STS 545/2016, 21 de Junio de 2016

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado con el número 213/2009 contra Oscar , Virgilio y Juan Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª, rollo 52/2013) que, con fecha 9 de octubre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero: Andrea y su cónyuge fallecido Apolonio , por la precariedad económica en que se encontraba el grupo familiar formado por los dos antes citados y tres hijas comunes, una de ellas con minusvalía, se vieron motivados a la búsqueda de un préstamo personal que aliviara transitoriamente dicha situación económica, y como su solicitud al respecto, dada su situación patrimonial, no fuera acogida por las entidades bancarias a las a tal fin que se dirigieron, en el mes de octubre de dos mil siete casualmente coincidieron en una cafetería sita en Coín con Oscar , nacido el NUM000 de 1.981 y ejecutoriamente condenado por un delito de falsedad documental en sentencia de fecha 23 de marzo de 2.006 (firme el 4 de septiembre de 2.006), que era conocido de la mencionada Andrea , por haber la misma realizado labores de limpiadora en un establecimiento en el que éste realizaba su actividad profesional, quien estaba en compañía de Agapito , fallecido el día 15 de febrero de 2.010, quien se identificó con el nombre de Apolonio , a los que los citados señores Andrea y Apolonio manifestaron las dificultades que tenían para la obtención en entidades bancarias de un préstamo personal por un importe aproximado de 20.000 euros, procediendo el referido Oscar a solicitarles la documentación que poseyeran a fin de proceder a gestionarles la obtención de un préstamo bancario.

Segundo: El mencionado Oscar , guiado de un ánimo de ilícito lucro, en vez de proceder a gestionar el préstamo personal pretendido por Andrea y Apolonio , se puso en contacto con Daniel , a quien indicó una cuantía por importe muy superior a la señalada por los dos antes citados, cifrándola en aproximadamente 60.000 euros, y valiéndose de la documentación recibida de los señores Andrea y Apolonio , le hizo llegar la misma y un documento simulado fechado el 20 de febrero de 2.008, en el que se certificaba que los dos antes citados tenían liquidados todos los saldos pendientes con el Banco de Santander Central Hispano S.A., tras lo que el mencionado señor Daniel , procedió a ponerse en contacto con Virgilio , nacido el NUM001 de 1.945 y sin antecedentes penales, y Juan Manuel , nacido el NUM002 de 1.948 y sin antecedentes penales, dedicándose éste último a gestionar los intereses patrimoniales de terceras personas, y como el mismo considerase viable la operación de préstamo propuesta para los intereses del inversor que identifica como Jenaro , así se lo puso de manifiesto al referido Daniel , quien a su vez informó de sus gestiones a Oscar , indicándole que sería concedido el préstamo solicitado, cuya devolución quedaría garantizada mediante otorgamiento de escritura pública de hipoteca cambiaria, sobre la finca urbana número NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad de Coín, propiedad de los mencionados señores Andrea y Apolonio , lo que tendría lugar en la Notaría del Notario de Málaga Don Vicente José Castillo Tamarit, por ser dicha Notaría con la que trabajaba el mencionado Señor Juan Manuel , quien a su vez, dada su residencia en Madrid, se valía para la realización de las gestiones en Málaga del mencionado señor Virgilio , e igualmente el citado Daniel , dado que en el documento fechado el 20 de febrero de 2.008 no se hacia alusión a la hipoteca que en concreto gravaba la finca reseñada, indicó al referido Oscar , que debería aportar la documentación acreditativa de que con cargo a dicha hipoteca no había saldos pendientes de pago.

Tercero: Oscar , una vez quedó enterado de lo manifestado por Daniel en cuanto a la viabilidad con garantía de hipoteca cambiaria sobre la finca urbana número NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad de Coín, de la concesión del préstamo por la cuantía manifestada por el primeramente citado, el mismo, guiado en todo momento de ánimo de ilícito lucro, comunicó a Andrea y Apolonio que se había conseguido un préstamo por importe de unos 15.000 euros, si bien, sin concretar que tendría lugar mediante la formalización de escritura pública de hipoteca cambiarla, e igualmente les informó que dado que figuraban en distintos registros como deudores, se precisaba que otorgaran un poder a tal fin a favor de un conocido del citado Oscar , a lo que con dicha finalidad de obtención de un préstamo que estiban de naturaleza personal por el importe de la cantidad reseñada, accedieron los señores Andrea y Apolonio , y ello pese a no conocer al destinatario del apoderamiento, que resultó ser Casimiro , nacido el NUM004 de 1.970 y en situación procesal de rebeldía dispuesta por auto de fecha 4 de noviembre de 2.014, habiendo llevado a cabo dicho otorgamiento de poder a favor del antes citado, mediante escritura pública formalizada en fecha 10 de abril de 2.008 ante el Notario de Málaga Don José Ramón Recatalá Moles, número de protocolo 233, a cuya Notaría fueron trasladados desde Coín a Málaga en un vehículo, estando acompañados en todo momento por el referido Oscar .

Cuarto: Una vez otorgada la escritura de poder anteriormente señalada, Oscar indicó a Andrea y Apolonio , que debía ausentarse, quedando con ellos para un momento posterior para regresar juntos a Coín, tras lo que el antes citado y Casimiro se personaron en la Notaría de Don Vicente José Castillo Tamarit, donde se encontraban Daniel , Virgilio y Juan Manuel , quienes no consta fueran conocedores del engaño ideado por Oscar , ni por tanto que obraran motivados por un ilícito ánimo de lucro, y una vez Oscar les hizo entrega de un documento falso simulado en su integridad fechado el 9 de abril de 2.008, en el que constaba certificación del Banco de Santander Central Hispano S.L. expresiva de la ausencia de saldos pendientes de pago con cargo a la hipoteca que pesaba sobre la finca urbana número NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad de Coín, los mencionados Virgilio y Casimiro , éste último en nombre de los mencionados Andrea y Apolonio , procedieron en la misma fecha 10 de abril de 2.008 al otorgamiento de la escritura pública de hipoteca cambiaria, número de protocolo 746, ante el Notario Don Juan Manuel Martínez Palomeque, como sustituto y por imposibilidad accidental del Señor Castillo Tamarit, en la que el apoderado referido constituyó hipoteca voluntaria sobre la finca urbana propiedad en pleno dominio con carácter ganancial de los mencionados señores Andrea y Apolonio y domicilio de éstos, inscrita en el tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , finca número NUM003 , inscripción 4' del Registro de la Propiedad de Coín, gravada con una hipoteca a favor del Banco de Santander Central Hispano S.A. para responder de 156.000 euros de principal y demás responsabilidades, todo ello en garantía de la letra de cambio librada y extendida a la orden del mencionado Virgilio en la misma fecha 10 de abril de 2.008, clase la, serie 0A, número 0080269, por importe de 60.000 euros, con vencimiento 10 de abril de 2.009, aceptada por el mencionado Casimiro , en nombre de los poderdantes citados, de sus intereses de demora de tres años al tipo de veintitrés enteros por ciento anual, en el caso de impago, hasta un máximo de 41.400 euros y de un treinta por ciento del importe señalado fijado en la suma de 18.000 euros para costas y gastos judiciales, así como las primas del seguro del bien hipotecado, o los impuestos que constituyen afecciones preferentes a la hipoteca o los gastos de la comunidad de la finca hipotecada, en su caso, que hayan sido satisfechos por la parte acreedora a cuenta de la parte deudora, procediendo una vez otorgada dicha escritura pública el mencionado Virgilio a entregar la misma y la letra referida a Juan Manuel , una vez había sido previamente endosada dicha letra, si bien, no consta si lo fue a favor del citado Juan Manuel o del que éste identifica como Jenaro , tras lo que se hizo entrega a Casimiro del recibo del dinero por su parte recibido, que a su vez lo entregó a Oscar haciéndose constar en dicho recibo que del importe total de los 60.000 euros de la letra clase 1a, serie 0A, número 0080269, fueron descontados 7.200 euros en concepto de intereses, 500 euros correspondientes a Notario, Registro y Hacienda, 3.000 euros por honorarios profesionales, 538 euros por timbre de la letra y 150 euros en concepto de otros gastos, tras lo que el mencionado Juan Manuel procedió a presentar la escritura en el Registro de la Propiedad de Coín, y asimismo a presentar la autoliquidación de la operación realizada en la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía en Málaga.

Quinto: Una vez otorgada la referida escritura pública de hipoteca cambiarla, nuevamente se reunieron Oscar y los Señores Andrea y Apolonio , a quienes en el trayecto de Málaga a Coín les hizo entrega de la cantidad de 13.000 euros, justificándoles la retención de 2.000 euros en el pago de las gestiones realizadas por su parte realizadas y por Agapito .

Sexto: Como la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía en Málaga encontrara errónea la autoliquidación de la operación realizada presentada por Juan Manuel , procedió a remitir a Apolonio liquidación complementaria fechada el 9 de julio de 2.008 con una propuesta de liquidación de 1.206'37 euros, tornando como base imponible la de 119.400 euros.

Séptimo: En el exponen décimotercero de la escritura pública de hipoteca cambiaria otorgada en fecha 10 de abril de 2.008 ante el Notario Señor Martínez Polomeque, como sustituto y por imposibilidad accidental del Notario Señor Castillo Tamarit, se hizo constar por el apoderado Casimiro , que la hipoteca a favor del Banco de Santander Central Hispano S.A. para responder de 156.000 euros de principal y demás responsabilidades, que gravaba la finca inscrita en el tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , finca número NUM003 , inscripción 4' del Registro de la Propiedad de Caín, se encontraba pagada, pendiente tan solo del otorgamiento de la correspondiente escritura, mostrando el acreedor su conformidad, advirtiéndole el Notario de las consecuencias en caso de no ser exacta dicha manifestación y de la necesidad en todo caso de la pertinente escritura de cancelación, y como la manifestación en cuestión no resultare cierta, el impago de la hipoteca motivó el procedimiento de ejecución hipotecaria número 207 de 2.009, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín, habiendo perdido a resultas de dicho impago los señores Andrea y Apolonio la propiedad del inmueble indicado, y sin que por su parte el tenedor de la cambial y propietario del dinero entregado en virtud de la aludida escritura pública de hipoteca cambiarla, haya podido hacer efectivo el importe de lo adeudado sobre la finca descrita en la misma."

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que por aplicación del principio in dubio pro reo, debemos absolver y absolvemos a Virgilio y Juan Manuel de los delitos de falsedad documental y estafa de que vienen siendo acusados, declarándose de oficio dos cuartas partes de las costas, incluidas en igual pro¬porción las de la acusación particular, que puedan haberse causado en este procedimiento, y dejándose sin efecto las medidas acordadas respecto de ellos en en auto de fecha 18 de julio de 2.011, así como en cuanto al último citado el embargo y anotaciones en el Registro de la Propiedad derivadas del decreto de fecha 20 de enero de 2.014.

Que debemos condenar y condenamos a Oscar , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 250-1-6° del Código Penal según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, en concurso con un delito de falsedad de documento mercantil del artículo 392-1, en relación con el artículo 390-1-2°, del mismo texto legal , habiendo concurrido la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21-6 del citado Código Penal según texto vigente al tiempo de los hechos de autos (artículo 21-7 del texto ahora vigente), a las penas de prisión de dos años y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, por el delito de estafa, y a las penas de prisión de un año y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, por el delito de falsedad, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( artículo 56 del Código Penal ), durante el tiempo de las señaladas penas de prisión, debiendo hacer efectivas dicha penas de multa de una sola vez en el plazo de diez días desde que fuere requerido de pago, con la prevención de que si así no lo hiciere quedará sujeto a un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, condenándole asimismo al pago de una cuarta parte de las costas, incluidas en igual proporción las de la acusación particular, que pudieren haberse causado en el procedimiento, y a indemnizar por vía de responsabilidad civil, por daños morales, a Andrea y a los legítimos herederos del fallecido Apolonio , en quince mil (15.000) euros, cantidad esta a la que será de aplicación lo establecido en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e igualmente por vía de responsabilidad civil derivada de la penal declaramos la nulidad de la escritura pública de hipoteca cambiaria otorgada en fecha 10 de abril de 2.008 ante el Notario Don Juan Manuel Martínez Palomeque, como sustituto y por imposibilidad accidental del Notario Don Vicente José Castillo Tamarit, número de protocolo de dicho Notario 746, por la que se constituyó hipoteca voluntaria sobre la finca urbana inscrita en el tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , finca número NUM003 , inscripción 4' del Registro de la Propiedad de Coín, así como la nulidad de la correspondiente inscripción registral."

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, por la representación de Oscar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Oscar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 852 LECrim por infracción del precepto constitucional del artículo 24 CE , causante de indefensión, que vulnera el derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 852 LECrim por infracción de precepto constitucional del artículo 24 CE , causante de indefensión y arbitrariedad por falta de motivación de la sentencia.

3. - Por infracción de Ley, por error de derecho "al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal" al haberse aplicado la agravante del artículo 250.1.6 CP por el delito de estafa.

4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim al condenar por un delito de estafa del artículo 248 en relación con el 250.1.6º ambos del CP .

5. - Al amparo del artículo 852 LECrim por infracción de precepto constitucional del artículo 24 CE .

Quinto.- Instruida la representación de la recurrida Andrea y el Ministerio Fiscal, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de junio de 2016.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, con la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión y multa de seis meses por el primero y un año de prisión y multa de seis meses por el segundo. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim denuncia vulneración de la presunción de inocencia, sobre la base de que ha sido condenado por un delito de falsedad del que no había sido acusado. El Ministerio Fiscal, dice, acusó solamente por un delito de estafa y la acusación particular, aunque la causa se había continuado como Procedimiento Abreviado solo por estafa, introdujo la acusación por delito de falsedad, pero referido a la elaboración y firma de la hipoteca cambiaria y no por la falsedad consistente en la emisión de un certificado bancario falso por la que ha sido condenado, que, por lo tanto, no era objeto de acusación. En el desarrollo del motivo se refiere también al derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Aunque el recurrente menciona el derecho a la presunción de inocencia, en realidad lo que alega es la infracción del principio acusatorio, en la medida en la que dice haber sido condenado por un hecho delictivo del que no fue acusado.

   El principio acusatorio exige la separación absoluta entre las funciones de acusar y juzgar, con lo que se preserva estructuralmente la posición imparcial del Tribunal; y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él. Dicho de otra forma, la condena presupone una acusación sostenida por alguien distinto del Tribunal que juzga. A ello se añade, aunque mas bien en relación al derecho de defensa, que la acusación ha de formularse en condiciones tales que el acusado pueda defenderse de la misma.

   Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: « los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

   En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , y reiterado en numerosas sentencias posteriores, que " el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria ".

   Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que " el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa ".

   El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado. Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

   Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral, siempre que respete la identidad sustancial del hecho imputado. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

   Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo.

2. En el caso, el recurrente ha sido condenado por un delito de falsedad documental por falsificar un documento en el que se certificaba falsamente que los querellantes tenían liquidados todos los saldos pendientes con el Banco de Santander en relación con la hipoteca que pesaba sobre la finca urbana de su propiedad, sobre la que se constituía la hipoteca cambiaria.

   En los escritos de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, que no consta que fueran modificados en el trámite correspondiente, no se hace mención alguna a estos hechos. De ello resulta, pues, que el Tribunal ha incluido en el relato fáctico hechos que no eran objeto de acusación, y ha condenado al acusado por los mismos, por lo que se ha infringido el principio acusatorio, que impide la condena si antes no ha existido una acusación en forma por los mismos hechos.

   Por lo tanto, el motivo se estima y se acordará la absolución por el delito de falsedad documental.

En el segundo motivo, con el mismo amparo procesal, alega falta de motivación de la sentencia, contradicciones y ausencia de racionalidad en la valoración de la prueba en relación al delito de estafa. Refiere contradicciones entre las declaraciones sumariales prestadas por la denunciante y lo declarado en el acto del juicio, sin que se explique la razón de aceptar estas últimas. Las contradicciones se basan en la referencia a un préstamo personal o hipotecario. Añade que no existe prueba alguna de que el dinero del préstamo, recibido por Casimiro , en situación de rebeldía, fuera luego entregado al recurrente. Tampoco se valora, dice, un documento firmado por los querellantes en el que reconocen haber recibido en mano de Casimiro , textualmente, "la totalidad del crédito hipoteca cambiaria". Afirma que tampoco hay prueba de que estuviera presente en la notaría.

1. Aunque el recurrente hace referencia a otros aspectos, en realidad lo que alega es la vulneración de la presunción de inocencia, al considerar que no existen pruebas suficientes de su participación en los hechos.

   El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

2. En la sentencia se declara probado, en síntesis, que el recurrente se ofreció a gestionar un préstamo para los querellantes por importe de unos 20.000 euros; que lo gestionó por importe de 60.000 euros; que convenció a aquellos para que apoderasen a un tercero, identificado provisionalmente como Casimiro , en situación de rebeldía, para que los representara en la suscripción del préstamo, que se les concedería por importe de 15.000 euros; que finalmente el préstamo se concedió, en la forma que se describe en los hechos probados, por importe de 60.000 euros, garantizándose con una hipoteca cambiaria constituida sobre una vivienda propiedad de los querellantes; que el dinero lo recibió el apoderado, y a su vez lo entregó al recurrente; que éste entregó a los querellantes la cantidad de 13.000 euros, descontando 2.000 por sus gestiones.

   El Tribunal relaciona en la sentencia impugnada las manifestaciones efectuadas por los testigos. Ha de señalarse que la valoración de las pruebas, que viene exigida tanto por la necesidad de motivar como por la misma presunción de inocencia para justificar una sentencia condenatoria, no pueden consistir en la mera consignación de las manifestaciones de los testigos, sino que requieren un razonamiento que exprese los motivos de otorgarles credibilidad y valor probatorio y que vincule esas manifestaciones con los hechos que se consideren acreditados por ellas, junto con las demás pruebas disponibles, de cargo y de descargo. Valorar la prueba no es constatar su existencia, sino darle sentido probatorio.

   A pesar de incurrir en este defecto, la ausencia de complejidad en el caso permite entender que el Tribunal basa la condena en las manifestaciones de la querellante y en las del testigo Daniel . En cuanto a las primeras, carece de la relevancia que le atribuye el recurrente el que hubiera afirmado en algún momento que el préstamo era hipotecario o personal, pues, en definitiva, suscribieron el mismo engañados en cuanto a su importe, de lo que se aprovechó el recurrente. Por otro lado, su declaración contradice la interpretación que el recurrente hace del documento de recepción del dinero, pues, de un lado, aunque se refiere a la totalidad, la querellante entendía que ésta ascendía a lo verdaderamente recibido, 15.000 euros menos los honorarios del gestor; y de otro lado, aunque se mencione al apoderado como la persona que entrega el dinero, ello resulta irrelevante, dado que actuaba de consuno con el recurrente en la gestión y suscripción del préstamo. En lo que se refiere a la segunda declaración, acredita lo que en la sentencia se dice en cuanto a la presencia del recurrente en la notaría donde se firmaron los documentos del préstamo y a la determinación por el mismo recurrente de la cantidad por la que se concedía, muy superior a la que la querellante y su marido, luego fallecido, habían solicitado y estaban dispuestos a afrontar.

   El resto de las testificales y la documental en cuanto al poder a favor del imputado en rebeldía y al contenido de los contratos firmados, permiten sostener la existencia de prueba suficiente del aspecto nuclear de los hechos, consistente en que los querellantes fueron engañados en cuanto que suponían que firmaban un contrato de préstamo por importe de 15.000 euros, cuando realmente se obligaban a devolver 60.000 euros, apoderándose el recurrente de la diferencia, una vez descontados los gastos de la operación.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 250.1.6 del Código Penal , pues entiende que la defraudación no excede de 50.000 euros, ya que el préstamo se firmó por 60.000 euros, pero le entregaron 13.000 euros a los prestatarios, y la vivienda la perdieron por la ejecución de la primera hipoteca que existía sobre la misma, que en nada se relaciona con los hechos enjuiciados.

Entiende también el recurrente que no existió perjuicio patrimonial, porque la hipoteca cambiaria figuraba en segundo lugar y porque fue ejecutada la primera, adjudicándose la vivienda la entidad bancaria.

1. Según dispone el artículo 248 del Código Penal , cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. El valor de la defraudación y la entidad del perjuicio, aunque en alguna sentencia se han considerado como anverso y reverso de la misma realidad ( STS nº 832/2014, de 12 de diciembre ), son conceptos distintos, refiriéndose el primero directamente al contenido del acto de disposición, ( STS nº 421/2014, de 26 de mayo ), es decir, a aquello de lo que se ha dispuesto sobre la base del error provocado por el engaño, que es lo que deberá ser valorado; y el segundo a sus consecuencias, en la medida en la que haya causado un perjuicio a quien dispone o a un tercero. Ambas magnitudes pueden coincidir, pero también pueden ser diferentes. También ambas son contempladas en el artículo 250.1 C. Penal .

2. De los hechos resulta que los querellantes accedían libremente a suscribir un préstamo por importe de 15.000 euros, decisión que adoptaron sin que interviniera en ella engaño alguno. No puede considerarse ahora relevante si se trataba de un préstamo personal o hipotecario, pues aunque en la sentencia se menciona este aspecto, en los escritos de acusación nada se dice sobre el mismo. El préstamo se suscribió, y recibieron esa cantidad, aunque tuvieran que satisfacer gastos por importe de 2.000 euros. Si el importe del préstamo que obligaba a los querellantes, aprovechando el engaño provocado, ascendió en realidad a 60.000 euros, la cantidad defraudada serán 45.000 euros, diferencia entre lo que aceptaron adeudar y recibieron, y lo que adeudaban realmente, sin haberlo recibido en su totalidad.

Es cierto que pudiera haberse entendido que los defraudados eran los prestamistas, y en ese caso el importe ascendería a la cantidad que aportaron, es decir, los 60.000 euros. Pero no se entiende así en la sentencia.

El perjuicio existe con independencia de la intención del prestamista respecto a su actuación futura en relación con el préstamo firmado por los querellantes, pues éstos habían contraído una deuda por un determinado importe. No es posible calcular el importe total del posible perjuicio, pues la primera hipoteca fue ejecutada por falta de pago por el valor total de la vivienda, cuya propiedad perdieron los querellantes. No se llegó a ejecutar la hipoteca cambiaria.

Consiguientemente, el motivo se estima y se dejará sin efecto la aplicación del artículo 250.1 del Código Penal .

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 248 y 250.1.6º del Código Penal , al haber condenado al recurrente sin haber considerado el deber de autotutela o autoprotección requerido al prestamista privado Juan Manuel , quien sin conocer de nada al acusado dio como bueno un certificado privado bancario de cancelación de deuda que según la Audiencia Provincial fue confeccionado y entregado por el recurrente. Señala que la querellante no sufrió perjuicio al perder su vivienda por no haber pagado la hipoteca primera, y que Juan Manuel fue absuelto en la sentencia y fue la verdadera víctima, sufriendo un perjuicio real. La estafa, dice, pudo materializarse solo gracias a la negligencia de Juan Manuel .

1. La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la acción fraudulenta del autor. Será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad.

2. El recurrente ha sido condenado en el caso por haber organizado una maniobra engañosa mediante la que hizo creer a los querellantes que conseguiría que les facilitaran un préstamo por importe de 15.000 euros, y que debían otorgar un poder a un tercero para poder firmar los documentos. Aprovechando que disponía de ese poder, suscribió un contrato de préstamo por importe de 60.000 euros, haciendo suya la diferencia. No se ha dictado condena por haber engañado a los prestamistas, por lo que es irrelevante si el engaño que a estos afectaba era o no idóneo.

En cualquier caso, en los hechos probados no hay ningún elemento que permita concluir que pueda calificarse como burdo o de falsedad fácilmente perceptible el certificado entregado a los prestamistas, mediante el que se acreditaba falsamente que los querellantes no tenían saldos pendientes de pago en relación con la hipoteca que gravaba la vivienda de su propiedad. Por lo que no podría cuestionarse tampoco la idoneidad del engaño sobre la base del contenido de la sentencia que se impugna.

Consiguientemente, el motivo se desestima.

En el motivo quinto, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución , pues entiende que le ha causado indefensión la toma en consideración de la declaración del testigo Daniel , que debería ser nula. En el desarrollo del motivo menciona aspectos relativos a si puede considerarse engaño bastante la petición de un poder a los querellantes; a si recibieron solo 13.000 euros; a si responde a la verdad la declaración de la querellante. Para considerar nula la declaración del mencionado testigo se basa en que tenía intereses y, principalmente, en que no declaró en la instrucción, donde entiende que debió ser imputado, haciéndolo solo en el plenario. Aunque reconoce que pudo interrogarlo en ese momento, su presencia fue sorpresiva, por lo que concluye que no ha tenido una ocasión adecuada y suficiente para interrogarlo y rebatir su testimonio, ya que testificó en último lugar. Todo ello afecta al derecho a un proceso con todas las garantías.

1. La jurisprudencia ha entendido que, cuando se trata de prueba testifical, el principio de contradicción se manifiesta en la posibilidad que debe reconocerse a la defensa del acusado para interrogar al testigo de cargo en el momento esta su primera declaración o con posterioridad, generalmente, en el acto del juicio.

   El TEDH ha señalado reiteradamente que los derechos de la defensa, por lo general, exigen que el acusado tenga una oportunidad adecuada y correcta de impugnar y cuestionar las declaraciones formuladas por un testigo en su contra, ya sea cuando el testigo presta sus declaraciones o en un momento posterior durante el proceso (véanse Lucà contra Italia , núm. 33354/96, párrafo 39, y Solakov contra "la Antigua República Yugoslava de Macedonia" , núm. 47023/99, párrafo 57). Aun cuando se reconoce la posibilidad de excepciones, el Tribunal, en el asunto Al-Khawaja y Tahery , hizo referencia a dos requisitos. En primer lugar, debe existir un buen motivo que explique por qué los testigos no han podido ser interrogados por la defensa. Y, en segundo lugar, cuando una condena está basada únicamente, o de manera determinante, en las declaraciones de una persona que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar o hacer interrogar, deben proporcionarse suficientes factores compensatorios, incluida la existencia de fuertes garantías procesales (véase Al-Khawaja and Tahery , op. cit. , párrafos 119-47).

2. El recurrente pudo conocer la citación de Daniel como testigo antes del juicio oral, pues fue propuesto por las acusaciones como tal. De todos modos, si entendía que su testimonio contenía revelaciones inesperadas de tal trascendencia que modificaran o pudieran modificar su posición procesal o su estrategia de defensa, bien pudo ponerlo de manifiesto en el juicio solicitando una breve suspensión, con las justificaciones pertinentes, sin perjuicio de que pudieran ser o no aceptadas por el Tribunal. Nada de esto consta en las actuaciones, ni tampoco se alega en el motivo. Tampoco consta ni se alega que fuera restringido de alguna forma el derecho de la defensa a interrogar al testigo.

   Por lo tanto, habiendo comparecido como testigo en el plenario, la defensa tuvo una adecuada ocasión para interrogarlo y refutar su testimonio, no apreciándose infracción constitucional o legal o indefensión alguna.

   Las demás alegaciones del recurrente se relacionan con la valoración de la prueba, y nada tienen que ver con el enunciado del motivo, por lo que no pueden ser atendidas. En cualquier caso, han sido sustancialmente examinadas en relación al motivo segundo del recurso.

   Por todo ello, el quinto motivo se desestima.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación interpuesto por la representación de Oscar contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), de fecha nueve de octubre de dos mil quince , en la causa seguida contra el mismo y otro dos mas, por delito de estafa y falsedad documental.

   Declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que se dicta a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En nombre del Rey

   La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

   En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil dieciséis.

   En la causa rollo nº 52/2013 seguida por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 213/09, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga, por un delito de estafa y falsedad documental; contra Oscar , nacido en Málaga el NUM000 de 1.981, hijo de Aquilino y Brigida , casado, de profesión empresario, vecino de Málaga, domiciliado en CALLE000 número NUM008 - NUM009 NUM010 , con documento nacional de identidad número NUM011 y con antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 15 al 16 de mayo de 2.013; contra Virgilio , nacido el NUM001 de 1.945 en Málaga, hijo de Moises y Rocío , jubilado, domiciliado en CALLE001 número NUM012 - NUM009 NUM013 , con documento nacional de identidad número NUM014 y sin antecedentes penales; y contra Juan Manuel , nacido el NUM002 de 1.948 en Madrid, hijo de Luis María y Angelica , vecino de Madrid, domiciliado en CALLE002 número NUM015 - NUM009 NUM013 , con documento nacional de identidad número 51.175.954 y sin antecedentes penales, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de octubre de 2015 , que ha sido recurrida en casación por el acusado Oscar y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.