ATS, 3 de Junio de 2016

Esta Sala en sentencia de fecha 20-abril-2015 (rcud 1326/2014 ), falló que << Estimamos en la forma expuesta el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Doña Olga , contra la sentencia dictada en fecha 5-febrero-2014 (rollo 2184/2013) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , en el recurso de suplicación interpuesto por la referida beneficiaria contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Lleida, de fecha 14-marzo- 2012 (autos 330/2011), en autos seguidos a instancia de la referida beneficiaria ahora recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Casamos y anulamos la referida sentencia de suplicación en el extremo ahora impugnado y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimamos en parte el recurso de tal clase formulado por la beneficiaria, revocando en parte la sentencia de instancia y estimando en parte la demanda, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono a la actora de la pensión de viudedad en cuantía anual inicial de 3.606,073 € (equivalente a 257,57 € mensuales en 14 pagas), sin perjuicio de los legales complementos, revalorizaciones o mejoras, y con efectos económicos desde el día 01-12-2010, así como se les condena igualmente al abono de las correspondientes diferencias. Sin costas >>.

En la referida sentencia, en sus FD 1º y 4º, se razonaba, entre otros extremos, que:

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora, partiendo de la existencia del derecho a la pensión de viudedad en los casos de separación o divorcio por existir pensión compensatoria ex art. 97 Código Civil (CC ) que quedó extinguida a la muerte del causante, consiste en determinar el alcance de la limitación de la cuantía de aquélla prestación establecida en el art. 174.2 LGSS (ex Ley 26/2009, de 23 de diciembre, en vigor desde el 01-01-2010) en el que se establece que "En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última", y, en concreto, si debe estarse a la cuantía fijada en la sentencia firme de separación o divorcio a favor del acreedor/a o al importe que de hecho se viniera percibiendo, en su caso, al fallecimiento del causante, sin modificación judicial de la medidas, en cuantía inferior o superior

.

Por lo que esta Sala de casación entiende que la doctrina correcta es la aplicada en la sentencia de contraste, y que, -- partiendo de la existencia del derecho a la pensión de viudedad en los casos de separación o divorcio por existir pensión compensatoria ex art. 97 Código Civil (CC ) que quedó extinguida a la muerte del causante --, para determinar el alcance de la limitación de la cuantía de aquélla prestación establecida en el art. 174.2 LGSS (ex Ley 26/2009, de 23 de diciembre, en vigor desde el 01-01-2010) en el que se establece que "En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última", debe estarse a la cuantía fijada en la sentencia firme de separación o divorcio, directamente u homologando el acuerdo alcanzado entre las partes sobre tal extremo, y no al importe que de hecho viniera, en su caso, percibiendo el acreedor/a de la pensión al fallecimiento del causante, sin modificación judicial de la medidas, en cuantía inferior o superior, tanto más cuanto ni siquiera consta acreditada la existencia de un pacto modificativo aun no homologado que no tendría tampoco virtualidad para modificar una sentencia judicial firme y, en especial, que tratándose de medidas pactadas entre las partes pero homologadas judicialmente la normativa procesal civil establece los instrumentos para la modificación de las medidas definitivas fijadas judicialmente en las sentencias firmes de separación o divorcio convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que en este último caso hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas y aun cuando las nuevas medidas o la modificación de las preexistentes "se solicite por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y con propuesta de nuevo convenio regulador", concluyendo mediante en resolución judicial ( arts. 775 y 777.9 LEC/2000 )

.

1.- Por la representación de Doña Olga recurrente en casación unificadora se presentó en fecha 3-junio-2015 escrito solicitando la aclaración de la citada STS/IV 20-abril-2015 (rcud 1326/2014 ) y, subsidiariamente, de subsanación y complemento, pretendiendo, en esencia, que a efectos de la reducción ex art. 174.2 LGSS , se incremente el importe de la pensión compensatoria fijada en sentencia con los porcentajes de incremento anual de las retribuciones laborales del fallecido.

2. - En Auto de fecha 11-enero-2016 por esta Sala se acordó « No acceder a la aclaración, subsanación o complemento solicitada por la representación de Doña Olga respecto a la sentencia dictada por esta Sala en fecha 20-abril- 2015 (rcud 1326/2014 ) », argumentándose, en esencia, que « En el presente caso, no procede la aclaración ni la subsanación o complemento de la sentencia de casación cuestionada, puesto que la parte recurrente pretende, en esencia, que a efectos de la reducción ex art. 174.2 LGSS para la pensión de viudedad cuando existe pensión compensatoria, se incremente el importe de la pensión compensatoria fijada en sentencia con los porcentajes de incremento anual de las retribuciones laborales del fallecido. Este dato fáctico que modificaría el importe fijado de pensión compensatoria y derivadamente de la pensión de viudedad no lo acreditó la parte actora, puesto que ni figura en los hechos probados de la sentencia de instancia e incluso aunque pretendió su adición en suplicación fue rechazada expresamente en la sentencia de suplicación impugnada; por lo que si el importe mensual de la pensión compensatoria equivalía a 50.000 ptas. lo que comportaban 600.000 pts. anuales, su importe en euros es 3.606,07€/anuales y de 257,57 € mensuales en 14 pagas, como se refleja en la sentencia cuya aclaración se pretende y se desestima ».

En fecha 16-marzo-2016 (folio 148) la representación de Doña Olga presento incidente de nulidad de actuaciones contra la referida STS/IV 20-abril-2015 (rcud 1326/2014 ), alegando vulneración de los arts. 14 y 24.1 CE , instando que por esta Sala, tras decretar la nulidad de lo actuado hasta el momento de dictarse sentencia, se dictara una nueva sentencia estimatoria del recurso de casación formulado.

Por providencia de fecha 30-marzo-2016, se acordó dar traslado a las otras partes personadas y al Ministerio Fiscal para que alegaran lo oportuno sobre el indicado incidente de nulidad de actuaciones. El INSS se ha opuesto a la admisión del incidente instando la condena en costas de la parte solicitante; y por el Ministerio Fiscal se advierte que " las alegaciones en relación con la vulneración de los arts. 14 y 24 CE carecen de toda virtualidad pues lo único pretendido por la promotora del incidente es volver a debatir una materia que fue resulta en la sentencia cuya nulidad se pretende, aunque la resolución no le fuera favorable ".

Se han observado los requisitos legales, salvo los relativos a plazos por acumulación de asuntos.

1.- El excepcional incidente de nulidad de actuaciones se configura, especialmente, en el art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), en redacción dada por la Disposición final primera de la Ley Orgánica 6/2007, de 24-mayo , estableciendo que: " 1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ".

2. - Es reiterada doctrina de esta Sala (entre otros muchos, AATS/IV 8-octubre-2009 -rcud 2215/2008 , 19-marzo-2014 -rcud 3287/2012 ), que " el incidente de nulidad no constituye el cauce procesal adecuado para proceder a un nuevo examen que permita declarar la nulidad de la resolución litigiosa, en cuanto, bajo el cauce formal de un incidente de nulidad, lo que se pretende realmente es establecer, unilateralmente, una nueva y distinta valoración jurídica a la realizada por la Sala de casación ".

3. - Como recuerda, entre otros, el ATS/IV 26-marzo-2014 (rcud 11/2013 , Pleno), el Tribunal Constitucional, -- como se refleja, entre las más recientes, en la STC 9/2014 de 27 de enero (BOE 25-02-2014) --, viene elaborando una doctrina sobre el incidente de nulidad de actuaciones, de la que es dable destacar la relativa a:

   1. La función institucional que cumple el incidente excepcional de nulidad de actuaciones como instrumento de tutela de los derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, resaltando que ya la STC 107/2011, de 20 de junio , expresa que en el incidente de nulidad « se plasma la opción del legislador, en el ejercicio de la habilitación que constitucionalmente le confiere el art. 161.1 b) CE , en relación con su art. 53.2, por una nueva configuración del recurso de amparo, toda vez que, en principio, tras la reforma llevada a cabo la mera lesión de un derecho fundamental o libertad pública tutelable en amparo ya no será por sí sola suficiente para admitir el recurso, pues es imprescindible, además, su especial trascendencia constitucional, frente a la configuración por la que esencialmente se caracterizaba en su anterior regulación, en tanto que recurso orientado primordialmente a reparar las lesiones causadas en los derechos fundamentales y libertades públicas del demandante susceptibles de amparo » y añade: « De esta forma, se configura por el legislador el sistema de garantías de los derechos fundamentales encomendado a los Jueces y Tribunales como guardianes naturales y primeros de dichos derechos ( STC 227/1999, de 13 de diciembre ...), a los que confiere un mayor protagonismo en su protección (ampliación del incidente de nulidad de actuaciones), y culminado por el Tribunal Constitucional que, además de garante último, es su máximo intérprete ( arts. 53.2 y 123 CE y 1.1 LOTC ) ».

   2. Resalta y advierte, cuando se denuncian vicios de la sentencia no controlables por ulteriores recursos, que " las decisiones de inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones, cuando es procedente su planteamiento, implican la preterición del mecanismo de tutela ante la jurisdicción ordinaria, lo cual resulta más grave en supuestos, como el presente, en que estamos ante una Sentencia de única instancia firme, por lo que el único mecanismo de tutela ordinaria de los derechos fundamentales vulnerados en el proceso a quo, singularmente las referidas a vicios de la Sentencia, es precisamente el incidente previsto en los arts. 241 LOPJ y 228 LEC ".

   3. Destaca la función de este incidente en temas relativos a la incongruencia de la sentencia, razonando que « constituye un remedio destinado a reparar los defectos de la resolución no recurrible que originen cualquier vulneración de un derecho fundamental, entre ellos, la incongruencia omisiva en que puedan incurrir las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 28/2004 , de 4 de marzo...; 235/2005 , de 26 de septiembre...; y 155/2007, de 18 de junio ...). Del mismo modo, hemos señalado en varias ocasiones ( SSTC 174/2004 , de 18 de octubre...; 268/2005 , de 24 de octubre... y 288/2005, de 7 de noviembre ...), que el incidente de nulidad constituye un medio igualmente idóneo para denunciar la incongruencia que el establecido en el art. 215.2 LEC , precepto que recoge la posibilidad de solicitar el complemento de las «sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso »».

   4. Recuerda el papel de los jueces ordinarios como primeros garantes de los derechos fundamentales, razonando que « el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios, acentuando su función como primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria, debe ser puesta en conexión con la especial trascendencia constitucional a que hizo referencia la STC 43/2010, de 26 de julio ..., al afirmar que «el incidente de nulidad de actuaciones era un instrumento idóneo para la tutela del derecho fundamental en cuestión, y que su resolución debía tener presente que -de no tener el caso trascendencia constitucional- se trataría de la última vía que permitiría la reparación de la vulneración denunciada» ».

   5. Establece que « no puede considerarse el incidente como un mero trámite formal previo al amparo constitucional sino como un verdadero instrumento procesal que, en la vía de la jurisdicción ordinaria, podrá remediar aquellas lesiones de derechos fundamentales que no hayan «podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario» ( art. 241.1 LOPJ ), en los términos literales que reconoce la invocada STC 153/2012 ».

   6. Sienta que « En definitiva, el incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley y su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el art. 241.1 LOPJ , que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales. Una deficiente protección de los derechos denunciados por parte del órgano judicial puede dejar al recurrente sin ningún tipo de protección en aquellos casos en los que las vulneraciones en las que supuestamente incurriera la resolución impugnada a través del incidente de nulidad de actuaciones, carecieran de trascendencia constitucional ».

   7. Configura la función a realizar por los Tribunales ordinarios en este incidente, señalando que « el órgano judicial debe, salvo que se den las causas de inadmisión de plano, en el que podrá realizarse una motivación sucinta ( art. 241.1 LOPJ ), realizar una interpretación no restrictiva de las causas de inadmisión, tramitar el incidente y motivar, en cualquier caso, suficientemente su decisión, de lo que resulta la especial trascendencia constitucional de este recurso conforme al art. 50.1 b) LOTC ».

4. - Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha concretado, entre otras, en su SSTC 208/2013, de 16 de diciembre (BOE 17-01- 2014) y 176/2013, de 21 de octubre de 2013 (BOE 20-11-2013), su doctrina acerca de la procedencia o improcedencia de interponer el incidente de nulidad de actuaciones con carácter previo al recurso de amparo constitucional, con el reflejo que ello puede comportar en la declaración de extemporaneidad del recurso de amparo de haberse formulado tal incidente cuando manifiestamente no procedía. Así se ha declarado:

   1. « Recordemos que la reciente STC 176/2013, de 21 de octubre , que reitera una jurisprudencia ya consolidada de este Tribunal, advierte que el recurrente se puede encontrar ante una encrucijada difícil de resolver, toda vez que si no utiliza todos los recursos disponibles dentro de la vía judicial ordinaria su recurso puede ser inadmitido por falta de agotamiento de la vía judicial previa, y si decide, en cambio, apurar la vía judicial, interponiendo todos los recursos posibles o imaginables, corre el riesgo de incurrir en extemporaneidad al formular alguno que no fuera, en rigor, procedente ( STC 255/2007, de 17 de diciembre ...) » ( STC 208/2013 ).

   2. «... en el proceso judicial del que este recurso de amparo trae causa, el objeto central de controversia a lo largo de sus tres instancias consistió en si se habían vulnerado los derechos del demandante a la propia imagen y a la intimidad o si, por el contrario, la conducta del demandando se encontraba amparada por el ejercicio del derecho a la información, obteniéndose una respuesta judicial no uniforme en las Sentencias de instancia y apelación, por una parte, y casación, por otra. De haber planteado el incidente de nulidad de actuaciones, los recurrentes habrían denunciado la conculcación, por parte de la Sentencia dictada al resolver el recurso de casación, de los mismos derechos fundamentales que, tanto la Sentencia dictada en la instancia como la recaída al resolver el recurso de apelación, reconocieron como efectivamente vulnerados por los demandados en el proceso civil. Ello habría supuesto que la interposición del referido incidente habría tenido por objeto el replanteamiento integral de la estimación del recurso interpuesto por aquéllos, es decir su desestimación, con la consiguiente modificación radical del fallo y de la fundamentación jurídica utilizada para reconocer la prevalencia ad casum del derecho a difundir información. En tales condiciones, no puede reprocharse al demandante que no plantease ante el propio Tribunal Supremo incidente de nulidad de actuaciones, con la pretensión de que éste reconsiderase el fondo de su resolución con argumentos semejantes a los ya empleados en la vía judicial. Así lo hemos entendido en otras ocasiones en las cuales, aun cuando el incidente de nulidad pudiera ser formalmente procedente, resultaba materialmente inútil porque comportaba pedirle al órgano judicial que se retractase sobre lo que ya había resuelto en varias resoluciones previas ( STC 182/2011, de 21 de noviembre ... ».

1.- En el presente caso, la recurrente en casación unificadora reitera por tercera vez en este incidente de nulidad de actuaciones, lo ya instado en su escrito de interposición del recurso casacional y en la solicitud de aclaración y/o subsanación de sentencia, pretendiendo, en definitiva, que sea estimado su recurso casacional, utilizando ahora formalmente la vía de la denuncia como infringidos de los arts. 14 y 24 CE .

2. - La Sala asume el minucioso informe del Ministerio Fiscal, en relación con los antecedentes que han quedado reflejados en el presente auto, y, en especial, su conclusión en la que con rotundidad afirma que " las alegaciones en relación con la vulneración de los arts. 14 y 24 CE carecen de toda virtualidad pues lo único pretendido por la promotora del incidente es volver a debatir una materia que fue resulta en la sentencia cuya nulidad se pretende, aunque la resolución no le fuera favorable ".

3. - En consecuencia, por todo lo hasta ahora expuesto, el incidente de nulidad debe ser rechazado, puesto que no es un recurso más ni el cauce procesal idóneo para razonar de nuevo sobre la posible procedencia o improcedencia del recurso de casación unificadora ya resuelto, tanto más cuanto se explican por la Sala detenidamente las razones que le llevan a la estimación parcial del recurso. Cuestión diferente es que los razonamientos de nuestra resolución no coincidan con las opiniones de la parte recurrida y ahora promotora del incidente de nulidad; pero sobre esta discrepancia nada habría que decir en un trámite excepcional, cual sería, de resultar adecuado, el incidente de nulidad de actuaciones. Lo que la recurrente pretende realmente ahora, a través de esta inadecuada vía procesal, es la reiteración de los motivos y argumentos que fracasaron ya en la tramitación ordinaria del propio recurso de casación para la unificación de doctrina, y por ello ha de ser rechazado (en análogo sentido, entre otros, AATS IV 20-abril-2010 -rcud 874/2009 , 17-mayo-2010 -rcud 1194/2009 , 19-mayo-2010 -rcud 4/2009 , 17- mayo-2010 -rcud 1852/2009 , 19-mayo-2010 -rcud 1714/2009 , 27-septiembre-2010 -rcud 93/2009 , 14-octubre-2010 -rcud 45/2009 ). Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.