a pesar de que no estaba presente la mercantil Visco, titular del 50% del capital. En dicha junta se toma conocimiento de la operación de venta de participaciones sociales a Visco, por el precio de 225.000 euros, cuyo pago se debería realizar en efectivo con anterioridad a la escritura en que se formalizará la transmisión, y los socios renunciaron a ejercer su derecho de adquisición preferente.

    b).- Junta de 9 de Diciembre de 2010, también constituida como junta universal a pesar de que no estaba presente Visco. En este junta el acusado informa de que no ha cobrado el tercer pagaré correspondiente al precio de la venta de participaciones sociales a Visco, y dice que por esta razón no se ha perfeccionado la venta.

    c).- Junta de 28 de Diciembre de 2010. También junta universal en la mismas circunstancias que las anteriores. Se facilitan estados contables y se delega en Matías para que medie con Visco para el pago de la parte del precio de la venta de participaciones pendiente.

    d) .- Junta de 15 de Abril de 2011. A esta junta cuya convocatoria no consta, sólo asiste el acusado, que presenta su dimisión como administrador de AZV.

    La celebración de todas estas juntas generales se realizó sin convocatoria ni información a la mercantil Visco a través de su representante ni de ningún otro modo, y ello a pesar de que, tras intentos de requerimiento por burofax , dicha sociedad requirió, mediante acta notarial al acusado para que convocara junta general y en la que le proporcionase, como socio, información de la marcha de la sociedad, participación en la gestión social y control del órgano de administración.

    Asimismo, el acusado extendió un acta, que incorporó al libro de actas de la sociedad en la que hizo constar que con fecha 20 de junio de 2010 se celebró una junta universal, con asistencia, por tanto, de todos los socios, siendo la realidad que no ninguno fue convocado ni ninguno tomó parte en esa supuesta junta. en el acta el acusado hizo constar que la junta aprobó las cuentas anuales de 2009, con un resultado de pérdidas de 27.938 euros. En el pasivo de las cuentas se reflejaron deudas de AZV con las mercantiles Funerzinc, S.L., Tanatorio Nuestra Señora de Gracia, S.L: y Servicios Funerarios Alcázar de San Juan , S.L. y Servicios Funerarios Alcázar de San Juan S.L., todas ellas vinculadas a la familia del acusado, dichas deudas no han quedado justificadas".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y condenamos a Fulgencio , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.5º, un delito societario del art. 290 y un delito societario del art. 293, todos del Código Penal , son circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de ocho meses, a una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas por el delito de estafa; UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de habilitación especial para el cargo de administrador de sociedades civiles o mercantiles durante el tiempo de la condena y MULTA de seis meses aun cuota diaria de diez euros y la misma responsabilidad subsidiaria por el delito societario del art. 293 del C.P . y a indemnizar a la sociedad "Visco Enterprise S.L." en la cantidad de 175.575 euros, así como al pago de tres quintas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular ejercida por Visco y excluidas las de la acusación Brikosombra.

    Y lo debemos absolver y lo ABSOLVEMOS del otro delito de estafa y del delito societaria del art. 292 de los que viene acusados, declarando de oficio dos quintas partes de las costas procesales.

    Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

    Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACION, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DIAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo 73.3 c) de la misma Ley .

    Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

    La Audiencia Provincial de Alicante con fecha 11 de diciembre de 2015, dictó auto de aclaración de la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice: "SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓN de la Sentencia 000456/2015 de fecha 25/11/2015 en lo siguiente:

    En el último párrafo del fundamento jurídico noveno, donde dice 292 debe decir 290.

    En el segundo párrafo del fundamento jurídico décimo, donde dice 292 debe decir 293.

    En el primer párrafo del fundamento jurídico undécimo, donde dice 293 debe decir 292.

    En el primer párrafo del fundamento duodécimo, donde dice 292 debe decir 293.

    En el segundo párrafo del fundamento jurídico décimo cuarto, donde dice 292 debe decir 293.

    MODO IMPUGNACION: contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedente contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados.

    Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 649. 650, 651 y 652 del mismo texto procesal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de junio de 2016.

  7. - Esta sentencia ha sido firmada por el Ponente el día 23 de junio de 2016 y en el mismo día se pasó a la firma de los demás integrantes de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 649. 650, 651 y 652 del mismo texto procesal.

El motivo se limita a cuestionar las razones que se han tenido en cuenta por el Tribunal de instancia para determinar la cuota diaria en la pena de multa de nueve meses impuesta en la sentencia recurrida y se dice que ello se ha sustentado en la enajenación de bienes inmuebles y participaciones sociales que constaban en la denuncia aportada el 5 de noviembre de 2015 que había sido interpuesta ante el Juzgado de San Clemente (Cuenca) por supuesto delito de alzamiento de bienes cuando el Presidente de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante declaró, al inicio del juicio oral, que el Tribunal no tendría en cuenta ni entraría a valorar ese documento pues quedaba fuera de los hechos que se enjuiciaban al no haber sido objeto de calificación. Es decir, se señala que se aplica una cuota diaria de diez euros por la capacidad económica del acusado en atención a haber enajenado bienes inmuebles y participaciones sociales cuando ello no se debió tener en cuenta.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, la acusación particular había solicitado una cuota diaria superior a la señalada por el Tribunal de instancia, por lo que en modo alguno se ha vulnerado el principio acusatorio, y en lo que se refiere a la determinación de esa cuota, que está próxima al mínimo legal, como se razona por el Tribunal de instancia, de los datos que obran en las actuaciones se infiere una capacidad económica que justifica la cuota diaria impuesta, al margen de la venta de inmuebles y otros activos, que cuestiona el recurrente por referirse a otro procedimiento.

No se ha producido la infracción legal que se denuncia y el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Señala, en primer lugar, el llamado documento de pacto de socios, se refiere al que obra incorporado a los folios 1.113 a 1.140 que corresponde al elaborado por D. Javier Torrecillas Jiménez, abogado de la entidad querellante VISCO ENTERPRISES, S.L., firmado el día 13 de abril de 2010, a la vez que la compraventa de participaciones de la sociedad Ataúdes de Zinc Villarrobledo (AZV) y que, desde entonces, regularía todas las relaciones de los socios, del socio inversor (la parte compradora, el Sr. Carlos Ramón y su sociedad VISCO ENTERPRISES, S.L.) y del socio propietario (la parte vendedora, el Sr. Fulgencio ).

Se señala en el motivo que su valoración por el Tribunal de instancia, en los hechos probados, párrafos siete, ocho y nueve, es la siguiente: Siete.- Con la misma fecha, el acusado y Carlos Ramón , en representación de Visco, otorgaron un acta notarial en la que formalizaron un "pacto de socios", en el que acordaban llevar a cabo un plan empresarial en las zonas de Alicante y Murcia para la prestación de servicios funerarios. En dicho pacto acordaron, entre otros extremos, convocar en el plazo máximo de 30 días Junta General de Socios de la mercantil AZV, a fin de sustituir el órgano de administración de la misma, que hasta entonces de era administrador único el acusado, por dos administradores mancomunados que serían el propio acusado y el Sr. Carlos Ramón o la persona que éste designara. En el ocho se dice: Una vez obtenido el primer pago del precio de la venta de participaciones a Visco, el acusado, administrador único de AZV, no convocó la Junta General de la sociedad en el plazo convenido. Cobrado el vencimiento a 13 de mayo de 2010, no hizo nada para la continuación y expansión del negocio; al contrario, llevó a cabo actos que se expondrán en los apartados siguientes, que dieron lugar al cese de la actividad social. Y en el nueve.- De este modo obtuvo la cantidad de 162.500 euros sin realizar por su parte las prestaciones a las que aparentemente se había obligado, con el consiguiente perjuicio de la mercantil Visco.

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia hace una lectura equivocada de ese "pacto de socios" al redactar los hechos que se declaran probados que acaban de ser expuesto, al entender que la convocatoria de la que habla "el pacto de socios" la atribuye al acusado cuando dicho pacto siempre se refiere a que la convocatoria la han de hacer ambas partes: el socio propietario Sr. Fulgencio , el socio inversor Sr. Carlos Ramón y la sociedad VISCO ENTERPRISES, S.L. y en concreto en el apartado 3.6 de ese pacto se dice: En ese sentido las PARTES se comprometen a convocar en un plazo máximo de 30 días desde la suscripción del presente documento la oportuna Junta General de Socios a fin de proceder al nombramiento de nuevos miembros del órgano de administración, de forma que, bajo un sistema de administración compuesto por dos administradores mancomunados, sean nombrados cada uno de los que suscriben el presente documento, o los designados por éstos, como Administradores mancomunados.

Y se añade que el Tribunal de instancia no ha valorado la declaración del Sr. Torrecillas Jiménez que fue quien elaboró ese denominado "pacto de socios".

En segundo lugar, se designa como documento el que obra al folio 1148 consistente en una carta de fecha 16 de abril de 2010 que remite el Sr. Fulgencio al Sr. Carlos Ramón convocándolo a celebrar la Junta General de Socios, que prevé "el pacto de socios" en sus cláusulas 3.6 y 7. También se menciona el burofax obrante a los folios 1142 a 1144.

Se dice que el Tribunal de instancia ha valorado erróneamente este documento, como consecuencia de la errónea valoración del documento anterior, el propio "pacto de socios", pues ha interpretado de forma equivocada que la junta que habría de convocarse a los 30 días de la firma del pacto de socios era la Junta General de la Sociedad Ataúdes de Zinc Villarrobledo, S.L., cuando lo que obligaba era convocar en primer lugar una Junta General de Socios (para la Asamblea del socio propietario y del socio inversor).

En tercer lugar se señalan los folios 1153 a 1160, que se corresponden con el procedimiento cambiario nº 298/2011 que interpone en abril de 2011 el acusado Sr. Fulgencio contra Visco Enterprises, S.L., por el impago del precio de la compraventa de 32 participaciones sociales de la compañía Ataúdes de Zinc Villarrobledo, S.L, de las que era propietario. Y los documentos señalados a los folios 1161 a 1169 corresponde con el escrito de oposición de la demandada esgrimiendo prejudicialidad penal por la querella interpuesta el 8 de julio de 2011 por delitos de estafa y delito societario; y se indica también el burofax obrante a los folios 1242 a 1244 enviado por el Ser. Fulgencio al Sr. Carlos Ramón ; y los obrantes a los folios 14 y 15 del escrito de defensa, el primero consistente en recurso de apelación planteado por la defensa del acusado contra resolución que apreció la prejudicialidad penal y el 15 se corresponde con el Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante.

En cuarto lugar, se designan los documentos obrantes a los folios 1054 a 1080 de los autos consistentes en el contrato de arrendamiento de una nave industrial sita en Sax y escritura de elevación a público de éste, celebrado entre D. Humberto y D. Carlos Ramón en nombre de Visco Enterprises el día 1 de marzo de 2010. También se designan los documentos obrantes a los folios 1083 a 1092 que consisten en solicitud de diversas licencias en febrero de 2010 y posteriores para la viabilidad de instalación de un tanatorio en la nave industrial de Sax. Y los documentos 12 y 13 de la defensa de 5 de noviembre de 2015, que son fotografías de la nave industrial de Sax, en las que se aprecia en la fachada el logotipo de la mercantil Gaviota Simbac, S.L. propiedad del Sr. Carlos Ramón .

Se dice, en defensa del motivo, que esos documentos son de febrero y 1 de marzo de 2010, anteriores en unos dos meses a la compra de las participaciones por parte de Visco Enterprises lo que acaeció el 13 de abril de 2010 y que el Tribunal de instancia incurre en error al sostener que están relacionados con la venta de las participaciones y por ello incluye en la indemnización 133.075 euros por el arrendamiento de la nave industrial de Sax.

En quinto lugar, se designan los documentos obrantes a los folios 47 a 60 correspondiendo a "Estudio de Explotación", que se dice aportado por el querellante Sr. Carlos Ramón y su sociedad Visco Enterprises, argumentando que le ha sido entregado por el acusado y la acusación se basa en él como inicio del supuesto engaño y se alega que el acusado no tiene nada que ver con ese estudio y que ha sido la acusación quien lo ha creado ad hoc para este proceso. También se designan otros folios correspondiendo a declaraciones testificales.

En sexto lugar, se designa los folios 1008 a 1016, folios 1346 y 1347 y documentos nº 8 del escrito de defensa y se dice que todos estos documentos constatan las enormes pérdidas que el acusado Sr. Fulgencio tuvo como consecuencia de la resolución del contrato de gestión del Tanatorio de Fortuna del cual había sido adjudicatario por 25 años con la mercantil AZV, S.L. Y se dice que el documento 8 del escrito de defensa corresponde al aval prestado por la mercantil AZV, S.L. afianzado por el Sr. Fulgencio como único socio y cuyo importe de 37.000 euros fue exigido por Unicaja, como entidad avalista, al ser incautado por el Ayuntamiento de Fortuna en su expediente de cancelación de la concesión. Y que además el Sr. Fulgencio tuvo que asumir la cuenta de socios 5510, por importe de 54.188,60 euros y a ello se suma el lucro cesante de los 24 años que restaban de la concesión administrativa.

En séptimo lugar se designan los documentos obrantes a los folios 1002 a 1007 que corresponden a balances de sumas y saldos de enero a diciembre del ejercicio 2009 de la mercantil Ataúdes de Zinc Villarrobledo, S.L. También se designan los folios 1017 a 1021 que se corresponden al Diario Oficial de enero a diciembre del ejercicio 2009 de la mercantil Ataúdes de Zinc Villarrobledo, S. L. Igualmente se señalan los folios 1292 a 1294 que se corresponden con el balance de situación y la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2009 de AZV, S.L. Asimismo se indica el documento nº 1 del escrito de defensa consistente en manifestaciones ante Notario en las que el acusado adjunta al resto de socios de la mercantil Ataúdes de Zinc Villarrobledo, S.L. libros de facturas emitidas y recibidas y libros de IVA repercutido y soportado del ejercicio 2009. También se designa el documento dos del escrito de defensa en el que se afirma que la parte compradora tenía conocimiento de la situación jurídico contable de AZV al requirir aquella, entre otra documentación, los balances contables al 31 de diciembre de 2009. Igualmente los documentos tres a seis bis, que comprenden las cuentas de IVA de la sociedad en el año 2009. Libros facturas emitidas, facturas recibidas y registro de IVA repercutido y soportado. Y por último los folios 1356 a 1367 que corresponden al propio depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2009 de la sociedad AZV.

Y se dice que el Tribunal de instancia incurre en error al valorar esos documentos ya que entiende que las cuentas anuales del ejercicio del año 2009 - folios 1356 a 1367- han sido falseadas y que ello sirve de fundamento para apreciar el delito societario tipificado en el artículo 290 del Código Penal .

En octavo lugar, se designan varios folios que se refieren al documento 17 del escrito de querella , folios 679 a 711, que corresponden a un acta de requerimiento y manifestaciones notarial al acusado Sr. Fulgencio , que viene caducada de correos con fecha 1 de diciembre de 2010 y se dice que el Tribunal de instancia incurre en error cuando expresa que se requirió al acusado mediante acta notarial para que convocara la junta general en la que le proporcionase, como socio, información de la marcha de la sociedad, cuando la realidad es que ese requerimiento nunca llegó a la persona del acusado pues devino caducado en la oficina de correos con fecha 1 de diciembre de 2010.

Es oportuno recordar la doctrina reiterada de esta Sala en la que se señala que, el motivo de casación por error en la valoración de la prueba documental, exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

En definitiva, se requiere que el documento por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

Y eso de ninguna forma puede afirmarse en los llamados documentos que se indican en defensa del motivo.

Respecto al pacto de socios que se designa en primer lugar, para interpretar ese pacto se hace referencia en el motivo a la declaración de D. Javier Torrecillas Jiménez, testimonio que constituye una prueba personal y no un documento, que en todo caso, como puede comprobarse, tras la audición de la cinta que recoge el acto del juicio oral, en modo alguno ha sido desvirtuado en la valoración que se hace por el Tribunal de instancia, muy al contrario, la sentencia recurrida no se ha apartado de lo manifestado por ese testigo, tanto respecto a los compromisos contraídos en el "pacto de socios" en el que se incluía la reunión en el plazo de 30 días para cambiar el órgano de administración de la sociedad como que dicha junta sólo la podía convocar el acusado.

En segundo lugar, respecto a la carta y al burofax, en relación a convocatoria de la Junta General de Socios, no constituyen documentos con autonomía probatoria ni acreditan error en la valoración de la prueba, como se acaba de señalar en referencia al llamado pacto de socios.

El testimonio del procedimiento cambiario interpuesto contra la entidad Visco Enterprises, S.L., que se menciona en tercer lugar, tampoco acredita que el Tribunal de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba, ya que el Tribunal de instancia recoge correctamente en su sentencia lo acontecido en ese procedimiento.

Tampoco acredita que el Tribunal de instancia hubiese incurrido en error la existencia de un contrato de arrendamiento de una nave industrial sita en Sax, o la solicitud de diversas licencias para la viabilidad de instalación de un tanatorio en esa nave industrial de Sax ni las fotografías que se indican tomadas de esa nave industrial, ya que como se expresa por el Tribunal de instancia, con toda lógica, se deben poner en relación con la adquisición de participaciones en la sociedad "Ataudes de Zinc Villarrobledo, Sociedad Limitada" ya que como se declara probado hubo tratos previos y contactos desde finales de 2009 y principios de 2010 para la venta de esas participaciones y, por consiguientes, anteriores a ese arrendamiento.

No queda acreditado que el llamado "Estudio de explotación" hubiese sido creado ad hoc por la acusación para este proceso, muy al contrario, las declaraciones de los testigos que adquirieron participaciones de la sociedad del acusado coinciden en señalar que éste utilizó ese estudio para convencerles de los beneficios de la inversión.

Tampoco evidencian error en la valoración de la prueba los folios que se señalan en relación a deudas y pérdidas de la mercantil AZV, S.L., muy al contrario vienen a acreditar que la inversión en esa sociedad no eran tan beneficiosa como expresaba el acusado, y que las importantes cantidades aportadas por la sociedad Visco Enterprises no se destinaron a mantener el funcionamiento del tanatorio de Fortuna cuya concesión se perdió por no abonarse el canon que se debía al Ayuntamiento.

Tampoco evidencian error en el Tribunal de instancia los balances de sumas y saldos, de enero a diciembre del ejercicio 2009 de la mercantil Ataúdes de Zinc Villarrobledo, S.L., ni la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2009 de AZV, S.L. ni las manifestaciones ante Notario en las que el acusado adjunta al resto de socios de la mercantil Ataúdes de Zinc Villarrobledo, S.L., libros de facturas emitidas y recibidas y libros de IVA repercutido y soportado del ejercicio 2009. La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que el recurrente, en el ejercicio de las funciones de dirección y administración de la sociedad, falseó la cuentas en perjuicio de los demás socios, se sustenta en que faltó a la verdad cuando hizo constar en acta que los demás socios concurrieron a la Junta y aprobaron las cuentas del ejercicio 2009, cuando esos socios dejaron bien esclarecido, con sus declaraciones en el acto del juicio oral, que no fueron convocados a esa junta ni por consiguiente aprobaron las cuentas de ese ejercicio. Por otra parte, explica el Tribunal de instancia que ese acta falsa, en la que se decía que se habían aprobado las cuentas, se reflejaban unas pérdidas y unas deudas con sociedades vinculadas a la familia del acusado que no consta que existieran, lo que indudablemente se hizo en perjuicio de la sociedad y del resto de los socios. Y ello en modo alguno queda desvirtuado por mencionar las mismas cuentas que han sido declaradas inveraces. Lo mismo cabe decir de los demás documentos señalados en ese apartado.

Por último, se dice que el Tribunal de instancia incurre en error cuando expresa que se requirió al acusado mediante acta notarial para que convocara la junta general en la que le proporcionase, como socio, información de la marcha de la sociedad, cuando la realidad, se dice en defensa del motivo, es que ese requerimiento nunca llegó a la persona del acusado pues devino caducado en la oficina de correos con fecha 1 de diciembre de 2010, con lo que viene a reconocer que ese requerimiento existió por lo que el Tribunal de instancia no incurre en error al recoger lo que había acontecido respecto a ese requerimiento.

Ninguno de los documentos señalados, por su propio contenido, tienen capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas, lo que constituye un requisito ineludible para que pueda prosperar este motivo de casación, como antes se recordó.

Así las cosas, no ha existido el error en la valoración de la prueba que se denuncia y el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El escrito en el que se formaliza el recurso carece de números de páginas y en algunas de ellas aparecen incompletas las últimas frases, lo que hace difícil entender si existe o no un tercer motivo, no obstante, para el mejor cumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva habrá que entender que existe otro motivo en el que se invoca, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación al artículo 24.2 de la Constitución , al no haber explicado el Tribunal de instancia las razones por las que ha omitido totalmente la declaración del testigo D. Javier Torrecilla Jiménez.

Es oportuno recordar que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -como decíamos en la STS. 49/2008 de 25 de febrero -, autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS. 1199/2006 de 11 de diciembre - que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En el caso actual la prueba disponible ha sido ponderada racional y razonadamente pues no se aporta ninguna razón objetiva para dudar de los testigos sobre los hechos que se imputan al recurrente.

Han sido muy esclarecedores los testimonios depuestos en el acto del juicio oral por D. Carlos Ramón , administrador único de la entidad Visco Enterprises, S.L., que ejerce la acusación particular, por D. Matías , representante de la entidad "Precelosa, SLU" y por D. Santiago , quienes adquirieron participaciones de la sociedad "Ataúdes de Zinc Villarrobledo, Sociedad Limitada" (AZV) que el acusado les vendió, coincidiendo esos testigos en sus manifestaciones de que decidieron la inversión ante las buenas expectativas que ofrecía la empresa en la que iban a participar, determinada esa voluntad por lo que les dijo el acusado sobre las excelencias del negocio y por el "Estudio de explotación de la concesión administrativa de la gestión del tanatorio municipal de Fortuna (Murcia)" en el que se presentaba atractiva y rentable la inversión y, sobre todo, porque les ocultó que el tanatorio de Fortuna, que era la única explotación de la empresa en la que iban a participar, tenía pérdidas y deudas y, entre ellas, la correspondiente al canon que se pagaba al Ayuntamiento de Fortuna, canon que un testigo cuantifica en unos 30.000 euros y que podía determinar, como así sucedió, que se perdiera la concesión de ese tanatorio, siendo bien expresiva la declaración depuesta en el acto del juicio oral por el testigo D. Emilio , que era el único empleado de ese tanatorio, sobre la situación desastrosa, económicamente, que sufría ese tanatorio, situación que de no haberse ocultado, hubiera impedido que se realizara la inversión por los perjudicados. Son también significativas las maniobras que realizó el acusado para evitar que los tres inversionistas pudieran coincidir en sus contactos con el acusado como igualmente fueron bien expresivas las declaraciones realizadas por D. Matías y D. Santiago , sobre la falsedad en las actas extendidas de las juntas celebradas y sobre las cuentas aprobadas, explicándose por el Tribunal de instancia, con lógicos razonamientos, como se privó del derecho de voto a accionistas que tenían derecho a ejercerlo.

Por último, en relación a la declaración del testigo D. Javier Torrecilla Jiménez, que se dice omitida en la sentencia recurrida, puede comprobarse, tras la audición de la cinta que recoge el acto del juicio oral, que el Tribunal de instancia no se ha separado de lo manifestado por ese testigo, tanto respecto a los compromisos contraídos en el "pacto de socios", en el que se incluía la reunión en el plazo de 30 días para cambiar el órgano de administración de la sociedad, como que dicha junta sólo la podía convocar el acusado, y en esos términos se ha pronunciado el Tribunal de instancia, acorde con este testimonio, aunque no se le mencione nominalmente.

Así las cosas, no se han producido las vulneraciones que se denuncian por el acusado y el motivo debe ser desestimado.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido desestimar el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por el acusado D. Fulgencio , contra sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 25 de noviembre de 2015 , que le condenó por delitos de estafa y societarios. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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