ATS, 7 de Abril de 2016
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2016:5957A |
| Número de Recurso | 2241/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 26 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 173/14 seguido a instancia de D. Leoncio contra GRUPO BC DE ASESORÍA HIPOTECARIA, S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 10 de abril de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de junio de 2015 se formalizó por el Letrado D. Jesús de Castro Cordova en nombre y representación de GRUPO B.C. DE ASESORÍA HIPOTECARIA, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de febrero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10/04/2015 (rec. 57/2015 ), confirma la dictada en la instancia, que ha declarado improcedente el despido disciplinario del actor comunicado el 13 de diciembre de 2013 por incumplimiento grave y culpable y sobre la base de la "trasgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abuso de confianza", por uso del ordenador para visitar páginas de internet ajenas al trabajo. Alega la empresa que el trabajador dedica el 40% de su jornada a estos finales y que está saturando la red y disminuyendo el rendimiento de la misma, ya que mientras el programa Cosmos-Grupo BC que utiliza la empresa para la realización de la prestación de servicios objeto de su actividad, implica una pequeña descarga de megas el actor está descargando una gran cantidad de Gigas, al descargar series de televisión, periódicos y entradas en casas de apuestas con su código personal, ignorando la capacidad operativa de la red y disminuyendo el rendimiento de la misma que no está prevista para este tipo de actividades. La empresa en fecha 29 de mayo de 2012 comunicó al personal lo siguiente sobre el uso de internet: "Comunicado urgente-política de uso de internet", El crecimiento de tráfico detectado procedente de Internet, dedicado a actividades no relacionadas con el ámbito laboral (visualización de videos, streaming de música, streaming de audio, etc,...) viene ocasionando problemas en el desarrollo normal de la actividad de la empresa y/o nuestros clientes. Por ello, se ha procedido a dar orden a nuestro proveedor para que corte éste tipo de tráfico. El corte de acceso a Internet se llevará a cabo cuándo se detecte dicho tráfico y en la medida de lo posible, sólo se bloqueará el acceso al equipo que lo este ocasionando. Si fuesen varios, se bloqueará el acceso, de forma temporal, a todos los equipos de esa misma subred (normalmente una subred corresponde a toda una delegación). El departamento de Sistemas pondrá en conocimiento de Recursos Humanos tales usos indebidos". En fecha 17 de enero de 2014, la empresa envía el siguiente correo electrónico, después del despido del actor: "... El uso de internet ya se prohibió por la empresa en el comunicado de 29 de mayo de 2009, la cual adjuntamos al presente comunicado. Aprovechamos para reiterar, que de acuerdo con las exigencias de la buena fe contractual, no se puede entrar en internet en horas de trabajo. El crecimiento de tráfico detectado procedente de Internet, dedicado a actividades no relacionadas con el ámbito laboral (visualización de videos, streaming de música y audio etc...) vienen ocasionando problemas en el desarrollo normal de la actividad de la empresa y/o nuestros clientes".
La Sala ofrece un repaso prolijo de la jurisprudencia y de la doctrina sobre el tema para concluir que no se advierte claridad y coherencia en el comportamiento de la empresa a la hora de fijar códigos de conductas, protocolos o normas de comportamiento de sus trabajadores en el uso del ordenador para fines privados accediendo a visitar páginas web, así como para descargarse los contenidos de series, películas, música y otros. La comunicación de 29 de mayo de 2012, en que se ampara la empresa para considerar que el trabajador no tenía autorización para descargarse los contenidos a que hace mención la carta de despido, no es clara y precisa, sino que denota incluso que el uso de Internet dedicado a actividades no relacionadas con el ámbito laboral estaba generalizado en la empresa, viéndose obligada esta última, ante la saturación del tráfico informático que disminuía su rendimiento, a advertir que se había procedido a dar orden al proveedor para su bloqueo o corte si se detectaba ese crecimiento de tráfico, pero sin prohibir a sus trabajadores de forma absoluta el acceso a Internet para usos no relacionados con el ámbito empresarial. Y no es hasta después de surtir efectos el despido del actor cuando la empresa, mediante comunicación de 17-1- 14, esta vez de forma clara y tajante, prohíbe de forma absoluta el uso de Internet para actividades no relacionadas con el ámbito empresarial. Consta, además, que a los trabajadores se les monotorizaba el programa de gestión propio de la empresa, denominado Cosmos, así como el programa de gestión, avisándoles, pero no se ha probado que a los trabajadores se les informara de la monitorización de la navegación por Internet. Bajo estas premisas, entiende la Sala que no cabe apreciar trasgresión de la buena fe por el actor, ni proporcionalidad en la medida, pues de la comparativa con los demás trabajadores de la empresa el actor no era el que más tiempo dedicaba a entrar a visitar páginas de Internet.
La empresa interpone recurso de casación para unificación de la doctrina, insistiendo en la procedencia del despido y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 06/10/11 (R. 4053/10 ), la cual tras abordar la licitud o ilicitud de la prueba consistente en el examen de los contenidos que revela un programa espía, confirma la declaración de procedencia del despido enjuiciado. Se trata de un supuesto en el que la empresa entregó a todos los trabajadores una carta que la actora recibió y firmó en la que se comunicaba que quedaba terminantemente prohibido el uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles, internet, etc.) para fines propios tanto dentro como fuera del horario de trabajo. La demandada procedió a instalar un sistema pasivo poco agresivo que no permitía acceder a los archivos del ordenador que están protegidos por contraseñas de cada uno de los usuarios, y en la visualización del proceso de monitorización del ordenador de la demandante, se constatan visitas a internet y a las pantallas capturadas por el sistema instalado. La cuestión clave, admitida la facultad de control del empresario y la licitud de una prohibición absoluta de los usos personales, consiste en determinar si existe o no un derecho del trabajador a que se respete su intimidad cuando, en contra de la prohibición del empresario o con una advertencia expresa o implícita de control, utiliza el ordenador para fines personales. Concluyendo la sentencia que si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que imponga un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque al no existir una situación de tolerancia del uso personal tampoco existe una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que los soporte y que además se abstenga de controlarlo. Y sentada la validez de prohibición tan terminante, que lleva implícita la advertencia sobre la posible instalación de sistemas de control del uso del ordenador, no es posible admitir que surja un derecho del trabajador a que se respete su intimidad en el uso del medio informático, puesto a su disposición.
Téngase en cuenta que en el caso de contraste «Recurre la actora en casación para la unificación de doctrina, planteando dos puntos o materias de contradicción; el primero sobre el alcance y la forma del control empresarial sobre el uso del ordenador por la trabajadora y el segundo en relación con la gravedad de la falta imputada [...] En relación con la gravedad de la falta se propone de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de enero de 2010 que declara improcedente el despido del actor, producido como consecuencia del uso incorrecto del ordenador de la empresa, en un supuesto en el que también estaba expresamente prohibido para fines que no fuera exclusivamente profesionales. En ese caso el actor entregó el ordenador portátil a un técnico informático de la empresa solicitando que se lo revisase porque aparecían avisos de virus. Al realizar las operaciones oportunas se comprobó que el ordenador estaba infectado por un virus como consecuencia del acceso del demandante a páginas de internet no relacionadas con su actividad profesional, algunas de ellas de contenido pornográfico. La contradicción es inexistente en este punto al ser distintos los supuestos de hecho enjuiciados, pues son distintas las imputaciones que se hacen a los trabajadores y la conducta de los mismos. En la sentencia recurrida la actora -entre otras visitas- había remitido fotos de manteletas de la temporada en curso, muy valiosas para la empresa y sin estar autorizada a ello y además se acredita venía dedicando a las actividades ajenas a su trabajo aproximadamente 100 minutos al día. En cambio, en la sentencia de contraste no consta el tiempo de dedicación y no hay mayor concreción de las visitas realizadas, salvo que algunas eran de contenido pornográfico. Además en la sentencia de contraste lo que se imputa al trabajador en la carta de despido el haber puesto en peligro el buen funcionamiento de la red interna.
El análisis de las sentencias comparadas muestra que no es posible apreciar la existencia de contradicción entre ellas, puesto que no son sustancialmente iguales los supuestos examinados por ambas resoluciones, lo que justifica las diferentes respuestas dadas, y sobre todo porque la cuestión litigiosa es diversa. En el caso del pronunciamiento referencial, existía de antemano una prohibición absoluta respecto al uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles, internet, etc.) para fines propios tanto dentro como fuera del horario de trabajo; mientras que en la sentencia ahora recurrida no existía de forma expresa, tajante y previa una prohibición absoluta respecto del uso para fines personales u otros de los medios de trabajo (ordenador, internet, correo electrónico, ...), y lo que se discute es la obtención de la prueba, y en concreto, su licitud. De hecho, respecto de la procedencia o no del despido en atención a la gravedad de la falta se sostiene que «la contradicción es inexistente en este punto al ser distintos los supuestos de hecho enjuiciados, pues son distintas las imputaciones que se hacen a los trabajadores y la conducta de los mismos». Por el contrario, en el caso de autos es esto precisamente lo que se discute, tratándose desde la perspectiva de la existencia de una conducta tolerada por la empleadora. De hecho, la comunicación de 29 de mayo de 2012, en que se ampara la empresa para considerar que el trabajador no tenía autorización para descargarse los contenidos a que hace mención la carta de despido, no es clara y precisa, sino que denota incluso que el uso de Internet dedicado a actividades no relacionadas con el ámbito laboral estaba generalizado en la empresa, viéndose obligada esta última, ante la saturación del tráfico informático que disminuía su rendimiento, a advertir que se había procedido a dar orden al proveedor para su bloqueo o corte si se detectaba ese crecimiento de tráfico, pero sin prohibir a sus trabajadores de forma absoluta el acceso a Internet para usos no relacionados con el ámbito empresarial. Y no es hasta después de surtir efectos el despido del actor cuando la empresa, mediante comunicación de 17-1-14, esta vez de forma clara y tajante, prohíbe de forma absoluta el uso de Internet para actividades no relacionadas con el ámbito empresarial.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
Y si bien es cierto que la Sala tiene dicho que no se exige una identidad absoluta, no lo es menos que es doctrina consolidada que sí es preciso que se trate de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, y tal identidad sustancial no se da, como ha quedado razonado, en el caso de autos respecto de ninguna de las sentencias aportadas de referencia.
De conformidad con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Jesús de Castro Cordova, en nombre y representación de GRUPO B.C. DE ASESORÍA HIPOTECARIA, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 10 de abril de 2015, en el recurso de suplicación número 57/15 , interpuesto por GRUPO BC DE ASESORÍA HIPOTECARIA, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid de fecha 30 de septiembre de 2014 , en el procedimiento nº 173/14 seguido a instancia de D. Leoncio contra GRUPO BC DE ASESORÍA HIPOTECARIA, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
