ATS 1011/2016, 16 de Junio de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:6063A |
| Número de Recurso | 2006/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1011/2016 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª), en el Rollo de Sala 8/2015 dimanante de las Diligencias Previas 647/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Puerto Real se dictó sentencia, con fecha 27 de marzo de 2015 , en la que se condenó a Patricio y a Rosendo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión y multa de 100 euros a cada uno.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Patricio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Escudero Gómez, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Rosendo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa Martínez Serrano, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.
En los dos recursos se plantean temas comunes que reclaman un tratamiento y examen unitario.
En el motivo primero de ambos recursos, formalizados al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías reconocidos en el art. 24 CE . En el motivo tercero del recurso de Patricio , formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. Los motivos están relacionados, y por ello se examinan agrupadamente.
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Alega Patricio , en el motivo primero, que no existe prueba de cargo suficiente para la condena, argumentando que la droga que portaba era para su propio consumo, pues se acredita ahora (aportando con el escrito de recurso el documento que figura como "anexo I") que era adicto a sustancias. Añade que la Sala de instancia se basa en meras conjeturas o sospechas pero no en prueba indiciaria suficiente para la condena. En el motivo tercero insiste en que no hay prueba concluyente de que se dedicara a la actividad de tráfico y denuncia error en la valoración de la prueba tanto respecto de las sustancias aprehendidas, como respecto de las declaraciones de los agentes (que dice incurren en contradicciones en sus declaraciones e informes) y de las declaraciones de los acusados y del supuesto comprador. Añade que se acreditó documentalmente y por la testifical la tenencia del dinero que le fue intervenido, y que procedía de la cancelación de una reserva de hotel. Se queja asimismo de que no se tuviera en cuenta la impugnación de la pericial, por las discrepancias en cuanto a las sustancias intervenidas, respecto a la fecha de remisión y de análisis en Sanidad (folios 18 y 42), lo que hace dudar de que se haya respetado la cadena de custodia.
Manuel, en el motivo primero de su recurso, también alude a "inexactitudes e irregularidades" en el informe pericial sobre la sustancia incautada, referidas tanto a la efectiva fecha de entrega en Sanidad, como respecto al número y clase o tipo de envoltorios incautados y remitidos, por lo que pone en duda también la cadena de custodia y cuestiona la prueba respecto al elemento objetivo del delito imputado: que lo incautado haya coincidido con lo analizado.
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Esta Sala ha declarado (STS 1147/2011, de 3 de noviembre , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica.
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En el hecho probado se afirma que el día 1 de junio de 2013, sobre las 00:30 horas, en el recinto ferial de Puerto Real, agentes de paisano observaron como Patricio y Rosendo contactaban de manera continua con diversos grupos de jóvenes, por lo que, sospechando que pudieran estar vendiendo sustancias estupefacientes, dieron aviso a otros agentes de servicio en el recinto ferial, los cuales al acercarse a los mismos observaron cómo una persona, posteriormente identificada como Alvaro , recibía de Rosendo dos envoltorios de plástico, pagando dicha sustancia al otro acusado Patricio , quien recibió de Alvaro uno o varios billetes enrollados, oyendo además uno de los agentes como Alvaro le decía a Patricio que quería más cocaína. A Alvaro se le incautaron inmediatamente las dos bolsitas que contenían cocaína y a los acusados se les intervinieron una bolsa con cocaína y dos más con MDMA, que los acusados poseían para su venta a terceros. El total de cocaína intervenida asciende a 1,075 gramos con una riqueza del 25,7 % y 0,661 gramos de MDMA con una riqueza del 50,3 %. Rosendo portaba 20,61 euros y Patricio 353 euros, procedente de ventas anteriores.
Frente a lo que se sugiere en los recursos, el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo válida y suficiente para la condena, que se analiza exhaustivamente y con rigor en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia. Así se dispuso de la declaración coincidente y contundente de los agentes que participaron en la investigación. Todos los agentes ratificaron un relato que se califica de sólido y convincente, destacando el acto de venta que se describe en el "factum" y el papel que tenía cada acusado.
La negativa o falta de declaración del comprador no es relevante, pues la jurisprudencia ha entendido que no es imprescindible en todo caso, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia invocado, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, porque la participación del acusado, en este caso de los acusados, en la acción delictiva, está avalada por prueba de cargo testifical y pericial ( STS 125/2006 de 14 de febrero ).
La versión de los acusados de que la droga que portaban era para su propio consumo, se desvirtúa por la declaración testifical de los agentes que vieron la actitud de los acusados y observaron, al menos, un acto de venta. Por lo demás, no consta acreditado en la instancia que ninguno de los acusados fuera siquiera consumidor de sustancias, y no cabe ahora en casación aportar documentación respecto a esos aspectos, puesto que en esta instancia no cabe proponer y practicar prueba.
Ninguna duda tiene la Audiencia, ni ahora tampoco la apreciamos, de que la sustancia intervenida es la misma que fue remitida a la dependencia de Sanidad donde se analiza. Efectivamente, y como se expone en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, en criterio razonado que compartimos, la discrepancia respecto al número concreto de bolsitas intervenidas en el propio atestado, la explicó un agente al referir que se trataba de un mero error de transcripción y que en realidad se habían intervenido dos bolsitas de cocaína al comprador, otra más que portaba uno de los acusados, y otras dos bolsas con MDMA que portaba el otro acusado. Tampoco se advierte, en realidad, discrepancia entre lo que figura en el oficio de remisión (folio 18) y en el informe de análisis (folio 43), pues la misma obedece a que en éste último hay una mayor concreción y se identifica correctamente el contenido de las sustancias remitidas. La coincidencia entre lo remitido y recibido es absoluta y tampoco se observa discrepancia entre las fechas de remisión: fueron remitidas el mismo día 1 de junio de 2013 a Sanidad, y lo que sucede es que no se entregan al técnico para su análisis hasta el 5 de junio (folio 42).
El motivo por error facti, por otra parte, no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia. En efecto hemos dicho con reiteración que el atestado no tiene la consideración de "documento", a estos efectos casacionales; y las declaraciones que invoca el recurrente no son tampoco "documentos", sino pruebas personales a lo sumo documentadas y por tanto no son aptas para demostrar el error que se denuncia. Realmente el desarrollo del motivo nos sitúa en el marco de la presunción de inocencia, pues se denuncia vacio probatorio para sustentar la condena, pero esta cuestión ya la hemos abordado.
El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes para estimar acreditada la autoría de los acusados. Además, el razonamiento sobre el que se construye su responsabilidad criminal es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad.
Procede por tanto la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo de ambos recursos, formalizados al amparo del art. 849.1 LECrim ., se denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .
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Alegan que se debió apreciar el nuevo tipo atenuado, teniendo en cuenta la escasa cantidad de sustancia de la que se trata y que además, en el caso de Patricio , es un adicto a esas mismas sustancias. La "escasa entidad" del hecho, unido a sus circunstancias personales (no peligrosidad, no antecedentes penales, último escalón de la cadena de venta, consumidor de sustancias en el caso de Patricio etc.), permiten aplicar el tipo atenuado.
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La STS 782/2015, de 14 de diciembre , resume la jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída sobre el artículo 368.2 CP (la figura delictiva atenuada se introdujo por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año) que siempre ha considerado como conductas de menor entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente mínimas.
Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado cabe citar la STS 878/2011 de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de "venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adición a tales sustancias".
La STS 1049/2011 de 18 de octubre , subraya que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa".
Asimismo, las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 323/2012, de 19 de abril ).
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El examen del caso que está siendo objeto de análisis pone de manifiesto la ausencia de los requisitos a los que la jurisprudencia de esta Sala ha asociado la aplicación del tipo atenuado.
En efecto, no puede hablarse de escasa entidad del hecho cuando se trata, como es el caso, de venta habitual de sustancias. Se trata de una actividad de tráfico de drogas a la que se dedicaban conjuntamente ambos condenados y aunque la cantidad de droga intervenida no sea importante, todas las circunstancias apuntan a una actividad prolongada y profesional, con cierta habitualidad, puesto que portaban cocaína y MDMA y una cierta cantidad de dinero sugerente de que ya habían procedido a la venta de bastantes dosis de una y otra sustancia. En fin, todo ello demuestra habitualidad y cierta entidad y profesionalidad respecto a la actividad de tráfico enjuiciada. Las circunstancias de la incautación denotan una actividad de venta alejada de la imagen del consumidor que vende unas papelinas para sufragar su adicción o para superar sus dificultades de integración social o económica.
En los hechos no consta que ninguno de los acusados fuera siquiera consumidor de sustancias, y es que no se solicitó ni aportó prueba alguna que pudiera acreditarlo.
Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
