STS 1502/2016, 22 de Junio de 2016

Ponente:CELSA PICO LORENZO
Número de Recurso:1636/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1502/2016
Fecha de Resolución:22 de Junio de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1636/15 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Virginia Lobo Ruiz en nombre y representación de GS Inima Environment, y por la Procuradora Dª Carmen Rey Villaverde en nombre y representación del Ayuntamiento de Soria contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos, Sección 1ª en el recurso núm. 139/2013 , seguido a instancias de Acciona Agua Servicios, SL, contra la Resolución 68/2013, de 28 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, por la que se inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Soria de 21 de octubre de 2013, por el que se adjudica a la UTE formada por las mercantiles GS Inima Environment, SA y Valoriza Agua, SL (Valorinima, SL) el contrato para la selección, mediante procedimiento abierto, de un socio privado para la constitución de una sociedad de economía mixta, destinada a la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua, alcantarillado y depuración, de la población de la ciudad de Soria. Ha sido parte recurrida Gestión y Técnicos del Agua, SA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld y Acciona Agua y Servicios, SL. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Gloria Messa Teichman.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo 139/2013 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos, Sección 1ª en el recurso núm. 139/2013, se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2015 , que acuerda: "Que se estima el recurso contencioso administrativo registrado con el número 139/2013, interpuesto por "Acciona Agua Servicios, S.L.", representada por la procuradora doña Elena Cobó de Guzmán Pisón y defendida por el letrado don Francisco García Gómez de Mercado, contra la Resolución 68/2013, de 28 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla Y León, por la que se inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Soria de 21 de octubre de 2013, por el que se adjudica a la UTE formada por las mercantiles "GS Inima Environment, S.A." y "Valonza Agua, S.L." (Valorinima, S.L.) el contrato para la selección, mediante procedimiento abierto, de un socio privado para la constitución de una sociedad de economía mixta, destinada a la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua, alcantarillado y depuración, de la población de la ciudad de Soria; y, en virtud de esta estimación: 1.-Se anula la Resolución número 68/2013, de 28 de noviembre, dictada por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León. 2.- Y se declara que la Resolución de adjudicación de fecha 21 de octubre de 2013 sí es susceptible de recurso especial en materia de contratación al reunir los requisitos exigidos en el artículo 40.1 del TRLCSP, debiendo dicho recurso ser resuelto por el mencionado Tribunal. Y todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes ."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de GS Inima Environment, y por la representación procesal del Ayuntamiento de Soria, se preparan sendos recursos de casación y teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

La representación procesal del Ayuntamiento de Soria, por escrito presentado el 16 junio de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de GS Inima Environment, por escrito presentado el 19 junio de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO

La representación procesal de Acciona Agua Servicios, SL por escrito de 12 de noviembre de 2015 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2015 se tiene por decaído en el trámite de oposición a Gestión y Técnicos del Agua, SA.

QUINTO

Por providencia de 20 de enero de 2016 se señaló para votación y fallo para el 1 de junio de 2016, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto continuando el 8 y 15 de junio.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación de GS Inima Environment, SA y la representación del Ayuntamiento de Soria interponen recurso de casación 1636/2015 contra la sentencia estimatoria de fecha 27 de marzo de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos, Sección 1ª en el recurso núm. 139/2013 , deducido por Acciona Agua Servicios, SL, contra la Resolución 68/2013, de 28 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, que inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Soria de 21 de octubre de 2013, que adjudica a la UTE formada por las mercantiles GS Inima Environment, SA y Valoriza Agua, SL (Valorinima, SL) el contrato para la selección, mediante procedimiento abierto, de un socio privado para la constitución de una sociedad de economía mixta, destinada a la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua, alcantarillado y depuración, de la población de la ciudad de Soria.

La sentencia identifica el acto impugnado en su PRIMER fundamento (completa en Cendoj Roj: STSJ CL 6239/2015 - ECLI: ES:TSJCL:2015:6239) tras lo cual recoge en el SEGUNDO los motivos de impugnación de la demandante Acciona Agua Servicios SL mientras en el TERCERO plasma la oposición de la administración local y de las codemandadas.

Tras reproducir el art. 40 del RD 3/2011 , afirma que nos encontramos ante un contrato de gestión de servicios públicos, por lo que para que proceda el recurso especial sería preciso que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros.

Luego en el QUINTO adiciona es un supuesto "sui generis", puesto que "se trata de un contrato que adopta la modalidad de sociedad de economía mixta en la que la Administración participa en concurrencia con personas naturales o jurídicas, de conformidad con lo recogido en el art. 277.d) del Real Decreto Legislativo 3/2011 " .

Señala que la debe concretarse que se debe entender como "gasto de primer establecimiento".

Reitera que el objeto se recoge en la cláusula 1ª del "Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la Selección, Mediante Procedimiento Abierto, de un Socio Privado para la Constitución de una Sociedad de Economía Mixta, Destinada a la Gestión del Servicio Municipal de Abastecimiento de Agua, Alcantarillado y Depuración de la Población de la Ciudad de Soria". "El presente contrato tiene por objeto la selección de un socio privado especializado en la gestión del servicio municipal de abastecimiento, alcantarillado y depuración de agua, con el fin de constituir, junto con el Excmo. Ayuntamiento de Soria, una Sociedad de Economía Mixta para la gestión del mencionado servicio público integral de agua, que viene descrito en este Pliego, Pliego de Prescripciones Técnicas y los Anexos de ambos".

Recalca que la selección de un socio privado es elemento fundamental sin perjuicio de que, además, tenga por objeto llevar a cabo la gestión del servicio público integral del agua.

Por ello entiende comprendido dentro del concepto de gastos de primer establecimiento "todo aquel gasto necesario para la constitución de esta sociedad de economía mixta, pues si no se constituye esta sociedad no es posible comenzar con la gestión del servicio público. Puede que no se precise realizar ninguna inversión en cuanto a medios materiales, considerados en sentido estricto, para la prestación de la gestión del servicio, pues el Ayuntamiento pone a disposición de la sociedad de economía mixta la red de abastecimiento de agua y de saneamiento precisa para llevar a cabo la gestión del servicio; pero es imposible que se comience a gestionar este servicio si no se ha constituido esta sociedad de economía mixta. Por tal motivo, no puede considerarse ajeno el gasto generado por la constitución de esta sociedad al denominado "gasto de primer establecimiento", pues es preciso para entender constituida y en funcionamiento esta sociedad de economía mixta."

Resalta que es discutido por los distintos Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales el alcance que procede dar a este concepto indeterminado. Valora que sin la constitución previa de una sociedad de economía mixta no es posible comenzar a prestar el servicio .

Razona atiende a lo recogido por los artículos 16 y siguientes de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 .

Concluye que, "el capital preciso para la constitución de la sociedad de economía mixta, si es preciso desembolsarlo antes de comenzar con la gestión del servicio público, debe computarse como gasto de primer establecimiento, por ser esencial e imprescindible para que pueda comenzarse con la gestión del mismo".

Reseña que, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares establece, en el párrafo final de su cláusula 1 que "El adjudicatario del contrato deberá suscribir y desembolsar íntegramente el 74% del capital social de la futura sociedad, a constituir por fundación simultánea "; exigiéndose por su cláusula 2ª pár. Penúltimo, que "Una vez creada la Sociedad, la relación que vincule a la misma con el Ayuntamiento de Soria será la derivada de una concesión administrativa para la gestión indirecta de un servicio público, de conformidad con lo dispuesto en el art. 182 del Reglamento General de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas (RGCAP) en concordancia con los artículos 114 a 137 del RSCL".

Razona por ello que "el capital social que se suscribe y desembolsa por el adjudicatario para la constitución de la sociedad de economía mixta debe computarse como gasto de primer establecimiento".

En la cláusula 6ª se recoge: "El accionariado de la Sociedad, conforme lo establecido en los Estatutos Sociales, estará compuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Soria, que participará en un 26% del capital social, y el licitador al que se adjudique el contrato objeto de este procedimiento, que participará en un 74% del mismo.

El capital social será el que el adjudicatario proponga de entre 4.500.000 € y 6.000.000 €. Quedará totalmente suscrito y desembolsado en el acto de constitución de la sociedad mediante escritura pública.

El licitador que resulte adjudicatario deberá suscribir y desembolsar íntegramente el 74% del capital social de la futura Sociedad, en forma de participaciones de clase B, nominativas de 1.000 € de valor nominal cada una.

El Excmo. Ayuntamiento de Soria adquirirá la titularidad del resto de participaciones de tipo A, (26%) nominativas de 1.000 € de valor nominal cada una".

En consecuencia entiende que "Dado que el capital social debe ser, como mínimo de 4.500.000 €, que la adjudicataria participa en el capital social en un 74% y que el adjudicatario debe desembolsar este capital al momento de la constitución de la sociedad al ser una constitución de la sociedad por fundación simultánea, no cabe la menor duda de que el gasto de primer establecimiento es superior a 500.000 €."

A lo anterior añade "lo recogido en la Disposición Adicional 29 con el artículo 40.1 .a) del Real Decreto Legislativo 3/2011 , nos encontramos con que la indicada Disposición exige, para la adjudicación del contrato de elección del socio privado, el cumplimiento o conformidad con las normas establecidas en este Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público relativas al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, y el artículo expresado establece que serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos cuando se refieran a contratos de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado, lo que denota que este contrato que tiene por objeto la selección de un socio privado especializado en la gestión del servicio municipal de abastecimiento, alcantarillado y depuración de agua, con el fin de constituir, junto con el Excmo. Ayuntamiento de Soria, una Sociedad de Economía Mixta para la gestión del mencionado servicio público integral de agua, es de los contratos en los que se debe incluir la inversión que se realiza para la constitución de una sociedad de economía mixta dentro del concepto de "gasto de primer establecimiento", teniendo en cuenta que esta inversión debe realizarse antes de comenzar con la gestión del servicio por parte de la sociedad de economía mixta".

Tras ello en el SEXTO analiza que la recurrente aceptó el pliego de cláusulas administrativas particulares que en el párrafo segundo de la cláusula 3 que se titula "Jurisdicción Competente y Recursos" dice "El Pliego de prescripciones técnicas no prevé la realización de gastos de primer establecimiento de importe superior a 500.000 euros, por lo que no cabe presentar el recurso especial previsto en el art. 37 del TRLCSP".

Concluye que la cláusula induce a confusión "al referirse al artículo 37 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , que se refiere a "supuestos especiales de nulidad contractual", y, por otra parte, se remite al pliego de prescripciones técnicas, que solamente comprende las prescripciones técnicas que debe cumplir la sociedad de economía mixta, recogiendo como objeto de estas Especificaciones Técnicas, en su artículo 1, "el fijar y definir las actividades que asumirá esta Sociedad de Economía Mixta para la gestión del ciclo integral del agua"; por lo que excluye de su ámbito todos aquellos otros gastos que no se refieran al efectivo ejercicio de las actividades de gestión encomendada a la sociedad de economía mixta, y no incluye aquellos gastos que el adjudicatario, no la sociedad de economía mixta, debe desembolsar para poder llevar a cabo la gestión del servicio encomendado".

Valora que ante las dudas que genera, "no puede aplicarse el principio de sujeción a los actos propios para evitar la posibilidad de acudir al Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales en ejercicio del recurso especial que regula el artículo 40".

Finalmente en el SÉPTIMO añade que el canon no puede ser considerado como "gasto de primer establecimiento" porque es un gasto que debe asumirlo la sociedad de economía mixta.

RECURSO DEL AYUNTAMIENTO DE SORIA.

SEGUNDO

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. b) LJCA esgrime incompetencia territorial del órgano jurisdiccional que dictó la sentencia.

Considera que la competencia radicaba en la sede de Valladolid, no en la de Burgos, pues el órgano autor del acto impugnado ha sido el Tribunal en materia de recursos contractuales que tiene su sede en Zamora, perteneciente a la circunscripción de Valladolid.

1.1. Muestra su oposición la representación de Acciona Agua Servicios SL con remisión al art. 14.1. LJCA en el sentido de que el "acto originario" ha emanado del Ayuntamiento de Burgos que, además, es parte en el procedimiento y no del Tribunal administrativo con sede en Zamora que, por otro lado, no está legitimada en este proceso.

  1. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce infracción del art. 40.1.c) del TRLCSP en relación con el concepto de gastos de primer establecimiento.

    Rechaza que la sentencia incluya el desembolso de capital social como tal gasto.

    2.1. También es objetado por la sociedad Acciona Agua Servicios SL en paralelo con el primero de la adjudicataria GS Inima Environment SA.

    Pone de relieve la evolución del concepto gastos de primer establecimiento en los distintos tribunales administrativos de recursos contratactuales, Aragón, Central de Contratación, Madrid.

    Adiciona la naturaleza "sui generis" del contrato, selección de socio privado para constituir sociedad de economía mixta y ulterior gestión del servicio.

    Concluye que si no se admitiera la tesis de la Sala de instancia la práctica totalidad de los contratos de gestión de un servicio publico que no fueran de nueva implantación no tendrían acceso al recurso especial lo cual no parece avenirse con el espíritu del art. 40 TRLCSP.

  2. Un tercer motivo al amparo del art. 88 1. d) LJCA sostiene infracción del art. 145 y concordantes del TRLCSP en relación con la jurisprudencia SSTS que interpreta, 26 de diciembre 2007, casación 634/2002 , 28 de junio 2004, casación 7106/2000 , etc.

    Insiste en que los pliegos reguladores de la contratación constituyen la ley del contrato y que la aceptación en el proceso sin su impugnación previa comporta la aceptación íntegra de los mismos por los licitadores.

    Subraya que vulnera los actos propios la ulterior impugnación de un acuerdo del órgano de contratación sobre la base de un abierto desacuerdo con un pliego previamente aceptado.

    3.1. Acciona Agua Servicios SL refuta también los motivos terceros de ambas recurrentes.

    Insiste en que los pliegos no pueden disponer sobre los recursos sino solo informar por lo que entiende que la cláusula tercera del PCAP es nula de pleno derecho porque veda promover el recurso partiendo de una premisa falsa. Y su nulidad permite su impugnación con ocasión de la adjudicación conforme a la STS 14 de julio de 1981 .

  3. Un cuarto motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA sostiene infracción del art. 62.1 LRJAPAC, que recoge el catálogo de las causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos.

    La sentencia no hace referencia a ninguna de las causas pero acaba declarando la nulidad del acto impugnado.

    4.1. Finalmente la sociedad Acciona tampoco acepta el cuarto motivo del Ayuntamiento, según de GS Inima Environment, SA.

    Entiende que, en su caso, debería haberse articulado al amparo de la letra c), quebrantamiento de forma. En cuanto al fondo defiende que la causa de la anulación se infiere de la "ratio decidendi" de la sentencia

    RECURSO GS INIMA ENVIRONMENT, SA

TERCERO

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA sostiene infracción del art. 40.1.c) del TRLCSP, en cuanto al concepto de gastos de primer establecimiento de cara al recurso especial en materia de contratación para los contratos de gestión de servicios públicos.

Refuta que la sentencia, incluya las aportaciones de capital social para la constitución de la sociedad de economía mixta como gesto de primer establecimiento.

  1. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce infracción del art. 62.1 LRJAPAC.

    Refuta que la sentencia declare nula la resolución del Tribunal Administrativo sin especificar el concreto motivo de nulidad en que se ampara dicho pronunciamiento.

  2. Un tercer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA invoca quebranto de la jurisprudencia relativa al carácter vinculante de los pliegos reguladores del procedimiento de licitación.

    Recalca que la participación en el procedimiento de licitación supone la aceptación incondicionada del pliego; la teoría de los actos propios por la imposibilidad de impugnar a posteriori un acuerdo sobre la base de la discrepancia con el contenido del pliego previamente aceptado, entre otros aspectos.

CUARTO

Se ha de partir de que la demandante en instancia, Acciona Agua Servicios, SL no realizó pretensión alguna sobre el fondo contractual de la adjudicación de la gestión integral del ciclo del agua en la ciudad de Soria.

Se limitó a pretender la nulidad o anulación de la Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla- León que declaró la inadmisión del recurso presentado contra Acuerdo del Pleno de Ayuntamiento de Soria de 2013 por el que se adjudica a la UTE formada por las empresa GS Inima Environment, SA y Valoriza Agua SL el contrato para la selección, mediante procedimiento abierto de un socio privado para la constitución de una sociedad de economía mixta, destinada a la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua, alcantarillado y depuración, de la población de la ciudad de Soria. Y, por ello, a que el orden jurisdiccional contencioso administrativo declarase la competencia de tal órgano administrativo para conocer del recurso especial del art. 40.1 del TRLCSP.

Tal es el marco de enjuiciamiento.

QUINTO

Procede despejar lo primero el motivo relativo a la pretendida incompetencia territorial de la Sala de Burgos para conocer del recurso en razón de que lo impugnado es una Resolución del Tribunal de Recursos administrativos contractuales con sede en Zamora, y, por ende, la atribución a la demarcación de la Sala de Valladolid.

Este Tribunal ha dicho que las normas sobre reparto de asuntos entre las diversas secciones de una misma Sala no afectan a la competencia del órgano jurisdiccional (28 de enero de 2013, recurso casación 213/2010).

Aquí el problema no se plantea respecto a las Secciones de una misma Sala sino frente a diferentes Salas de un mismo Tribunal Superior de Justicia con normas de distribución de asuntos entre las distintas Salas de lo Contencioso-Administrativo.

Debe interpretarse lo establecido en el art. 14.1. LJCA "con carácter general será competente el órgano jurisdiccional en cuya circunscripción tenga su sede el órgano que hubiere dictado la disposición u acto originario".

Precepto respetado por el Acuerdo de 2 de marzo de 1999, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial que hace público Acuerdos de la Sala de Gobierno del TSJ de Castilla y León sobre normas de distribución de asuntos entre las distintas Salas de lo Contencioso Administrativo en el sentido de que "con carácter general será competente la Sala en cuya circunscripción territorial tenga su sede el órgano que hubiere dictado la disposición o el acto originario impugnado o en la que se haya producido la inactividad o vía de hecho objeto de la impugnación".

Significa pues que debe atenderse no al órgano autor del acto resolutorio del recurso administrativo (Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, con sede en Zamora) sino al órgano que dictó originariamente el acto recurrido ante aquel (Ayuntamiento de Burgos), máxime cuando no existe una previsión especifica respecto a la competencia tras la fiscalización por vía de recurso como si acontece con lo estatuido en los arts. 8.3 , 9.1.a ) o 11.1.b) LJCA .

Si existe una previsión especifica, art. 21.3 LJCA respecto a quién es parte demandada en supuestos como el presente. Dice el citado articulo que "3. En los recursos contra las decisiones adoptadas por los órganos administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos del Sector Público los citados órganos no tendrán la consideración de parte demandada, siéndolo las personas o Administraciones favorecidas por el acto objeto del recurso, o que se personen en tal concepto, conforme a lo dispuesto en el artículo 49."

Si engarzamos el citado precepto con lo establecido en el art. 14 LJCA resulta acertada la decisión de instancia acerca de la competencia de la Sala de Burgos frente a la de Valladolid.

Harto difícil se hace entender que si el Tribunal de recursos contractuales no constituye parte del procedimiento, por expresa previsión legal, pueda su ubicación geográfica ser la determinante de la competencia territorial en el seno del TSJ de Castilla y León. Máxime cuando una hipotética impugnación (parece que real en el caso presente en razón de lo alegado en instancia por Gestión y Técnicas del Agua SA parte personada como recurrida en sede casacional pero que no ha formulado oposición a los recursos) de la adjudicación contractual o la exclusión de alguna oferta, debe ser conocida necesariamente por los órganos jurisdiccionales con competencia territorial en Soria.

No prospera el primer motivo.

QUINTO

Para examinar el segundo motivo del Ayuntamiento de Soria y primero de la adjudicataria hemos de manifestar que el controvertido concepto "gastos de primer establecimiento" a que se refiere el apartado c) del art. 40.1. del TRLCSP para delimitar los contratos susceptibles de recurso especial es un concepto ajeno a la Directiva 2004/18/CE , de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios y al resto de Directivas de recursos traspuestas por la Ley de Contratos del Sector Público.

Le resulta notorio a este tribunal que al no venir definido en la legislación en materia de contratos públicos ni en las directivas antecedentes ha provocado en los tribunales de recursos contractuales los problemas de interpretación puestos de relieve por la Sala de instancia.

Pese a la polémica generada no es un concepto ajeno al mundo contractual del Estado. La derogada Ley de Contratos del Estado, aprobada por Decreto de 8 de abril de 1965, en su art. 69, formas de adjudicación del contrato de gestión de servicios públicos, apartado 4 hace mención a los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento no se prevea superior a 1.500.000 pts como susceptibles de contratación directa en lugar del concurso.

Se desconoce qué acontecerá cuando el Reino de España trasponga las Directivas 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE así como la Directiva/24/UE, de 26 de de febrero sobre contratación pública por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, cuyo plazo finía el 18 de abril de 2016.

Es de destacar que el borrador del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público ( www.minhap.gob.es ) de 17 de abril de 2015, informado por el Consejo de Estado el 10 de marzo de 2016, no hace mención a tal concepto en su art. 44 relativo a los actos recurribles en materia de contratación que sustituye al vigente art. 40 TRLCSP.

Resulta plausible la hermenéutica llevada a cabo por la Sala de instancia respecto de un concepto no proveniente del derecho comunitario. Lo entrevera con la legislación comunitaria y sus principios esenciales para concluir que un contrato como el de autos supera ese umbral fijado por el legislador nacional para acudir al tribunal de recursos contractuales.

Es cierto que de no aceptarse tal hermenéutica un amplio número de contratos de gestión de servicio público no tendrían acceso al recurso especial lo cual no parece ser lo buscado por la norma que pretende un enjuiciamiento, eso sí administrativo, rápido antes de la adjudicación de los contratos.

No obstante lo relevante es la certeza de su afirmación de que no es un simple contrato de gestión sino que, con carácter previo, debe seleccionarse al socio privado de la sociedad de economía mixta expresamente creada para prestar el servicio público integral del agua.

SEXTO

Sentado lo anterior debemos subrayar que no es ajeno al derecho comunitario una actuación como la controvertida, esto es la selección de un socio privado para la constitución de una sociedad de economía mixta destinada a la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua, alcantarillado y depuración.

Si bien en el supuesto de autos, como pone de relieve la sentencia impugnada al consignar su porcentaje de titularidad, el socio privado no es precisamente minoritario no por ello deja de ser la actuación en términología del TJUE, una colaboración público- privada institucionalizada.

Ha de entenderse que una sociedad de economía mixta es una fórmula de Colaboración Público Privada Institucionalizada.

Así se expresa la Comunicación interpretativa de la Comisión relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público- privada institucionalizada(CPPI)-2008/C 91/02-. Se afirma existe CPPI en casos en los que se crea una entidad económica común del socio privado y del público, con la misión de preparar o prestar un servicio de interés general, para lo que puede utilizarse la figura de la creación de una empresa pública mixta o abriendo la participación al capital privado de una empresa pública ya existente.

La razón de la intervención de la Comisión radica en que la colaboración público-privada en materia de Contratación pública tiene su origen en el Libro Verde sobre la cuestión aprobado por la Comisión Europea el 30 de abril de 2004.

Así el supuesto de autos guarda analogía con lo examinado por el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 15 de octubre de 2009, Acoset, spa, asunto C-196/2008 apartado 61 (adjudicación del servicio de aguas a una sociedad de economía mixta tras la designación de socio privado encargado de la explotación del servicio). Y no debemos olvidar que la doctrina del TJUE resulta clave para interpretar no solo las Directivas sino también su transposición.

SÉPTIMO

Como expresa la sentencia recurrida nuestra legislación contempla la antedicha modalidad de gestión de servicios públicos en el artículo 277.d) del TRLCSP. Así, después de indicar en su artículo 275.1 que "La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares" , se refiere en el citado artículo 277, apartado d), entre las modalidades de la contratación de la gestión de los servicios públicos, a la "Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas".

La CPPI se encuentra ahora regulada -tras su inclusión en la Ley 2/2011, de Economía Sostenible- en la Disposición Adicional 29 TRLCSP: "Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.

2. Sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiación tales como emisión de obligaciones, empréstitos o créditos participativos, las sociedades de economía mixta constituidas para la ejecución de un contrato público previstas en esta disposición adicional podrán:

a) Acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no modifique las condiciones esenciales de la adjudicación salvo que hubiera estado prevista en el contrato.

b) Titulizar los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecución se le encomiende, previa autorización del órgano de contratación, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado de valores".

Si calificamos el contrato como modalidad de CPPI en aplicación del artículo 11 y 18 TRLCSP, como en cierto modo hace la Sala de instancia en su fundamento quinto, tiene la condición de contrato sujeto a regulación armonizada, SARA, por haberlo así dispuesto el legislador español. Por ello es susceptible de recurso especial, de acuerdo con el artículo 40.1 a) TRLCSP sin que hubiere que acudir al apartado c).

OCTAVO

Sentado lo anterior procede examinar conjuntamente los tres motivos.

Lo razonado en los fundamentos precedentes no altera el fallo de la Sentencia impugnada en cuanto a que procede que el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales examine la Resolución de adjudicación de 21 de octubre de 2013 al reunir los requisitos exigidos en el art. 40.1. del TRLCSP, debiendo dicho recurso ser resuelto por el mencionado Tribunal, tal cual peticionaba en su demanda Acciona Agua Servicios SL.

Ya hemos expuesto las razones por las que no existe quebranto del apartado c) del art. 40 TRLCP dado que el contrato litigioso merece ser encuadrado en el apartado a) del precepto por lo que la nulidad declarada por la Sala de instancia debe confirmarse.

Cierto que no indicó en qué supuesto de los enumerados taxativamente en el art. 62 de la LRJAPAC, debe incardinarse en atención al carácter restrictivo de los supuestos de nulidad en la legislación vigente.

Mas, dado el prolijo razonamiento, cabe entenderlo incardinado en el punto a) lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional como es el acceso a los recursos, art. 24 CE . En este caso no judicial, mas si el especial contractual establecido en el TRLCSP. Cuestión que, aunque como dice el recurrente tendría que haberse articulado al amparo de la letra c) vicio de la sentencia mas al que, ante las dudas, damos respuesta.

Tal es el argumento que lleva, certeramente, a la Sala de instancia a considerar no vinculante el párrafo segundo de la cláusula tercera que excluye el recurso tras un redactado plenamente confuso como pone de relieve la sentencia al referirse a preceptos ajenos a la cuestión. Por ello al ubicar el contrato en cuestión en la colaboración público privada carece de proyección alguna entender que la concurrencia al proceso de selección con una cláusula de esa naturaleza sin su impugnación previa conlleve su aceptación como acto propio.

No se acogen los motivos segundo, tercero y cuarto del Ayuntamiento de Soria ni los segundo y tercero de GS Inima Environment SA.

NOVENO

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 6000 euros a cada recurrente.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación de GS Inima Environment, y por la representación del Ayuntamiento de Soria contra la sentencia estimatoria de fecha 27 de marzo de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos, Sección 1ª en el recurso núm. 139/2013 , deducido por Acciona Agua Servicios, SL, contra la Resolución 68/2013, de 28 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, que inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Soria de 21 de octubre de 2013, que adjudica a la UTE formada por las mercantiles GS Inima Environment, SA y Valoriza Agua, SL (Valorinima, SL) el contrato para la selección, mediante procedimiento abierto, de un socio privado para la constitución de una sociedad de economía mixta, destinada a la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua, alcantarillado y depuración, de la población de la ciudad de Soria.

En cuanto a las costas estése al ultimo fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.