STS 559/2016, 27 de Junio de 2016

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2016:3015
Número de Recurso1829/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución559/2016
Fecha de Resolución27 de Junio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1829/2015, interpuesto por la representación procesal de D. Mauricio y D. Segundo , contra la sentencia dictada el 7 de Julio de 2015 por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Rollo de Sala Nº 69/2014 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 14/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Alcoy que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Mauricio y D. Segundo , representados por las Procuradoras Dª. Aurora Gutiérrez Martín y Dª Ana Isabel Rodríguez Bartolomé, respectivamente; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcoy, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 14/2014 en cuya causa la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 7 de Julio de 2015 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Mauricio como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368.1 relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 6.949,65 EUROS, con 70 días de arresto en caso de impago o insolvencia y al pago de la mitad de las costas procesales.

    Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Segundo como autor responsables de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, del artículo 21.2 del mismo texto legal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y MULTA de 3.533,48 EUROS, con 36 días de arresto en caso de impago o insolvencia y al pago de la mitad de las costas procesales.

    Abonamos a Mauricio todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresad apena de privación de libertad.

    Requiérase a los condenados al abono en plazo de QUINCE DÍAS de las multas impuestas; caso de impago y de ser insolventes, cumplan los mismos la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal de 70 días para Mauricio y 36 días para Segundo ."

  2. - En fecha 31 de Julio de 2015, la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante, dictó AUTO de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACLARAR la sentencia 297/2015 de 7 de julio de 2015 , en el sentido de salvar la contradicción existente en el fundamento de derecho cuarto y el fallo de la sentencia relativo a la multa y arresto subsidiario impuesto a Mauricio , estimándose correcto el fallo de la sentencia en este punto en virtud de lo argumentado en el fundamento de esta resolución, manteniéndose el resto de los términos de la sentencia dictada."

  3. - En la citada sentencia se declararon probados los siguiente s Hechos : "Como consecuencia de las investigaciones y actas de vigilancia efectuadas por la Brigada Local de la Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía de Alcoy destinada a la represión del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, se descubre que desde tiempo indeterminado, ambos acusados, Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales y Segundo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, se dedicaban a la fabricación y venta en el mercado ilícito de cocaína y marihuana respectivamente.

    Sobre las 11'30 horas del día 6 de marzo de 2014, se efectuó la entrada y registro en la casa sita en la CALLE000 n° NUM000 de Alcoy, propiedad de Mauricio , quien prestó su consentimiento, la cual estaba destinada a la fabricación de la cocaína y como punto de encuentro para la venta de la misma. En el registro, se le incautó numerosos instrumentos destinados al corte de la cocaína, tales como un bote de 250 gramos de lidocaina clorhidrato y un bote de 365 gramos de cafeína; material para cocinar, tales como un molinillo, un aparato de vapor y una olla, todos ellos con restos de cocaína; material destinado a la prensa, entre los que destacamos numerosas planchas metálicas de diversos tamaños o gatos metálicos; otros efectos tales como dos basculas, bolsas de plástico, alambre, todo ello para el fraccionamiento; y sustancias estupefacientes. Las sustancias analizadas resultaron ser, por un lado, cocaína (Lista 1 de la Convención Única de 1961) con las siguientes cantidades y purezas:

    - 50 gramos con una pureza del 30 % y un valor en el mercado ilícito según las tablas de la OCNE de 3.658,26 euros.

    - 9,7 gramos con una pureza del 24% y un valor en el mercado ilícito según las tablas de la OCNE de 567,76 euros.

    - 1.4 gramos con una pureza del 63,5 % y un valor en el mercado ilícito según las tablas de la OCNE de 246,81 euros.

    - 3,3 gramos con una pureza del 49% y un valor en el mercado ilícito según las tablas de la OCNE de 394,35 euros.

    - 10 gramos con una pureza del 45% y un valor en el mercado ilícito según las tablas de la OCNE de 1.097,48 euros.

    - 1,4 gramos con una pureza del 71,5% y un valor en el mercado ilícito según las tablas de la OCNE de 244,13 euros.

    - 1.5 gramos con una pureza del 7,7% y un valor en el mercado ilícito según las tablas de la OCNE de 28,16 euros.

    Y por otro lado, 0,51 gramos de MDMA, con una pureza del 50,8% y una valor en el mercado ilícito, según las tablas de la OCNE, de 21,97 euros, y, por último, 156 gramos de cannabis sativa con una riqueza de THC del 12,7% y un valor en el mercado ilícito según la tabla de la OCNE de 720, 72 euros.

    Sobre las 13'50 horas del día 6 de marzo de 2014 se efectuó entrada y registro en el domicilio familiar de Mauricio , que prestó su consentimiento, sito en CALLE001 n° NUM001 de Muro de Alcoy donde se incautó la cantidad de 3.035 euros, en billetes fraccionados de la siguientes manera: 36 billetes de 50 euros, 53 billetes de 20 euros, 13 billetes de 10 euros y 9 billetes de 5 euros.

    Sobre las 18'15 horas del día 6 de marzo de 2014, se efectuó entrada y registro en el domicilio de Segundo , quien prestó su consentimiento, sito en la CALLE002 de Alcoy, donde se le incautó 0,5 gramos de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con una pureza del 32.3% y un valor en el mercado ilícito según la OCNE de 39,38 euros, y 708 gramos de sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa con una riqueza del THC del 14.5 %y un valor en el mercado ilícito según las tablas de la OCNE de 3.270,96 euros y 48,3 gramos de cannabis sativa con una riqueza de THC del 12 % y un valor en el mercado ilícito según las tablas de la OCNE de 223,14 euros."

  4. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 5 de Octubre de 2015, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  5. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 30 de Octubre, la Procuradora Dña. Aurora Gutiérrez Martín, y el 2 de Diciembre de 2015, la Procuradora Dª Ana Isabel Rodríguez Bartolomé, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    (1) D. Mauricio

Primero

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr, en relación con el 18.3 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ) , y a la tutela judicial efectiva .

Segundo.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y de los arts 21.2 , 368 , y 369 CP .

Tercero.- Al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hechoen la apreciación de la prueba , que demuestra la equivocación del juzgador.

Cuarto.- Al amparo del art 851.1 LECr , por quebrantamiento de forma , por predeterminación del fallo.

Quinto.- Por infracción del principio de legalidad , en relación con el secreto de las comunicaciones, inviolabilidad del domicilio, y principio de inocencia, en relación con el art. 21.2 CP .

(2) D. Segundo

Primero

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia.

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 13 de Enero de 2016 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 25 de Mayo de 2016 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 14 de Junio de 2016 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(1) RECURSO DE D. Mauricio

PRIMERO

El primer motivo se formula al amparo del art 5.4 LOPJ , y 52 LECr, en relación con el 18.3 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ), y a la tutela judicial efectiva .

  1. Por lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones , se alega que ya en su momento la parte denunció la nulidad del auto de intervención telefónica, porque ningún dato de la investigación acredita que se dedicara el recurrente a tráfico de drogas que justifique la intervención. El auto de 13-2-2014 se basa en el oficio policial de 2-2-2014, donde ninguna de las vigilancias que cita, contienen indicios de existencia de ilícito penal.

    En cuanto a la inviolabilidad del domicilio, la entrada y registro debe considerarse nula, pues no consta autorización judicial, habiendo manifestado el recurrente en el juicio oral que fue amenazado y coaccionado para que accediese, y los testigos intervinientes figuran como indocumentados.

    En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva , la sentencia al resolver rechazando las cuestiones previas planteadas, no contiene una motivación, diciendo tan sólo que los datos proporcionados al juez son suficientes para la intervención telefónica, cuando habla de un tráfico de drogas al menudeo y la Policía se refería de grandes cantidades en una zona residencial o fuera del domicilio. Y en cuanto a la entrada y registro, tampoco se justifica el rechazo de la petición de su nulidad, y especialmente haciendo constar en el folio 6, que "fue consentida por el acusado pero de forma viciada, porque se le miente para convencerle de que acceda a autorizar la entrada".

  2. En relación con la solicitud de nulidad de las intervenciones telefónicas que precedieron a la detención del recurrente y a la posterior entrada y registro en su domicilio hay que de dar por reproducido el contenido del Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia recurrida que rechaza acertadamente dicha posibilidad.

    En efecto, como se mantiene en la Sentencia el recurrente no ha sido condenado en virtud de testimonios anónimos sino por las pruebas obtenidas por una investigación policial precedente a la solicitud de intervención telefónica y que como refiere la Audiencia se justifica en el oficio policial que relata las investigaciones llevadas a cabo para confirmar la necesidad de la medida solicitada, en concreto las actas de vigilancia que revelan la sospecha de que el recurrente podría estar efectuando conductas de venta de sustancias estupefacientes y era necesario para continuar la investigación la interceptación de las conversaciones.

    Así dice el tribunal a quo que: "La resolución acordando la intervención telefónica valora debidamente los indicios aportados por la Brigada de Policía Judicial de la comisaria de Alcoy sobre la participación del Mauricio en un delito contra la salud pública, los datos objetivados por las actas de vigilancia permiten al Instructor un juicio de proporcionalidad de la medida fundamentado.

    No puede hablarse de una investigación prospectiva, basada en meras sospechas personales y subjetivas. Los indicios vienen dados por las actas de vigilancias iniciadas a consecuencia de unas iniciales sospechas adquiridas por confidencias y primeras indagaciones acerca de las personas con las que contactaba el acusado. En las vigilancias hechas en, al menos, cuatro días, se comprueban los contactos del acusado con terceras personas, contactos que se realizan en una segunda vivienda que pertenece al acusado, y en la que no vive habitualmente (lo hace en el domicilio paterno), que duran escasamente unos minutos. El acusado se reúne con estas personas en este domicilio o en sus inmediaciones a donde llegan en vehículo o andando y, pasados unos minutos de tal contacto, ambas partes se van por separado.

    Son datos suficientes para inferir la presunta dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes que justifica la proporcionalidad y necesidad de la injerencia solicitada."

  3. Hemos de rechazar igualmente la pretensión de nulidad de la diligencia de entrada y registro por tratarse de una diligencia prestada con consentimiento del recurrente y que está debidamente plasmada en las actuaciones y hallándose el recurrente con la asistencia de Letrado que admitió la medida (F.118). Por lo tanto al margen de las manifestaciones efectuadas en el motivo no aparece dato alguno en las actuaciones que hagan suponer que el acusado haya aceptado el registro de su casa bajo presión del servicio policial actuante.

    La sentencia del tribunal de instancia no admite que el consentimiento prestado por el acusado fuera prestado de manera viciada, sino que reproduce la alegación que éste efectúa (fº 6 y 7). Y, por el contrario precisa (fº 8) que: "Al folio 118 de las actuaciones consta el acta de consentimiento de entrada y registro firmada por el acusado con la presencia de letrado del turno de oficio. No se concreta cual fuera el engaño o artimaña de que fue objeto por parte de la policía para obtener su consentimiento viciado, además, ante la presenta de letrado. Nada se hace constar en posteriores comparecencias del acusado ante la autoridad judicial. Debe desestimarse la pretensión de nulidad de la entrada y registro y en consecuencia, la ineficacia probatoria que se atribuya a los efectos incautados en los registros."

    Consecuentemente, debemos concluir que el tribunal explicita de forma suficiente las razones para denegar las nulidades solicitadas por lo que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva debe ser desestimada.

    Y con ello, en todos sus extremos el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y de los arts 21.2 , 368 , y 369 CP .

  1. Se alega que la sentencia no acoge la atenuante de drogadicción , cuando, con arreglo a los informes y a las declaraciones del acusado y de los testigos, resulta que se le estaba tratando en la Unidad de Conductas Adictivas.

  2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

Así pues, el cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados Probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. En el factum no se refiere circunstancia alguna que pueda justificar la aplicación de la atenuante solicitada y en el Fundamento Jurídico Tercero se deniega su aplicación en virtud de la documentación aportada, informe de consulta en el que se diagnostica en Mayo de 2014 abuso de cocaína e inicio de tratamiento.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se configura al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hechoen la apreciación de la prueba , que demuestra la equivocación del juzgador.

  1. El recurrente dice que en redundancia con lo anterior, menciona como "documentos" los 20 primeros folios de las actuaciones en los que se recogen los oficios policiales dirigidos al Juzgado para solicitar las intervenciones telefónicas.

    Así mismo reitera que la diligencia de entrada y registro en su domicilio debe ser anulada dando por reproducido sus argumentos expuestos en el motivo primero del recurso.

  2. Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr , entre otras, STS 17-7-2006, nº 822/2006 ), para que este motivo de casación ,por error de hecho en la apreciación de la prueba, pueda prosperar son los siguientes:

    1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

    2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

    4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

  3. De acuerdo con ello, el motivo no puede prosperar , puesto que la previsión del Art. 849, LECrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del Tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

    Pues bien, el recurrente no designa documento eficiente alguno puesto que las solicitudes de intervención telefónica carecen de la calidad de documentos a los efectos del Art. 849 ya que no son más que manifestaciones de los propios agentes o de otras personas que se exponen al juez para que este decida sobre la conveniencia de acordar la medida solicitada.

    Por ello debemos de poner de relieve que el planteamiento del motivo no se ajusta en absoluto a las exigencias técnicas del motivo utilizado para recurrir en este caso. En efecto, su discurso se cifra en cuestionar el tratamiento dado a las diversas fuentes de datos a que alude, sin que en ninguna de ellas resulte posible individualizar un enunciado, incuestionable a la luz de otros elementos de juicio, que lleve necesariamente a rectificar alguno de los de los hechos probados.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo se articula al amparo del art 851.1 LECr , por quebrantamiento de forma , por predeterminación del fallo.

  1. El recurrente ve el vicio en el párrafo que dice así: " Como consecuencia de las investigaciones y actas de vigilancia efectuadas por la Brigada Local de la Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía de Alcoy, destinada a la represión del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, se descubre que desde tiempo indeterminado ambos acusados, Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales y Segundo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, se dedicaban a la fabricación y venta en el mercado ilícito de cocaína y marihuana respectivamente".

    Y ello porque entiende que ampara la descripción de unas investigaciones y actas de vigilancia que son inexistentes en el primer caso , e infructuosas para el caso que nos ocupa, por cuanto ninguna droga se ha interceptado a nadie para poder afirmar la dedicación a la fabricación y venta de cocaína; y en segundo lugar el lenguaje utilizado es claramente jurídico y predeterminante del fallo.

  2. Nos recuerda la Sentencia de esta Sala STS 26-9-2012, nº 734/2012 , que , según reiteradísima doctrina ( SSTS de 4 y 15 de junio de 2001 , por ejemplo), para la procedencia del motivo resulta preciso que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica. Entre los requisitos también necesarios se cita, en primer lugar, el de que la contradicción ha de ser esencial, es decir que afecte a extremos determinantes del pronunciamiento judicial y no relativos, tan sólo, a meras circunstancias irrelevantes para la conclusión alcanzada con la resolución. Y, también, que se genere una verdadera incongruencia, dada la relación entre el vicio procesal y el pronunciamiento que contiene la Sentencia recurrida.

    Igualmente se señala que la predeterminación del Fallo , semejante vicio se produce cuando se emplean en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan la ulterior conclusión jurídica en que el Fallo consiste. Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la Resolución, los Hechos probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y esto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de Hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste.

    De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano. Que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste ( SSTS de 8 y 18 de junio de 2001 , entre otras muchas).

  3. Pues bien, en aplicación de la anterior doctrina, el motivo debe ser desestimado puesto que las expresiones utilizadas por la Audiencia -en el inicio del factum- en el relato fáctico corresponden al lenguaje común y lo único que expresan y describen es el resultado de la prueba valorada por el Tribunal, quien ha utilizado las expresiones para describir la opinión del servicio policial actuante respecto a la conducta de los acusados y que así lo plasma en los informes presentados ante el Juzgado.

    En todo caso hemos de añadir que el tribunal de instancia ha conformado el "factum" acorde al resultado de los elementos probatorios concurrentes, y en la fundamentación jurídica ha expresado suficientemente las premisas probatorias de las que parte para elaborar el relato.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo se formaliza por infracción del principio de legalidad , en relación con el secreto de las comunicaciones, inviolabilidad del domicilio, y principio de inocencia, en relación con el art. 21.2 CP .

  1. Sostiene el recurrente que, a pesar de constar debidamente acreditado el consumo de drogas y su dependencia, no se ha estimado la atenuante; tampoco que tiene poder adquisitivo suficiente para el autoconsumo de 25Ž42 grs de cocaína. Y que la condena sólo se basa en una conversación de 18-2-2014, que se refiere en realidad al autoconsumo y puesta en común de dinero para comprar la droga.

  2. Al amparo de la infracción del principio de legalidad el recurrente vuelve a insistir en la ausencia de pruebas así como en la conveniencia de la aplicación de la atenuante de drogadicción, reiterando el contenido de los anteriores motivos del recurso. En todo caso hemos reiterar que el desarrollo del motivo demuestra claramente que lo que la parte recurrente cuestiona en este motivo no es tanto la violación del principio de legalidad -de alcance constitucional-, cuanto la concurrencia de todos los requisitos precisos para la existencia del tipo penal por el que ha sido condenado, lo cual, de modo patente, afecta al ámbito propio de la legalidad ordinaria y, por tanto, constituiría una infracción de ley a examinar por el cauce procesal del Art. 849.1° de la LECrim .

Y, de cualquier modo debe añadirse que la sentencia del tribunal a quo precisó, en su fundamento jurídico tercero, que: "Ambas defensas han interesado la aplicación de la atenuante de drogadicción, pero debe serle reconocida únicamente y como atenuante simple a Segundo .

Mauricio aporta para acreditar su condición de drogodependiente informe de consulta en el que se diagnostica abuso de cocaína y el inicio de tratamiento en mayo de 2014. Esta situación clínica no es incardinable en el artículo 21.2 del Código Penal , que exige la grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes que condicione siquiera mínimamente el actuar delictivo del acusado. Tan solo se ha diagnosticado una situación de abuso y no de dependencia y además es posterior a los hechos; la condición de mero consumidor de sustancias estupefacientes no es incardinable en la atenuación penológica instada."

Así, el tribunal acertadamente rechaza la aplicación de la atenuante puesto que no se ha practicado prueba alguna que acredite una situación de dependencia a las sustancias estupefacientes. Por ello hay que entender correcto el criterio de la Audiencia, pues no existe ni constancia suficiente de la base fáctica para ello en la narración de hechos declarados como probados por la resolución de instancia, ni verdadera acreditación al respecto. De modo que, no estando acreditada la "grave drogadicción" ni la "relación" entre ésta y la comisión del delito, no está permitida la aplicación de la atenuante de drogadicción ( Art. 21.2a C. P .); ni siquiera de la atenuante analógica, al no estar justificada al menos la afectación de las facultades psíquicas, que requiere la vía de la atenuante analógica ( Art. 21.6a CP ), con la suficiencia necesaria para adquirir verdadera relevancia atenuatoria.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(2) RECURSO DE D. Segundo

SEXTO

El primero y único motivo, se configura, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Para el recurrente su condena se basa en una inexistente prueba de cargo, incapaz de descartar la versión del autoconsumo, y en la falta de valoración de la prueba de descargo. Especialmente de la documental se desprende la amistad de los dos acusados, consumidores de sustancias estupefacientes. El hallazgo en su domicilio de los 748Ž30 grs de cannabis sativa, no es suficiente para deducir que se dedicaba a su venta o tráfico.

  2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

    La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

    En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

    En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

    Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

    Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden ser considerados, en tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

    Por otra parte, hemos dicho que resulta difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

  3. Como apunta el Ministerio Fiscal, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el Tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga.

    En el caso que nos asiste, el recurrente reconoce la realidad de las sustancias incautadas en su domicilio 0,5 gramos de cocaína, 708 gramos de hachís con una riqueza del 14,5 % y un valor de mercado de 3.270,96 euros y 48,3 gramos con una riqueza del 12% y un valor de 234,14 euros. Es decir, no se discute la tenencia pero sí se discute cuál era la finalidad para la que se poseía. El Tribunal de Instancia entiende que tal finalidad era destinarla al tráfico con terceras personas. Y obtiene tal conclusión de los siguientes elementos: porque los policías observan una constante relación con el otro coacusado quien se dedica a la venta de sustancias estupefacientes de forma reiterada así como la importante cantidad de cannabis encontrada en su vivienda que impide su consideración para el autoconsumo.

    Con respecto al hachís, se presume la finalidad de tráfico a partir de los 100-130 grs ( SSTS 1167/99, 6-7 ; 1800/99, 12-1-00 ; 2071/01, 21-2-02 ; 2202/01, 27-02-02 ). Al recurrente se le intervino 756 grs, excediendo, por tanto, de dicho límite. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de Instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos, por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 7 de Julio de 2015 por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante , en causa Rollo nº 69/2014 seguida por delito contra la salud pública, por las representaciones de D. Mauricio y D. Segundo haciéndoles imposición de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .

FALLO

Debemos declarar y declaramos la desestimación de los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por la representación de D. Mauricio y D. Segundo , contra la sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 7 de Julio de 2015 , en causa seguida por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costa s ocasionadas por su respectivo recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Francisco Monterde Ferrer D. Andres Palomo Del Arco D. Carlos Granados Perez D. Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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